非法集资犯罪侵犯国家金融管理制度、危害人数众多的被害人的财产所有权，具有极为严重的社会危害性。针对当前非法集资犯罪活动持续高发，原有相关法律不够明确具体的问题，最高人民法院于2010年12月公布了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《非法集资解释》）。但由于犯罪分子犯罪手段的多样性，在审判实践中对于被告人的行为应认定为诈骗罪还是集资诈骗罪仍会时常产生争议，本文特对此问题进行探讨研究。
　　一、区分集资诈骗罪和诈骗罪两罪罪名的意义。
　　集资诈骗罪是一种特殊的诈骗罪，因此它既有一般诈骗罪所具有的共性，也具有一般诈骗罪所不具有的特殊性。两者的主要区别是：1、侵犯的客体不同。两者虽然都侵犯了他人财产所有权，集资诈骗罪还同时侵犯了国家金融管理制度。2、诈骗的手段有所不同。集资诈骗是以集资为名骗取财物，诈骗是采用一般的欺骗手段获取财物。3、诈骗罪只存在个人犯罪，集资诈骗罪包括个人犯罪和单位犯罪。4、行为人所承担的刑事责任有所不同。如诈骗罪的最高刑期为无期徒刑，集资诈骗罪的最高刑期为死刑。
　　综上，对被告人的诈骗行为是认定为集资诈骗罪还是诈骗罪，可能涉及对被告人量刑轻重的问题，因此被告人一方会积极抗辩，而司法机关也应准确认定罪名，对被告人作出恰当的判决，以维护法律的严肃性。
　　二、非法吸收公众存款罪是集资诈骗罪的基础罪名，理解掌握非法吸收公众存款罪的构成要件是区分集资诈骗罪和诈骗罪的关键。
　　《非法集资解释》共分为九条，其中第一条至第三条是关于非法吸收公众存款方面的规定，第四、五条虽然是关于集资诈骗方面的规定。第四、五条并未对集资诈骗罪有别于诈骗罪的手段特征作描述，而是着重规定如何认定集资诈骗罪的"以非法占有为目的"及量刑数额标准， 但"以非法占有为目的"是集资诈骗罪与诈骗罪的共同特征，因此从第四、五条无法找到我们需要的有关于集资诈骗罪与诈骗罪区别的规定。这实际并不是最高院制定上述司法解释时的疏忽，最高院如此制定法条自有其深意：非法吸收公众存款与集资诈骗在行为特征方面存在包容关系，在社会危害程度上存在着递进关系：非法吸收公众存款罪是集资诈骗罪的基础罪名；非法吸收公众存款行为与集资诈骗行为在"非法集资"方面具有共性；若行为人以非法占有为目的非法吸收公众存款，就可能构成集资诈骗罪。正因为《非法集资解释》第一条、第二条对如何认定非法集资作了规定，所以《非法集资解释》第四条、第五条对此不再作赘述，而是对如何认定集资诈骗罪的"以非法占有为目的"及量刑数额标准作了规定。因此区别集资诈骗罪和诈骗罪的关键是研究《非法集资解释》第一条、第二条，特别要精研《非法集资解释》第一条的规定。
　　三、集资诈骗是一种具有非法性、公开性、利诱性、社会性的融资行为，正确理解公开性、社会性这两个特征有助于区分集资诈骗罪 与诈骗罪。
　　《非法集资解释》第一条对何为非法集资作了精要的规定，可概括为一个基本概念，四个基本特征。基本概念是：违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为。四个基本特征是：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。上述四项可依次概括为非法性、公开性、利诱性、社会性这四个基本特征。非法集资行为手法多样，为了便于在实践中理解把握，《非法集资解释》第二条列举了十种非法集资行为，如以房产销售、民间"会"、"社"等组织非法吸收资金的，等等，但这种列举毕竟不可能穷尽所有非法集资行为，因此该条第（十一）项规定了"其他非法吸收资金的行为"这一兜底条款。
　　为帮助深入理解集资诈骗的四个特征，特举以下案例：2009年1月至10月间，被告人宋某冒充嘉定科委工作人员，虚构为企业融资、寺庙内佛塔建设等投资项目，并以许诺给予高额利息的方法，通过邵某、徐某等人分别从顾某等十三名被害人处获取资金共计3500余万元。宋某将上述取得的钱款主要用于归还债务及挥霍等。
　　对宋某是应认定为诈骗罪还是集资诈骗罪存在两种观点：第一种观点，即辩方认为宋某的行为不属于《非法集资解释》第二条第（一）至（十）项列举的任何一项非法吸存的行为，对宋某也不应任意适用第（十一）项的"其他非法吸收资金的行为"这一兜底条款。本案的本质是借款而非融资，因此宋某不构成集资诈骗罪。第二种观点认为，被告人宋某为达到非法占有被害人钱款的目的，采取虚构为企业融资、寺庙内佛塔建设等投资项目，并许诺可取得高额回报的方法，通过他人向社会不特定对象吸收资金，应以集资诈骗罪认定。
　　笔者认为，被告人宋某的行为构成集资诈骗罪，理由如下：
　　首先，认定被告人宋某行为性质的关键在于宋某的行为是否符合《非法集资解释》第一条的规定，辩护人以宋某的行为不符合第二条的规定为由，认为宋某不构成集资诈骗，犯了本末倒置的错误。对宋某能否适用《非法集资解释》第二条第（十一）项"其他非法吸收资金的行为"这一兜底条款，本案是属于"融资"还是"借款"，关键在于宋某的行为是否符合《非法集资解释》第一条的非法性、公开性、利诱性、社会性这四个基本特征。
　　其次，被告人宋某的行为具有非法性、公开性、利诱性、社会性这四个集资诈骗的基本特征，构成集资诈骗罪。非法性、利诱性比较容易理解，难点在于如何理解公开性、社会性。就本案来说，对被告人宋某以高额利息为诱饵进行集资的行为具有非法性和利诱性没有争议，争议焦点在于宋某并没有通过媒体、推介会、传单、手机短信这些途径向社会公开宣传，而是通过口口相传的方式进行集资，其行为是否具有公开性？本案起诉指控的被害人人数不多，只有十三名，其行为是否具有社会性？
　　关于公开性，因非法集资行为的非法性，行为人反而更多采用较为隐蔽的手段进行，只要出于吸引更多存款的目的，在公众之间形成信息的广泛传递，就可以认定为带有公开性。口口相传属于公开宣传的方式之一，但能否将口口相传的效果归责于集资人，需要根据主客观相一致的原则进行具体分析，如果行为人对此是一种积极追求的态度，可以认为其行为具有公开性。具体到本案，被告人宋某蓄意利用邵某、徐某的人脉关系为其非法集资，部分被害人甚至是邵某、徐某朋友的朋友，宋某为非法集资编造的虚假信息在公众之间已经形成了信息的广泛传递，其行为具有公开性特征。关于社会性，即"向社会不特定对象吸收资金",是指非法集资行为并非具有明确的针对性，无论从何处筹集到资金都符合集资人的意愿，行为人的行为不仅侵害了被害人的权益，还侵害了国家的金融管理秩序。被害人人数的多少并不是区分行为是否具有社会性的关键，关键在于行为人吸收资金的方式、主观态度。行为人如果仅向亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金，即使涉及的人数较多，也不属非法集资。本案十三名被害人并非宋某的亲友，宋某非法集资的对象已超越了熟人圈子，指向了不特定的社会公众，宋某对此也持积极追求的态度，其行为具有社会性特征。宋某以非法占有为目的，虚构投资项目，以高额利息为诱饵融资，其行为具有非法性、公开性、利诱性、社会性的特征，因此宋某构成集资诈骗罪。
　　作者简介：沈燕（1974─ ），上海市第二中级人民法院刑二庭助理审判员，法学硕士。