一、被害人参与量刑的正当性分析
　　刑事诉讼中实体正义通过诉讼结果显示，是一种结果正义。惩罚犯罪是刑事诉讼产生的原始根据，也是其所要达到的实体正义目标之一。被害人参与刑事诉讼的首要目的着眼于"为惩罚而惩罚"[1]，通过反映自己遭受侵害的亲身经历及后果来实现对犯罪的控诉，使犯罪人承受应有之惩罚。罗尔斯将程序正义区分为纯粹的程序正义、完善的程序正义和不完善的程序正义。诉讼程序实际更接近于纯粹的程序正义，其作用不在于说服当事人相信已经作出了公正的判决，只是改变有关当事人的期望结构和外在环境，其结果是当事人别无选择，只有接受判决结果。[2]无论是使犯罪者受到应有惩罚，还是期望获得因犯罪所遭受之伤害的补偿，无不使被害人与案件的诉讼进程产生千丝万缕的联系。法律允许被害人参与到案件处理过程中，本身就是程序正义的体现：可能受到刑事裁判直接影响的人有充分的机会，富有意义地参与刑事裁判的制作过程，并有充分的机会提出本方证据、发表本方观点、反驳对方的证据和观点，最终的裁判结论建立在各个程序参与者提出的观点和证据之上。[3]
　　"二战"之后随着犯罪率的逐渐升高，西方国家出现了"保护被害人权利运动"的热潮，并出现了以被害人参与为切入点的刑事诉讼第三种模式。上世纪六十年代，赫伯特·帕卡提出了刑事诉讼中的"犯罪控制"模式和"正当程序"模式，其中国家与犯罪嫌疑人、被害人各处一端，完全不见被害人的身影。[4]针对帕卡理论的不足之处，莱斯利·赛伯、道格拉斯·埃文·比鲁夫和肯特·洛奇又先后提出了被害人参与的诉讼模式，它强调了犯罪在侵害社会公益的同时也侵害了个人法益，而必须赋予个人法益遭破坏的被害人参与国家追诉犯罪活动的权利。其中，洛奇的理论中包括了被害人权利的惩罚性模式和非惩罚性模式，前一模式重视对被告人的惩罚，其宗旨是在惩罚犯罪的同时对被告人和被害人的权利予以同等考虑；后一模式重视犯罪预防和恢复性司法，旨在修复已经被犯罪行为破坏了的被害人与被告人之间的关系，将双方的痛苦降低到最小程度，以此实现刑事司法公正和控制犯罪的效果。
　　但直至今日，除极少量的自诉案件外，被害人仍旧未能完全摆脱被控方当作使被告人入罪的工具的境况。很多国外刑事诉讼实践将被害人等同为证人，而我国刑事诉讼法虽然赋予被害当事人地位，但从被害人实际享受的诉讼权利及其发挥的作用来看，与证人大同小异。从无罪推定的角度看，使人入罪必须严格遵循犯罪构成规定，利用完整严密的证据链达到排除一切合理怀疑的证明标准。与此相对，量刑程序的证明体系和定罪程序大相径庭。汪建成教授曾指出："刑事诉讼定罪阶段和量刑阶段的关注点是不同的。在定罪阶段, 法官主要是对犯罪人的犯罪行为进行评价; 在量刑阶段, 法官则是针对实施犯罪的行为人进行评价。"[5]这段话揭示了量刑与定罪的区别在于其是对不同的犯罪行为人个体的全面评价。在四要件理论指导下的定罪程序中，即使法律给予被害人和被告人同等的诉讼权利，被害人发挥的余地也很小--其对案发过程等情况的陈述早已纳入到侦查机关强大的法定证据搜集能力范围之内。但在量刑程序中，对犯罪行为的评价转变为对被告人个体的全面评价，刑罚轻重就不能仅根据犯罪的客观事实, 而应以犯罪人的人格、恶性及反社会的强弱为标准进行分类,实行刑罚个别化。[6]这些标准本来就没有严格的"法定"背景，而与被告人自身情况、犯罪原因、社会关系、被害人情况等息息相关，每种因素都不是可依科学侦查手段能够定性的。为了对被告人的人格特征、人身危险性和犯罪危害结果进行全面科学的评估，需要被害人介入量刑制作过程，提供一切有用的信息帮助法官全面了解被告人的人身危险和社会危害程度，准确地达到罪责刑相一致的目的。
　　笔者认为，量刑程序可以增强被害人主体作用的因素具体有以下几点：
　　1、量刑事实具有相对独立性
　　定罪事实是能够证明犯罪构成要件成立的事实，而量刑事实通常可以是被告人的犯罪情节、被告人的个人情况和被害人的情况等等。量刑事实在构成要素、调查方式上有别于定罪事实，很多是公诉机关利用搜集定罪证据的方法却无法客观全面掌握的、只有被害人自己才能清楚表达的事实。因此被害人参与量刑证明会使量刑事实的内容更为丰富而认定更为准确。
　　2、维持控辩力量的平衡
　　就量刑事实进行举证时，被告人及辩护人当然是尽量提供证明被告人无罪、罪轻的证据；检察机关作为国家利益代表，追求的是客观公正的刑罚裁量，不仅对罪重事实进行举证，也会兼顾罪轻事实；同时量刑事实的相对独立性使得检察机关在收集运用证据的能力上并不强于被告方--罪重事实由于可能加重对被告人的量刑需要设定排除合理怀疑的证明标准，罪轻事实的证明标准一贯是优势证据标准。此时，重新审视控辩双方的力量对比的变化，需要引入被害人的参与来填补公诉方因自身性质与职权造成的控方力量的削弱。
　　3、发挥诉讼程序的独立价值
　　相对于定罪来说，被害人更为关心的是对被告人如何具体地适用刑罚、达到惩罚犯罪的目的，因此没有比他们自己亲身陈述犯罪所带来的伤痛、使被告人罚当其罪而更能抚慰心灵的做法了。在一个多元价值并存的社会里，一个体现单一价值观的判决已经很难说服社会大众，只有充分利用程序效应，让被害人也能像被告方那样用看得见的方式积极影响法官在量刑中的自由裁量权，才可有效抵消对于判决正当性的疑问。
　　二、被害人量刑参与权之内容
　　联系前文所述被害人参与量刑的正当性，笔者认为，可以将这种量刑参与权的内容细化为五个方面：
　　1、听审并获必要保护
　　被害人只有亲身参与量刑庭审，才能清楚获悉各方主张及证据，更有针对性地提出己方观点、反驳他方观点；同时因亲临其境参与制作裁判制作而增强对量刑结果的认同感。实践中相当多被害人没有出庭，一是因为司法机关缺乏被害人参与的意识，没有履行告知义务；二是被害人因为受到威胁或担心遭到被告方的报复而不愿意出庭；三是某些被害人因心理创伤过大，不愿在法庭上与伤害过自己的被告人见面；四是案件中的被害人因重伤或死亡等原因无法出庭。
　　2、参与量刑事实证明
　　被害人是犯罪活动的被侵害者，一般亲身经历案发经过，通常较为了解案情，并能掌握一些证据或者证据线索。在量刑程序中，无论被害人是否到庭参加诉讼，都应允许其向法庭提交证明量刑事实的证据或者证据线索，对公诉方和被告方提出的量刑证据进行质证。量刑举证时，为使法官全面了解犯罪背景、后果和被告人情况，被害人可将自己遭到犯罪行为侵害的情况和由此所承受的危害后果作为证据向法庭陈述，其中可以包括精神伤害等纯主观感受。
　　3、依法提出量刑建议
　　首先，被害人作为当事人参与量刑程序的最终目的是为了影响裁决，提出量刑建议是直接对裁决施加影响。其次，公诉人的量刑建议不能完全代表被害人的意志，以公诉人的量刑建议取代被害人的量刑建议显然是不合适的，有必要将被害人的量刑建议权独立出来。并且也不应苛求被害人必须在全面考虑影响量刑的各种因素的基础上提出量刑意见，毕竟其切身权益遭受了犯罪行为的侵害，法律不能强求其站在与公诉人同样的角度上衡量社会公益和刑事政策的价值取向甚至兼顾被告人的利益。
　　4、判决书涉及量刑说理
　　在自由心证的背景下，对法官评判证据裁量过程应当有合理的制度制约，以防止裁量权滥用。量刑程序的设计着重于限制法官裁量权的行使，相对其他方式而言，量刑说理能够更有效地实现量刑程序的设计目的，因为可以促使法官对相关各方提出的证据及主张谨慎地斟酌取舍，对自己的判断反复地审查反省，同时使当事人对法官所采信的证据及认定的事实一目了然。[7]这一环节若被忽略，则量刑程序的设置不仅不会让被害人有当事人的地位感，反而会使其认为法律允许被害人参与量刑程序不过是在形式上尊重自己，可实质上是在亵渎程序正义的理念，继而"二次被害"的感觉油然而生--如此使司法权威在被害人心目中大打折扣还不如不给被害人参与的机会。此外，对被害人提供的量刑证据及意见的适当说理还可以增强被害人对裁判结果的认同感。