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【摘 要】 被害人教义学是在吸收了犯罪学中被害人学的基础上发展而成，其主张以保护可能性和需保护性两项原则作为不法体系的判断标准。在诈骗犯罪的特殊案件情形下，被害人教义学可以解决某些问题，但是其全面运用还应保持审慎理性的态度。
【关键词】 被害人教义学 诈骗罪 保护可能性 需保护性
当今社会，各种诈骗犯罪不仅多发易发，而且诈骗手段不断翻新，广泛涉入到社会生活、市场、投资等领域。从刑事政策上讲，必须要严厉打击各种诈骗类犯罪以保障法益。但是，严厉打击诈骗犯罪并不能放宽诈骗罪的认定条件，相反的，在一些诈骗行为的场合，有学者主张对其认定做限制解释。
一、问题的提出
我国刑法条文虽然没有明确地规定诈骗罪的构成要件，但学界普遍认为被害人陷入或维持认识错误是一个成立诈骗罪的必需条件，是连接行为人欺骗行为与被害人处分财产的关键节点。所以在诈骗罪中，如果被害人识破了行为人的诈骗行为，但是基于同情怜悯等其他原因处分财产的，不认定为诈骗既遂。近些年司法实践中出现了一些特殊的案例，如“拙劣骗术型”的“冒充孙中山诈骗案”，以及被害人对对行为人声称的诈骗事项已经有所怀疑，但依然继续处分财产的情况，如“假冒华南虎案”以及“吴英集资诈骗案”等案件，对于上述两类案件能否认定行为人诈骗罪既遂，并没有引起重视。对此，司法机关的做法是一律将其认定为诈骗罪（集资诈骗罪）既遂，似有些值得商榷。这种做法并没有对诈骗罪的各个构成要件进行详尽的分析，尤其是忽略了被害人因素的考察。而德国刑法理论中的被害人教义学其主张依据行为人与被害人共同责任和互动关系理论，在不法的判断上加入对被害人作用的考察，从而排除行为人的可罚性。将被害人教义学应用于诈骗罪的场合能否解决前述特殊案件，是本文主要讨论的问题。
二、被害人教义学的基本原理
从犯罪学中的被害人研究到被害人学的形成，再到刑法学中被害人教义学的确立，经过理论与实践的反复作用，被害人概念实现了从犯罪学到刑法学的角色转换。[1] 在德国，被害人学的研究发展始于1947年孟德逊（Benjamin Mendelsohn）发表的《新的生物、心理、社会领域：被害人学》演讲，其在该演讲中首创“被害人学”一词，提出了被害人本身是很多犯罪原因之一的观点。其后，艾连伯格（Henri Ellenberger）在1954年发表《犯罪者与被害人之间心理学上的关系》一文，提出了“潜在性被害人”的概念;沃夫幹（Marvin Wolfgang）于1958年研究杀人犯罪的类型进而提出“被害人诱发理论”，认为被害人引发争端而最后导致自己受到伤害或者死亡。[2] 犯罪学中被害人学的研究着重于探讨犯罪发生原因中的被害人因素，为刑法学领域中的被害人研究奠定了理论基础。德国学者阿梅隆1977年发表《诈骗罪中被害人的怀疑与错误》一文，被害人教义学理论由此产生，并且其最早便是用于解释诈骗罪的构成要件。
1981年德国学者R·哈赛默出版《被害人的需保护性和刑法教义学——及其在德国刑法第263条错误构成要件的解释上的运用》一书，从刑法辅助性原则出发，提出了“普遍危险”和“危险强度”等概念，对被害人的保护可能性与需保护性进行了系统论述，并明确了被害人教义学的提法。[3]由此，被害人教义学的核心内容为被害人的保护可能性和需保护性的判断。
1.被害人的保护可能性原则
被害人的保护可能性是指法益享有者在没有国家刑法保护的情况下，能够通过自己的力量保护其法益不受影响或者组织法益遭受侵害的能力。当被害人能够采用可期待的手段进行自我保护时，就表明了除了刑法之外，还有其他更为缓和的手段可以避免法益侵害。[4] 被害人的保护可能性是基于刑法辅助性原则的思想，当被害人可以期待并具有保护自己的可能性，能够充分进行自我保护时，刑法就没有对被害人给予保护的必要。
被害人自我保护性的判断主要考虑以下几点因素：（1）人类普遍生活需求;（2）社会发展对于个人外部联系的影响;（3）个人外部联系对于自我保护可能性范围的影响;（4）普通危险对于自我保护可能性范围的影响。[5] 其中“普通危险”即是影响自我保护可能性范围的中介物质，是指在一定社会条件下，对法益造成损害的一般性的、普通的危险程度。比如，在道路交通安全方面，先前以马车为主要交通工具的年代与以机动车为主要交通工具的现代社会，两者对交通参与人造成的危险程度就是不同的。因此“普通危险”的概念应当从保护法益所遭受的侵害方式、强度以及概念等方面理解。显而易见，危险强度与个人自我保护可能性成反比例关系。
2.被害人的需保护性原则
被害人需保护性，是指法益主体在侵害行为发生之时的具体情境的归属类型，是为立法者法规所采納的作为基础的典型的危险强度。[6] 简言之，需保护性强调的是危险强度，只有当一种行为具有普遍而具体的危险强度时，才可以考虑动用刑法加以规制。被害人教义学观点认为，法益的享有者同样负有自我保护的职责与义务，由于自身原因造成的法益损害结果，其自身也负有相当的责任。当被害人有能力轻而易举地实现自我保护却放弃对自我法益的保护时，在被害人教义学看来，被害人既不需要保护，同时也不值得保护，此时刑法没有介入的余地，行为人的行为不具有可罚性。[7]
根据这两项原则，在国家能够采取的众多措施中，刑法是对公民侵犯最为严重的，只有在采取更为缓和、侵害力度较弱的手段无法实现法益保护的情况下，才能动用刑法。如果某个被害人没有利用可期待的自保措施，那么由此产生的损害也就归咎于他本人。[8]上述论断构成了被害人教义学的核心内容。
三、被害人教义学在诈骗罪问题上的应用
如前所述，被害人教义学是将犯罪学上对被害人行为的研究成果用来限缩解释构成要件，主要应用于对诈骗罪构成要件的解释之上。在诈骗罪的问题上，主要发展出两个方向：一是要排除简单、拙劣的欺骗行为;二是被害人“产生怀疑”不属于“认识错误”。 1.简单、拙劣的欺骗行为是否需要排除
最为经典的案例便是前些年“冒充孙中山诈骗案”，61岁的行为人王某因与孙中山先生在外型上有些相似，便以此为幌子向别人宣城自己是孙中山，为了“祖国大业”没有真死，已有130多岁，现在需要资金开发当年留在地下的“宝藏”。在得到“册封将军”等高额回报的诱惑下，有数位受害者相继解囊，将钱交给了行为人王某。此案一出即引发轩然大波，对于这种特别拙劣、荒诞的欺骗行为，一般人都会认为行为人要么是“妄想症”，要么是“神经病”，几乎没有任何迷惑性，根本不会有人受骗。但是实践中确有个人被害人受骗并处分财产，那么对于此种虚假表示行为能否认为定诈骗犯罪呢？
按照被害人教义学的理论观点，被骗一方基于自己的贪利或不谨慎而欠缺需保护性，不应当将其认定为构成诈骗罪。德国学者瑙克指出，并非任何欺骗行为都应当纳入诈骗罪的惩罚范围，而仅仅是那些具有一定强度、狡猾的欺骗行为，轻易能够被察觉的欺骗行为不应该诉诸于刑法;判断是否属于被害人难以识破的欺骗行为，应当有一个客观的标准，即根据一个假设的、理想的人，并非愚钝和社会经验缺乏的人，作为被害人在具体情境下是否可能以及必须识破其被骗的标准。因此。刑法不可能提供给愚昧者和缺乏生活经验者任何帮助，而是应该让他们有机会去自我训练自己的决断能力，刑法并不是用来训练智力和弥补安全感的工具。[9] 此观点相当直接，所以得到了很多批评，主要集中在对弱者的保护不够充分，使得不信任、怀疑和谨小慎微成为社会共同生活的准则。[10] 但是，如果按照特定被骗者本身情况的主观标准，被害人的年龄、性格、社会经验等诸多因素都要考虑，只要发生了欺骗的事实，行为人的虚伪表示行为都可以认定为欺骗行为，这使得同样的行为因为对象不同而导致行为性质的截然不同，势必造成司法实践中认定的难度上升。
所以，严格依照纯客观或者纯主观的标准都存在问题，但是如果将主客观相统一，将个别与一般相结合，以被害人所在的具体情境下的同类一般人作为判断标准则可以解决问题。[11] 这里的“一般人”不是抽象的一般人，而是与行为对象处于相同情境下的具体的一般人。在上述“冒充孙中山诈骗案”中，欺骗行为的对象皆为退休在家的老人，那么就是要以与几位老人年龄、阅历、社会经验等相似的一般人作为判断标准。如果这些“一般人”在面对欺骗行为时不会上当受骗，那么此明显拙劣和简单的骗术可以排除在诈骗罪之外。
可见，在此场合下，被害人教义学的观点是具有合理性的，值得借鉴。以被害人所在具体情境下的“一般人”作为判断标准，既足够保护被害人，也可以对行为人以诈骗罪未遂进行处罚，对于明显拙劣、简单的骗术排除诈骗罪，也能够达到更好的刑法规制效果。
2.被害人怀疑对于认定诈骗罪的影响
被害人怀疑是指被害人对欺骗事项的真实性已经产生怀疑，是一种不确定的内心感觉，是主观上的一种心态。在此心态支配下做出的处分财产的行为，是否属于“认识错误”进而将行为人认定为诈骗罪呢？例如，某画廊老板甲向乙假称，其珍藏张大千的名画一幅，欲移民澳大利亚结束画廊营业，急于将该画脱手，只开价50万元。因该价格远低于市价，乙十分怀疑该画为赝品，但估算若真为张大千名画，则可以获取暴利，因此花50万元将其买下。事后鉴定该画为赝品。在此情况下，被害人对行为人所声称的事项有所怀疑，但都基于高风险有高回报的心理而处分了财产，最终还是被自己的冒险行为打败了。当被害人已经对行为人声称的虚假事项有所怀疑时，是否属于认识错误？ 是不管多大的怀疑也不影响认识错误的认定，还是需要达到很高的程度才不存在认识错误，又或只要有一点怀疑的感觉就可以说是不存在认识错误？
德国学者R·哈赛默将被害人对行为人诈称事项的主观认知分为“主观确信”、“模糊怀疑”、“具体怀疑”三种情形。[12] “模糊怀疑”是指被害人已经意识到不安全，有一点怀疑的感觉，但欠缺现实的可选择的行为，没有具体理由而不得不决定继续行为过程。“具体怀疑”是指被害人对特定相关事实的真实性产生了特定的、有依据的怀疑，但经过计算后，决定继续财产处分行为。德国学者阿梅隆教授也提出以“认识错误”要件为中心，对诈骗罪进行限缩解释：从语义上讲，“怀疑”与“认识错误”是有差别的，将有“怀疑”者纳入“认识错误”概念的解释方法与刑法法益保护的辅助性原则相冲突，因为有怀疑者可以运用比刑法更轻缓的方式来保护自己的财产免受侵害，可以期待其尽到谨慎注意义务并实现自我保护。[13] 许内曼教授也对“被害人怀疑”与“错误”进行了区分：个人的怀疑是指个人不是因为错误的认识，而是有意地在不确定的情况下去冒险，从而不受那些引起财产处分行为的诈术的影响;被骗的人对虚假表示事项不是不在乎，而是在他内心對这种事实已经有所主见，决定去冒险一搏，获得高额投机的利益。[14] 可以说，被害人教义学在诈骗罪构成要件的解释中很大程度上限缩了诈骗罪的成立范围。上述观点依然遭到了很多质疑，有学者指出被害人教义学限制了守法人的自由，却扩张了那些想要违法犯罪的人的自由。[15]
笔者认为，在一些情况下，被害人的行为对犯罪的成立有着重要影响，因此被害人因素是需要考虑在内的。按照对被害人主观心态的分类，首先“主观确信”不用讨论，理应包含在“认识错误”内，成立诈骗罪无可厚非。在“模糊怀疑”的情况下，被害人只是对风险有个模糊的感觉，很难验证事项真伪，并且还因欠缺了现实其他选择的情况，对于法益侵害的风险并不明知，主观上的确信程度也较高，因此应纳入“认识错误”领域，不影响诈骗罪的成立。在“具体怀疑”的情形下，被害人有具体的依据可以认识到法益损害的风险，如行为人前后说法明显矛盾、交易属于违法行为或者明显不符合交易习惯等，被害人很容易验证却并不采取预防措施，对自我损害持一种放任、容忍的态度。所以，当被害人明确认识到存在损害自身法益的很大风险，却任意进行了甘冒风险的自我损害行为，此时应该将损害结果归咎于被害人自身。 比如，“具体怀疑”的情形包括交易行为明显不符合常理或交易规则、价格明显低于市价等，如被骗者以明显低于市场价格购买机动车的，就不能说被骗者对可能为赃车的事实完全没有怀疑。最高法、最高检等部门联合发布的《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》第17条就规定：“以明显低于市场价格购买机动车的”等情形可视为应当知道是盗抢的机动车，确认了“不合常理的交易行为”一般可以排除相对人的“认识错误”。司法解释对行为人有“具体怀疑”时还进行财产处分行为做出了对其不利的评价，间接证明了“具体怀疑”应当排除在“认识错误”之外。
前些年发生的“华南虎照片案”中，行为人周某声称拍到华南虎照，向陕西盛林业厅领取现金奖励，其后经过仔细比对被鉴定为虚假照片（年画拍摄而成），周某以诈骗罪定罪量刑。现在再看此案，判断周某的行为是否构成既遂，除了其是否取得奖金外，关键还要看林业厅官员是否基于周某的行为产生认识错误进而处分财产。在此案中，那就是要考察林业厅官员的主观心态。有学者指出，华南虎照案件并没有那么简单，法官在判断的时候必须充分考虑到该案复杂的社会背景，不能想当然地只考虑周的行为本身，必须同样充分地观察扮演受骗者角色的林业厅官员的心理活动。[16] 根据媒体报道，已经消失多年，全球不到20只的华南虎再次出现，牵涉到的不仅是周某本人，更是陕西盛林业系统甚至各级政府的多方利益。对于县政府来说，华南虎的再现，使得原本的贫困县一跃而成为重要的旅游景点，随之而来的国家级自然保护区的建立，不仅是县林业局、县政府的心愿，更是陕西盛林业厅的心愿。[17] 于是乎在网上，大部分媒体和网友都提出质疑，为什么一张假照片能把整个陕西盛那么多官员都骗了？甚至在天涯论坛有网友公布了老虎年画原版之后，陕西盛各级官员依然坚持周某的华南虎照片是真实的。
现在案件已经过去数十年，具体情况如何已无法再深追，只是对于诈骗被害人的主观心态，司法实践中需全面、充分地考察。在被害人具有“具体怀疑”或者出于其他原因处分财产而非基于行为人的欺诈行为时，应当合理地例外处置。
四、被害人教义学的本土化思考
前文提到，可以将被害人教义学看作连接总则与分则之间的桥梁，被害人教义学在我国刑法总则中的运用主要体现在我国正当化出罪事由领域，均可运用被害人教义学的观点进行解释;在分则具体罪名的适用上，被害人教义学同样具有解释路径上的借鉴意义。如以被害人心理受到强制或影响为构成要件要素的犯罪中，在我国强迫交易罪及非法侵入住宅罪中都存在相同的解释空间：在强迫交易罪中，当交易的一方主体并没有察觉或不认为交易相对方在对自己实施强迫交易的行为，或者自愿接受相对方的“强迫”行为，则此时被害人要么没有受到现实心理胁迫的法益侵害，能够进行自我保护而不保护，则属于被害人自我放弃对法益的保护，在解释上则不符合强迫型犯罪的要件。
但是需要注意的问题是，虽然被害人教义学具有理论上的借鉴价值，但能否照搬被害教义学理论解决我国存在被害人的所有犯罪认定问题是十分值得怀疑的。首先被害人教义学所讨论的对象往往是互动关系型犯罪，法益主体为个人的普通犯罪领域，被侵害的具体被害人即完全的法益所有者，对于被害人的需保护性、应保护性，对于被害人具备保护自己可能性的场合，以及在此条件下并未进行自我保护的标准如何判断，被害人教义学本身还存在很多疑问，对于被害人教义学提出的需保护性原则和保护可能性原则的判断，以及通过被害人行为对行为人行为的不法进行判断等观点也存在很大争议。[18]
五、结语
被害人教义学的理论渊源是自由主义思想，自由主义在刑法中的体现就是自我决定权，自我决定意味着对自身法益的自由处置和自我负责。[19] 正如日本著名刑法学家西原春夫先生所言“刑法长着一张父亲般的脸，威严而慈祥。”应当说，我们需要严厉打击犯罪人，但也无法忽视被害人在犯罪成立中的因素，以期最大限度达到公平，更好地实现刑法的规制效果。
它山之石，可以攻玉。被害人教義学值得我们借鉴，但也不能直接照搬运用，应当持审慎理性的态度，将其精神原则运用我国司法实践之中。
【参考文献】
[1] 郭研：德国被害人教义学理论阐释及其在我国的应用，载《中德法学论坛》第14辑下卷。
[2] 许福生：犯罪被害人保护发展趋势之探讨，载《中国刑事法杂志》2005年第4期。
[3] 于小川：被害人对于欺骗行为不法的作用，载《中国刑事法杂志》20112年第5期。
[4] 前1注。
[5] 申柳华：《德国被害人信条学研究》，中国人民公安大学出版社2011年版，第121页。
[6] 前5注，第216页。
[7] 前1注。
[8] [德]托马斯·希伦坎普：被害人教义学今何在？——对于作为立法、解释、规则和量刑原则之“被害人学准则”的一个小结，陈璇译，载《比较法研究》2018年第5期。
[9] 前5注，第336-337页。
[10] [德]罗克辛：《德国刑法总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第394页。
11] 黎宏、刘军强：被害人怀疑对诈骗罪认定影响的研究，载《中国刑事法杂志》2015年第6期。
[12] 前5注，第360页。
[13] 前5注，第345页。
[14] [德]许内曼：刑事不法之体系：以法益概念与被害者学作为总则体系与分则体系间的桥梁，王玉全等译，载许玉秀、陈志辉合编《不疑不惑献身法与正义——许内曼教授刑事论文选辑》，新学林出版股份有限公司2006年版，第222页。
[15] 前10注。
[16] 车浩：从华南虎照案看诈骗罪中受害者的责任，载《法学》2008年第9期。
[17] 《华南虎照背后的保护区利益冲动》，载《京华时报》2008年7月4日。
[18] 前1注。
[19] 车浩：自我决定权与刑法家长主义，载《中国法学》2012年第1期。
作者简介：张警语，男，1993年7月，汉，安徽，硕士，华东政法大学，
研究方向刑法学。
【关键词】 被害人教义学 诈骗罪 保护可能性 需保护性
当今社会，各种诈骗犯罪不仅多发易发，而且诈骗手段不断翻新，广泛涉入到社会生活、市场、投资等领域。从刑事政策上讲，必须要严厉打击各种诈骗类犯罪以保障法益。但是，严厉打击诈骗犯罪并不能放宽诈骗罪的认定条件，相反的，在一些诈骗行为的场合，有学者主张对其认定做限制解释。
一、问题的提出
我国刑法条文虽然没有明确地规定诈骗罪的构成要件，但学界普遍认为被害人陷入或维持认识错误是一个成立诈骗罪的必需条件，是连接行为人欺骗行为与被害人处分财产的关键节点。所以在诈骗罪中，如果被害人识破了行为人的诈骗行为，但是基于同情怜悯等其他原因处分财产的，不认定为诈骗既遂。近些年司法实践中出现了一些特殊的案例，如“拙劣骗术型”的“冒充孙中山诈骗案”，以及被害人对对行为人声称的诈骗事项已经有所怀疑，但依然继续处分财产的情况，如“假冒华南虎案”以及“吴英集资诈骗案”等案件，对于上述两类案件能否认定行为人诈骗罪既遂，并没有引起重视。对此，司法机关的做法是一律将其认定为诈骗罪（集资诈骗罪）既遂，似有些值得商榷。这种做法并没有对诈骗罪的各个构成要件进行详尽的分析，尤其是忽略了被害人因素的考察。而德国刑法理论中的被害人教义学其主张依据行为人与被害人共同责任和互动关系理论，在不法的判断上加入对被害人作用的考察，从而排除行为人的可罚性。将被害人教义学应用于诈骗罪的场合能否解决前述特殊案件，是本文主要讨论的问题。
二、被害人教义学的基本原理
从犯罪学中的被害人研究到被害人学的形成，再到刑法学中被害人教义学的确立，经过理论与实践的反复作用，被害人概念实现了从犯罪学到刑法学的角色转换。[1] 在德国，被害人学的研究发展始于1947年孟德逊（Benjamin Mendelsohn）发表的《新的生物、心理、社会领域：被害人学》演讲，其在该演讲中首创“被害人学”一词，提出了被害人本身是很多犯罪原因之一的观点。其后，艾连伯格（Henri Ellenberger）在1954年发表《犯罪者与被害人之间心理学上的关系》一文，提出了“潜在性被害人”的概念;沃夫幹（Marvin Wolfgang）于1958年研究杀人犯罪的类型进而提出“被害人诱发理论”，认为被害人引发争端而最后导致自己受到伤害或者死亡。[2] 犯罪学中被害人学的研究着重于探讨犯罪发生原因中的被害人因素，为刑法学领域中的被害人研究奠定了理论基础。德国学者阿梅隆1977年发表《诈骗罪中被害人的怀疑与错误》一文，被害人教义学理论由此产生，并且其最早便是用于解释诈骗罪的构成要件。
1981年德国学者R·哈赛默出版《被害人的需保护性和刑法教义学——及其在德国刑法第263条错误构成要件的解释上的运用》一书，从刑法辅助性原则出发，提出了“普遍危险”和“危险强度”等概念，对被害人的保护可能性与需保护性进行了系统论述，并明确了被害人教义学的提法。[3]由此，被害人教义学的核心内容为被害人的保护可能性和需保护性的判断。
1.被害人的保护可能性原则
被害人的保护可能性是指法益享有者在没有国家刑法保护的情况下，能够通过自己的力量保护其法益不受影响或者组织法益遭受侵害的能力。当被害人能够采用可期待的手段进行自我保护时，就表明了除了刑法之外，还有其他更为缓和的手段可以避免法益侵害。[4] 被害人的保护可能性是基于刑法辅助性原则的思想，当被害人可以期待并具有保护自己的可能性，能够充分进行自我保护时，刑法就没有对被害人给予保护的必要。
被害人自我保护性的判断主要考虑以下几点因素：（1）人类普遍生活需求;（2）社会发展对于个人外部联系的影响;（3）个人外部联系对于自我保护可能性范围的影响;（4）普通危险对于自我保护可能性范围的影响。[5] 其中“普通危险”即是影响自我保护可能性范围的中介物质，是指在一定社会条件下，对法益造成损害的一般性的、普通的危险程度。比如，在道路交通安全方面，先前以马车为主要交通工具的年代与以机动车为主要交通工具的现代社会，两者对交通参与人造成的危险程度就是不同的。因此“普通危险”的概念应当从保护法益所遭受的侵害方式、强度以及概念等方面理解。显而易见，危险强度与个人自我保护可能性成反比例关系。
2.被害人的需保护性原则
被害人需保护性，是指法益主体在侵害行为发生之时的具体情境的归属类型，是为立法者法规所采納的作为基础的典型的危险强度。[6] 简言之，需保护性强调的是危险强度，只有当一种行为具有普遍而具体的危险强度时，才可以考虑动用刑法加以规制。被害人教义学观点认为，法益的享有者同样负有自我保护的职责与义务，由于自身原因造成的法益损害结果，其自身也负有相当的责任。当被害人有能力轻而易举地实现自我保护却放弃对自我法益的保护时，在被害人教义学看来，被害人既不需要保护，同时也不值得保护，此时刑法没有介入的余地，行为人的行为不具有可罚性。[7]
根据这两项原则，在国家能够采取的众多措施中，刑法是对公民侵犯最为严重的，只有在采取更为缓和、侵害力度较弱的手段无法实现法益保护的情况下，才能动用刑法。如果某个被害人没有利用可期待的自保措施，那么由此产生的损害也就归咎于他本人。[8]上述论断构成了被害人教义学的核心内容。
三、被害人教义学在诈骗罪问题上的应用
如前所述，被害人教义学是将犯罪学上对被害人行为的研究成果用来限缩解释构成要件，主要应用于对诈骗罪构成要件的解释之上。在诈骗罪的问题上，主要发展出两个方向：一是要排除简单、拙劣的欺骗行为;二是被害人“产生怀疑”不属于“认识错误”。 1.简单、拙劣的欺骗行为是否需要排除
最为经典的案例便是前些年“冒充孙中山诈骗案”，61岁的行为人王某因与孙中山先生在外型上有些相似，便以此为幌子向别人宣城自己是孙中山，为了“祖国大业”没有真死，已有130多岁，现在需要资金开发当年留在地下的“宝藏”。在得到“册封将军”等高额回报的诱惑下，有数位受害者相继解囊，将钱交给了行为人王某。此案一出即引发轩然大波，对于这种特别拙劣、荒诞的欺骗行为，一般人都会认为行为人要么是“妄想症”，要么是“神经病”，几乎没有任何迷惑性，根本不会有人受骗。但是实践中确有个人被害人受骗并处分财产，那么对于此种虚假表示行为能否认为定诈骗犯罪呢？
按照被害人教义学的理论观点，被骗一方基于自己的贪利或不谨慎而欠缺需保护性，不应当将其认定为构成诈骗罪。德国学者瑙克指出，并非任何欺骗行为都应当纳入诈骗罪的惩罚范围，而仅仅是那些具有一定强度、狡猾的欺骗行为，轻易能够被察觉的欺骗行为不应该诉诸于刑法;判断是否属于被害人难以识破的欺骗行为，应当有一个客观的标准，即根据一个假设的、理想的人，并非愚钝和社会经验缺乏的人，作为被害人在具体情境下是否可能以及必须识破其被骗的标准。因此。刑法不可能提供给愚昧者和缺乏生活经验者任何帮助，而是应该让他们有机会去自我训练自己的决断能力，刑法并不是用来训练智力和弥补安全感的工具。[9] 此观点相当直接，所以得到了很多批评，主要集中在对弱者的保护不够充分，使得不信任、怀疑和谨小慎微成为社会共同生活的准则。[10] 但是，如果按照特定被骗者本身情况的主观标准，被害人的年龄、性格、社会经验等诸多因素都要考虑，只要发生了欺骗的事实，行为人的虚伪表示行为都可以认定为欺骗行为，这使得同样的行为因为对象不同而导致行为性质的截然不同，势必造成司法实践中认定的难度上升。
所以，严格依照纯客观或者纯主观的标准都存在问题，但是如果将主客观相统一，将个别与一般相结合，以被害人所在的具体情境下的同类一般人作为判断标准则可以解决问题。[11] 这里的“一般人”不是抽象的一般人，而是与行为对象处于相同情境下的具体的一般人。在上述“冒充孙中山诈骗案”中，欺骗行为的对象皆为退休在家的老人，那么就是要以与几位老人年龄、阅历、社会经验等相似的一般人作为判断标准。如果这些“一般人”在面对欺骗行为时不会上当受骗，那么此明显拙劣和简单的骗术可以排除在诈骗罪之外。
可见，在此场合下，被害人教义学的观点是具有合理性的，值得借鉴。以被害人所在具体情境下的“一般人”作为判断标准，既足够保护被害人，也可以对行为人以诈骗罪未遂进行处罚，对于明显拙劣、简单的骗术排除诈骗罪，也能够达到更好的刑法规制效果。
2.被害人怀疑对于认定诈骗罪的影响
被害人怀疑是指被害人对欺骗事项的真实性已经产生怀疑，是一种不确定的内心感觉，是主观上的一种心态。在此心态支配下做出的处分财产的行为，是否属于“认识错误”进而将行为人认定为诈骗罪呢？例如，某画廊老板甲向乙假称，其珍藏张大千的名画一幅，欲移民澳大利亚结束画廊营业，急于将该画脱手，只开价50万元。因该价格远低于市价，乙十分怀疑该画为赝品，但估算若真为张大千名画，则可以获取暴利，因此花50万元将其买下。事后鉴定该画为赝品。在此情况下，被害人对行为人所声称的事项有所怀疑，但都基于高风险有高回报的心理而处分了财产，最终还是被自己的冒险行为打败了。当被害人已经对行为人声称的虚假事项有所怀疑时，是否属于认识错误？ 是不管多大的怀疑也不影响认识错误的认定，还是需要达到很高的程度才不存在认识错误，又或只要有一点怀疑的感觉就可以说是不存在认识错误？
德国学者R·哈赛默将被害人对行为人诈称事项的主观认知分为“主观确信”、“模糊怀疑”、“具体怀疑”三种情形。[12] “模糊怀疑”是指被害人已经意识到不安全，有一点怀疑的感觉，但欠缺现实的可选择的行为，没有具体理由而不得不决定继续行为过程。“具体怀疑”是指被害人对特定相关事实的真实性产生了特定的、有依据的怀疑，但经过计算后，决定继续财产处分行为。德国学者阿梅隆教授也提出以“认识错误”要件为中心，对诈骗罪进行限缩解释：从语义上讲，“怀疑”与“认识错误”是有差别的，将有“怀疑”者纳入“认识错误”概念的解释方法与刑法法益保护的辅助性原则相冲突，因为有怀疑者可以运用比刑法更轻缓的方式来保护自己的财产免受侵害，可以期待其尽到谨慎注意义务并实现自我保护。[13] 许内曼教授也对“被害人怀疑”与“错误”进行了区分：个人的怀疑是指个人不是因为错误的认识，而是有意地在不确定的情况下去冒险，从而不受那些引起财产处分行为的诈术的影响;被骗的人对虚假表示事项不是不在乎，而是在他内心對这种事实已经有所主见，决定去冒险一搏，获得高额投机的利益。[14] 可以说，被害人教义学在诈骗罪构成要件的解释中很大程度上限缩了诈骗罪的成立范围。上述观点依然遭到了很多质疑，有学者指出被害人教义学限制了守法人的自由，却扩张了那些想要违法犯罪的人的自由。[15]
笔者认为，在一些情况下，被害人的行为对犯罪的成立有着重要影响，因此被害人因素是需要考虑在内的。按照对被害人主观心态的分类，首先“主观确信”不用讨论，理应包含在“认识错误”内，成立诈骗罪无可厚非。在“模糊怀疑”的情况下，被害人只是对风险有个模糊的感觉，很难验证事项真伪，并且还因欠缺了现实其他选择的情况，对于法益侵害的风险并不明知，主观上的确信程度也较高，因此应纳入“认识错误”领域，不影响诈骗罪的成立。在“具体怀疑”的情形下，被害人有具体的依据可以认识到法益损害的风险，如行为人前后说法明显矛盾、交易属于违法行为或者明显不符合交易习惯等，被害人很容易验证却并不采取预防措施，对自我损害持一种放任、容忍的态度。所以，当被害人明确认识到存在损害自身法益的很大风险，却任意进行了甘冒风险的自我损害行为，此时应该将损害结果归咎于被害人自身。 比如，“具体怀疑”的情形包括交易行为明显不符合常理或交易规则、价格明显低于市价等，如被骗者以明显低于市场价格购买机动车的，就不能说被骗者对可能为赃车的事实完全没有怀疑。最高法、最高检等部门联合发布的《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》第17条就规定：“以明显低于市场价格购买机动车的”等情形可视为应当知道是盗抢的机动车，确认了“不合常理的交易行为”一般可以排除相对人的“认识错误”。司法解释对行为人有“具体怀疑”时还进行财产处分行为做出了对其不利的评价，间接证明了“具体怀疑”应当排除在“认识错误”之外。
前些年发生的“华南虎照片案”中，行为人周某声称拍到华南虎照，向陕西盛林业厅领取现金奖励，其后经过仔细比对被鉴定为虚假照片（年画拍摄而成），周某以诈骗罪定罪量刑。现在再看此案，判断周某的行为是否构成既遂，除了其是否取得奖金外，关键还要看林业厅官员是否基于周某的行为产生认识错误进而处分财产。在此案中，那就是要考察林业厅官员的主观心态。有学者指出，华南虎照案件并没有那么简单，法官在判断的时候必须充分考虑到该案复杂的社会背景，不能想当然地只考虑周的行为本身，必须同样充分地观察扮演受骗者角色的林业厅官员的心理活动。[16] 根据媒体报道，已经消失多年，全球不到20只的华南虎再次出现，牵涉到的不仅是周某本人，更是陕西盛林业系统甚至各级政府的多方利益。对于县政府来说，华南虎的再现，使得原本的贫困县一跃而成为重要的旅游景点，随之而来的国家级自然保护区的建立，不仅是县林业局、县政府的心愿，更是陕西盛林业厅的心愿。[17] 于是乎在网上，大部分媒体和网友都提出质疑，为什么一张假照片能把整个陕西盛那么多官员都骗了？甚至在天涯论坛有网友公布了老虎年画原版之后，陕西盛各级官员依然坚持周某的华南虎照片是真实的。
现在案件已经过去数十年，具体情况如何已无法再深追，只是对于诈骗被害人的主观心态，司法实践中需全面、充分地考察。在被害人具有“具体怀疑”或者出于其他原因处分财产而非基于行为人的欺诈行为时，应当合理地例外处置。
四、被害人教义学的本土化思考
前文提到，可以将被害人教义学看作连接总则与分则之间的桥梁，被害人教义学在我国刑法总则中的运用主要体现在我国正当化出罪事由领域，均可运用被害人教义学的观点进行解释;在分则具体罪名的适用上，被害人教义学同样具有解释路径上的借鉴意义。如以被害人心理受到强制或影响为构成要件要素的犯罪中，在我国强迫交易罪及非法侵入住宅罪中都存在相同的解释空间：在强迫交易罪中，当交易的一方主体并没有察觉或不认为交易相对方在对自己实施强迫交易的行为，或者自愿接受相对方的“强迫”行为，则此时被害人要么没有受到现实心理胁迫的法益侵害，能够进行自我保护而不保护，则属于被害人自我放弃对法益的保护，在解释上则不符合强迫型犯罪的要件。
但是需要注意的问题是，虽然被害人教义学具有理论上的借鉴价值，但能否照搬被害教义学理论解决我国存在被害人的所有犯罪认定问题是十分值得怀疑的。首先被害人教义学所讨论的对象往往是互动关系型犯罪，法益主体为个人的普通犯罪领域，被侵害的具体被害人即完全的法益所有者，对于被害人的需保护性、应保护性，对于被害人具备保护自己可能性的场合，以及在此条件下并未进行自我保护的标准如何判断，被害人教义学本身还存在很多疑问，对于被害人教义学提出的需保护性原则和保护可能性原则的判断，以及通过被害人行为对行为人行为的不法进行判断等观点也存在很大争议。[18]
五、结语
被害人教义学的理论渊源是自由主义思想，自由主义在刑法中的体现就是自我决定权，自我决定意味着对自身法益的自由处置和自我负责。[19] 正如日本著名刑法学家西原春夫先生所言“刑法长着一张父亲般的脸，威严而慈祥。”应当说，我们需要严厉打击犯罪人，但也无法忽视被害人在犯罪成立中的因素，以期最大限度达到公平，更好地实现刑法的规制效果。
它山之石，可以攻玉。被害人教義学值得我们借鉴，但也不能直接照搬运用，应当持审慎理性的态度，将其精神原则运用我国司法实践之中。
【参考文献】
[1] 郭研：德国被害人教义学理论阐释及其在我国的应用，载《中德法学论坛》第14辑下卷。
[2] 许福生：犯罪被害人保护发展趋势之探讨，载《中国刑事法杂志》2005年第4期。
[3] 于小川：被害人对于欺骗行为不法的作用，载《中国刑事法杂志》20112年第5期。
[4] 前1注。
[5] 申柳华：《德国被害人信条学研究》，中国人民公安大学出版社2011年版，第121页。
[6] 前5注，第216页。
[7] 前1注。
[8] [德]托马斯·希伦坎普：被害人教义学今何在？——对于作为立法、解释、规则和量刑原则之“被害人学准则”的一个小结，陈璇译，载《比较法研究》2018年第5期。
[9] 前5注，第336-337页。
[10] [德]罗克辛：《德国刑法总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第394页。
11] 黎宏、刘军强：被害人怀疑对诈骗罪认定影响的研究，载《中国刑事法杂志》2015年第6期。
[12] 前5注，第360页。
[13] 前5注，第345页。
[14] [德]许内曼：刑事不法之体系：以法益概念与被害者学作为总则体系与分则体系间的桥梁，王玉全等译，载许玉秀、陈志辉合编《不疑不惑献身法与正义——许内曼教授刑事论文选辑》，新学林出版股份有限公司2006年版，第222页。
[15] 前10注。
[16] 车浩：从华南虎照案看诈骗罪中受害者的责任，载《法学》2008年第9期。
[17] 《华南虎照背后的保护区利益冲动》，载《京华时报》2008年7月4日。
[18] 前1注。
[19] 车浩：自我决定权与刑法家长主义，载《中国法学》2012年第1期。
作者简介：张警语，男，1993年7月，汉，安徽，硕士，华东政法大学，
研究方向刑法学。