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摘 要 如何选择或构建我国商事立法的基本模式，一直是我国商法学界所关注的热点。当前，我国一直采用颁布单行法的商事立法模式显然已不能适应时代的发展。民商分立、民商合一和不完全的民商合一这三种立法模式各具利弊，只有制定一部《商法通则》用以调整基本的商事法律关系，才是立足现实和着眼未来的理性选择。鉴于此，希望通过本文观点的阐释，进一步促使法学界、司法界和商务界达成共识，共同推动《商法通则》的立法议程。
关键词 商法通则 商法典 民商分立 民商合一
作者简介：张玩娟，广州市司法职业学校讲师。
中图分类号：D923.99 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）11-010-02
随着商法在我国国民经济中的作用日益凸显，我国商事立法和各项商事制度的建立却跟不上社会主义市场经济的发展速度，如商事组织的数量增多和规模的逐步扩大以及商事交易数量和规模的迅速发展等。随之，我国缺少商法通则性规范的弊端也逐渐现露出来。在怎样解决这一立法技术问题上，我国法学界一直在争论不休。笔者认为应该从我国实际国情出发，并考虑商事立法技术的可行性与现实性，积极探索符合我国社会主义市场经济发展的商事立法模式。
一、商事立法体制及其评析
（一）对民商分立体制式及其评析
民商分立的渊源可追溯到中世纪时期，商法一经产生就自治自立与普通私法平行发展。到了中世纪末期，资本主义生产关系日益壮大，欧洲各国的商事行为得到发展，欧洲诸国经历了一个国内商事规范与国际商事规范相互融合的过程。在那个历史时期出现了近代最早的两部商事法令——法国路易十四颁布的《商事条例》和《海事条例》，民商分立的格局已经开始出现。民商分立的真正标志是19世纪初法国民法典和法国商法典的先后颁布实施。1789年法国大革命胜利后，在全国制定统一法律的任务被提上日程，加之法律法典化的政治条件和经济条件都已成熟，因此，在拿破仑的推动下，法国分别在1804年、1807年相继颁布实施了民法典和商法典。开创了民商分立立法模式的先河，民商分立体制正式确立。在随后的历史发展过程中，世界上先后有四十多个国家制定了独立于民法典之外的商法典。最值得我们注意是在1899年日本颁布实施所谓的“新商法典”，这个商法典自实施以来经历了三十多次的修改或补充，显然在日本商事行为和商事法律关系的多变，使商法典滞后于时代的发展，再加上内容无止境的增加，就使得日本的商法典在结构上过于臃肿，内容上过于庞杂，操作起来太过复杂，不利于对商事行为的适时调整，故日本立法者采用了单行法的形式加以补充。
我们不难看出，以上实行民商分立体制的国家包括商法典本身都呈现出两个显著的共同特征。一是出现民商分立体制的国家皆是高度发达的资本主义国家，这些国家社会内部阶层都形成了具有很高政治地位的商人阶层，在当时的历史时期他们对商法典的制定起着巨大的推动作用。二是商法体系和内容的安排并没有一个一成不变的标准。商法本身也有着极强的变动性和时势性，随着社会经济的不断发展，商法也应该不断的进行适时调整，与时俱进，作出修改或补充。所以，各国商法典也常常借助于商事单行法规范的灵活性来调整新出现的商事行为，为更好的适应商事关系剧烈变动的现实。也就是说实行民商分立体制制定商法典也不能很好的应对多变的商事关系。
（二）民商合一体制及其评析
民商合一体制的出现最早可以追溯到罗马私法。在当时，古代商法规范被包容在罗马私法中，所以就出现了民商不分的情况。但真正现代意义的民商合一是从19世纪中期在西方开始发展起来的，并以一些國家颁布单纯的民法典为标志的。如1881年瑞士制定债法典，在债法典中既包括民事规范又包括商事规范；1934年的荷兰实现了民商的真正合一；还有意大利和以苏联为首的社会主义国家都只颁布实施了民法典。在我国清末民初就有学者主张民商合一体制的建立。在国民政府时期民商合一立法模式得到大多数学者的支持，也得到了议会的通过，决定编订民商统一法典。但是，那是的草案也不是实际意义的民商合一，至今也未制定出一部民商合一的民法，其对商事行为的调整依然是通过商事单行法律来完成的，这种模式把商法作为了民法的特别法。
从1949年到现在，我国的商事立法模式一直处于探讨阶段，主张民商合一立法模式的学者认为我国民商法追求的价值目标、性质属性、调整方法和调整的对象具有一致性。时过境迁，改革开放三十年，我国商品经济得到了极大地发展，如果我们再用旧时代的理论作为当今理论的依据未免有些不切时宜了。
（三）不完全民商合一体制及其评析
这种体制是在形式上只存在《民法典》，不制定《商法典》，而是将商事规范以单行法的形式制定。也有学者将此模式称作为实质上的民商分立。这种模式符合我国的立法传统，和当前的实际法律状态是相吻合的，我国在起草《民法典》草案也遵循了这一路线。再加上这种模式本身具有灵活调整的特点，被世界很多国家借鉴应用，对此本来争议不大。但是在实际的操作中，简单的商事单行立法不可能囊括所有的商事关系，缺乏对一般性的商事规范。
二、《商法通则》立法模式的可行性分析
（一）《民法典》和商事单行法之间存在着很大的法律盲区
持民商合一体制的学者认为我国现在有公司、保险、票据、海商等商事特别法的客观存在，再制定诸如商人、商行为、商事代理之类的总则性规范没有必要。所有的特别法都可以统一适用民法典总则，主体适用主体的规定，行为可以适用民事法律行为的规定，诉讼时效适用统一的民事诉讼时效的规定，商事代理可以适用一般代理的规定。这一论断相对于当前商事主体与商事交易的发展需要显然是不相称的。一是很多私法制度如主体制度、法律行为制度代理制度物权制度等民商法都在适用，其中对一般民事主体和一般民事法律行为适用的制度，也自然的适用商事主体和行为。但是这种现象不代表所有商事交易中的法律关系都可以被《民法典》所包含。另外，商事行为、商事关系在一定程度上都呈现出自身的营利性特征，使它除了具有与一般民事法律关系的共性之外，还有很多特性存在，而这些特性体现在实然法的规则上，即为各商事法律的内容。也就说在私法制度中民、商法对同样问题存在着不同的规定，这样会造成司法实践上的严重问题，仅靠民法领域的具体规定是不能有效填补这些实际存在的立法空白的。就这些情况我认为只有通过制定商法通则性的规定来补充。 （二）商事法律规范迫切需要制定和创设出能够统率商事单行法律的规则
对于商事立法空白的填补就单单通过制定商事单行法律是不能实现的。加之商法领域中存在着很多商事制度不适合制定为分散的单行法律。有很多统率单行商事法律适用的共性规则，不可能在已颁布的单行商事法律中制定，而需要我们单独制定具有统一性的商事法律规范。虽然商事单行法律已经使各个商事领域的法律调整做到了有法可依，但是在商事法律适用的很多场合，缺少统一把握的原则与理念。这就需要我们根据实际情况或单独制定或创设出新的规则来完善法律对商事行为的调整。
（三）《商法通则》本身是一个由很多制度组成的统一整体，是社会各阶层利益纠合的结果，在其内部的很多制度具有从属性和非独立性
我国现行的商事单行法律缺乏总刚性规范的统一协调，如果他们之间没有共同性的规则来统领，就不能很好的发挥商法一般法的功能。再从我国现行立法制度的现实考虑，当前的单行商事法律是由各部门、各系统提出草案然后制定的，如果没有商法通则的统一立法，很难达到我们商事立法的预期效果。商法通则是商法体系里的枢纽部分，是构建完整的商事主体制度和商行为制度不可或缺的部分，如果采取单独立法的方式进行，从立法技术方面来说是不现实的。因此，唯一的方法就是让他们回归到商法的统一立法中。
（四）《商法通则》的制定能够减少法律冲突，提高立法层次，有利于形成系统的商事法律理论
从我国的商事立法现状中可以看出商事立法缺少系统性和前瞻性，商事法规缺乏统帅，较为杂乱。从我国的商事登记制度中就可以看出在商事立法领域立法成本是多么的高，立法是多么混乱和层次低下，公司登记有《企业法人登记管理办法》《、公司登记条例》，合伙企业有《合伙企业登记管理条例》《、私营企业登记程序》，外商投资企业还有一套登记办法。在单行商事立法模式下，有时候会出现分散立法、重复立法的情况。如果颁布一部总刚性的商事法律，制定出统一的商事规范，则即可以节约立法资源、降低立法成本，又可以实现商事法律规范的统一化。由于目前没有统一的商事法律规范性文件，我国到目前为止仍然还没有形成完整的商事法律基本理论。
三、《商法通则》的构建
（一）《商法通则》的结构内容
第一章总则，规定商法的适用范围、基本原则和适用规则； 第二章商主体，规定商主体的基本形式和种类；第三章商行为与商业代理，包括商事行为与商事代理的构成、一般商事行为和特殊商事行为等；第四章商业登记，包括商事登记机关、登记范围和登记程序等；第五章商业名称，包括商业名称的取得、种类、商号权等；第六章商业账簿，包括商事账簿的种类、内容和置备等；第七章商事訴讼时效，包括诉讼时效的适用范围、诉讼时效期间的起算、中断、终止和延长以及诉讼时效期间届满的法律后果等；第八章商事责任，包括商事责任的种类和承担方式等；第九章附则，包括商事部门法的范围及其制定、有关术语的含义、生效时间和解释机关等。
（二）《商法通则》的一般适用
在法律的适用上，我们应当坚持商法优先适用，民法一般适用和补充适用的原则。
其一般规则我们应当坚持优先适用《商法通则》和商事单行法；《商法通则》和商事单行法未作规定的事项，适用企业章程或合伙协议；企业章程或合伙协议又未作相关规定的，就退之适用民法。在《商法通则》与单行商法之间的协调问题上，不仅要明确《商法通则》的体系及其具体内容，还要明确《商法通则》乃商法领域之基本法地位，其理应成为单行商法的一般指导，并构成单行商法规范的一般规定与补充规定。这样，以《商法通则》为中心并使《商法通则》成为统摄性法律文件的全部商法规范就形成了一个具有有机联系的、形式严密的体系结构。
综上所述，中国市场经济的深入发展，为中国商事立法的出台和商法学的发展提供了良好的机遇。笔者坚信，随着中国全面科学发展观的进一步实施，经法学界、司法界和商务界的共同努力，一个人类社会未曾有过的、标志着中国商法独立地位已经确立的《中华人民共和国商法通则》必将由全国人民代表大会表决通过问世。
参考文献：
[1]郭峰.民商分立与民商合一的理论评析.中国法学.1996（5）.
[2]王保树.商事通则：超越民商合一与民商分立.法学研究.2005（1）.
[3]吴元国.浅议我国商事立法模式的选择.法制与社会.2007（12）.
[4]任尔昕.我国商事立法模式之选择.现代法学.第26卷第一期.
[5]范健.商法总论.北京：高等教育出版社.2005.
[6]苗延波.中国商事立法模式的理性选择与构建.中国商法年刊.2007.
关键词 商法通则 商法典 民商分立 民商合一
作者简介：张玩娟，广州市司法职业学校讲师。
中图分类号：D923.99 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）11-010-02
随着商法在我国国民经济中的作用日益凸显，我国商事立法和各项商事制度的建立却跟不上社会主义市场经济的发展速度，如商事组织的数量增多和规模的逐步扩大以及商事交易数量和规模的迅速发展等。随之，我国缺少商法通则性规范的弊端也逐渐现露出来。在怎样解决这一立法技术问题上，我国法学界一直在争论不休。笔者认为应该从我国实际国情出发，并考虑商事立法技术的可行性与现实性，积极探索符合我国社会主义市场经济发展的商事立法模式。
一、商事立法体制及其评析
（一）对民商分立体制式及其评析
民商分立的渊源可追溯到中世纪时期，商法一经产生就自治自立与普通私法平行发展。到了中世纪末期，资本主义生产关系日益壮大，欧洲各国的商事行为得到发展，欧洲诸国经历了一个国内商事规范与国际商事规范相互融合的过程。在那个历史时期出现了近代最早的两部商事法令——法国路易十四颁布的《商事条例》和《海事条例》，民商分立的格局已经开始出现。民商分立的真正标志是19世纪初法国民法典和法国商法典的先后颁布实施。1789年法国大革命胜利后，在全国制定统一法律的任务被提上日程，加之法律法典化的政治条件和经济条件都已成熟，因此，在拿破仑的推动下，法国分别在1804年、1807年相继颁布实施了民法典和商法典。开创了民商分立立法模式的先河，民商分立体制正式确立。在随后的历史发展过程中，世界上先后有四十多个国家制定了独立于民法典之外的商法典。最值得我们注意是在1899年日本颁布实施所谓的“新商法典”，这个商法典自实施以来经历了三十多次的修改或补充，显然在日本商事行为和商事法律关系的多变，使商法典滞后于时代的发展，再加上内容无止境的增加，就使得日本的商法典在结构上过于臃肿，内容上过于庞杂，操作起来太过复杂，不利于对商事行为的适时调整，故日本立法者采用了单行法的形式加以补充。
我们不难看出，以上实行民商分立体制的国家包括商法典本身都呈现出两个显著的共同特征。一是出现民商分立体制的国家皆是高度发达的资本主义国家，这些国家社会内部阶层都形成了具有很高政治地位的商人阶层，在当时的历史时期他们对商法典的制定起着巨大的推动作用。二是商法体系和内容的安排并没有一个一成不变的标准。商法本身也有着极强的变动性和时势性，随着社会经济的不断发展，商法也应该不断的进行适时调整，与时俱进，作出修改或补充。所以，各国商法典也常常借助于商事单行法规范的灵活性来调整新出现的商事行为，为更好的适应商事关系剧烈变动的现实。也就是说实行民商分立体制制定商法典也不能很好的应对多变的商事关系。
（二）民商合一体制及其评析
民商合一体制的出现最早可以追溯到罗马私法。在当时，古代商法规范被包容在罗马私法中，所以就出现了民商不分的情况。但真正现代意义的民商合一是从19世纪中期在西方开始发展起来的，并以一些國家颁布单纯的民法典为标志的。如1881年瑞士制定债法典，在债法典中既包括民事规范又包括商事规范；1934年的荷兰实现了民商的真正合一；还有意大利和以苏联为首的社会主义国家都只颁布实施了民法典。在我国清末民初就有学者主张民商合一体制的建立。在国民政府时期民商合一立法模式得到大多数学者的支持，也得到了议会的通过，决定编订民商统一法典。但是，那是的草案也不是实际意义的民商合一，至今也未制定出一部民商合一的民法，其对商事行为的调整依然是通过商事单行法律来完成的，这种模式把商法作为了民法的特别法。
从1949年到现在，我国的商事立法模式一直处于探讨阶段，主张民商合一立法模式的学者认为我国民商法追求的价值目标、性质属性、调整方法和调整的对象具有一致性。时过境迁，改革开放三十年，我国商品经济得到了极大地发展，如果我们再用旧时代的理论作为当今理论的依据未免有些不切时宜了。
（三）不完全民商合一体制及其评析
这种体制是在形式上只存在《民法典》，不制定《商法典》，而是将商事规范以单行法的形式制定。也有学者将此模式称作为实质上的民商分立。这种模式符合我国的立法传统，和当前的实际法律状态是相吻合的，我国在起草《民法典》草案也遵循了这一路线。再加上这种模式本身具有灵活调整的特点，被世界很多国家借鉴应用，对此本来争议不大。但是在实际的操作中，简单的商事单行立法不可能囊括所有的商事关系，缺乏对一般性的商事规范。
二、《商法通则》立法模式的可行性分析
（一）《民法典》和商事单行法之间存在着很大的法律盲区
持民商合一体制的学者认为我国现在有公司、保险、票据、海商等商事特别法的客观存在，再制定诸如商人、商行为、商事代理之类的总则性规范没有必要。所有的特别法都可以统一适用民法典总则，主体适用主体的规定，行为可以适用民事法律行为的规定，诉讼时效适用统一的民事诉讼时效的规定，商事代理可以适用一般代理的规定。这一论断相对于当前商事主体与商事交易的发展需要显然是不相称的。一是很多私法制度如主体制度、法律行为制度代理制度物权制度等民商法都在适用，其中对一般民事主体和一般民事法律行为适用的制度，也自然的适用商事主体和行为。但是这种现象不代表所有商事交易中的法律关系都可以被《民法典》所包含。另外，商事行为、商事关系在一定程度上都呈现出自身的营利性特征，使它除了具有与一般民事法律关系的共性之外，还有很多特性存在，而这些特性体现在实然法的规则上，即为各商事法律的内容。也就说在私法制度中民、商法对同样问题存在着不同的规定，这样会造成司法实践上的严重问题，仅靠民法领域的具体规定是不能有效填补这些实际存在的立法空白的。就这些情况我认为只有通过制定商法通则性的规定来补充。 （二）商事法律规范迫切需要制定和创设出能够统率商事单行法律的规则
对于商事立法空白的填补就单单通过制定商事单行法律是不能实现的。加之商法领域中存在着很多商事制度不适合制定为分散的单行法律。有很多统率单行商事法律适用的共性规则，不可能在已颁布的单行商事法律中制定，而需要我们单独制定具有统一性的商事法律规范。虽然商事单行法律已经使各个商事领域的法律调整做到了有法可依，但是在商事法律适用的很多场合，缺少统一把握的原则与理念。这就需要我们根据实际情况或单独制定或创设出新的规则来完善法律对商事行为的调整。
（三）《商法通则》本身是一个由很多制度组成的统一整体，是社会各阶层利益纠合的结果，在其内部的很多制度具有从属性和非独立性
我国现行的商事单行法律缺乏总刚性规范的统一协调，如果他们之间没有共同性的规则来统领，就不能很好的发挥商法一般法的功能。再从我国现行立法制度的现实考虑，当前的单行商事法律是由各部门、各系统提出草案然后制定的，如果没有商法通则的统一立法，很难达到我们商事立法的预期效果。商法通则是商法体系里的枢纽部分，是构建完整的商事主体制度和商行为制度不可或缺的部分，如果采取单独立法的方式进行，从立法技术方面来说是不现实的。因此，唯一的方法就是让他们回归到商法的统一立法中。
（四）《商法通则》的制定能够减少法律冲突，提高立法层次，有利于形成系统的商事法律理论
从我国的商事立法现状中可以看出商事立法缺少系统性和前瞻性，商事法规缺乏统帅，较为杂乱。从我国的商事登记制度中就可以看出在商事立法领域立法成本是多么的高，立法是多么混乱和层次低下，公司登记有《企业法人登记管理办法》《、公司登记条例》，合伙企业有《合伙企业登记管理条例》《、私营企业登记程序》，外商投资企业还有一套登记办法。在单行商事立法模式下，有时候会出现分散立法、重复立法的情况。如果颁布一部总刚性的商事法律，制定出统一的商事规范，则即可以节约立法资源、降低立法成本，又可以实现商事法律规范的统一化。由于目前没有统一的商事法律规范性文件，我国到目前为止仍然还没有形成完整的商事法律基本理论。
三、《商法通则》的构建
（一）《商法通则》的结构内容
第一章总则，规定商法的适用范围、基本原则和适用规则； 第二章商主体，规定商主体的基本形式和种类；第三章商行为与商业代理，包括商事行为与商事代理的构成、一般商事行为和特殊商事行为等；第四章商业登记，包括商事登记机关、登记范围和登记程序等；第五章商业名称，包括商业名称的取得、种类、商号权等；第六章商业账簿，包括商事账簿的种类、内容和置备等；第七章商事訴讼时效，包括诉讼时效的适用范围、诉讼时效期间的起算、中断、终止和延长以及诉讼时效期间届满的法律后果等；第八章商事责任，包括商事责任的种类和承担方式等；第九章附则，包括商事部门法的范围及其制定、有关术语的含义、生效时间和解释机关等。
（二）《商法通则》的一般适用
在法律的适用上，我们应当坚持商法优先适用，民法一般适用和补充适用的原则。
其一般规则我们应当坚持优先适用《商法通则》和商事单行法；《商法通则》和商事单行法未作规定的事项，适用企业章程或合伙协议；企业章程或合伙协议又未作相关规定的，就退之适用民法。在《商法通则》与单行商法之间的协调问题上，不仅要明确《商法通则》的体系及其具体内容，还要明确《商法通则》乃商法领域之基本法地位，其理应成为单行商法的一般指导，并构成单行商法规范的一般规定与补充规定。这样，以《商法通则》为中心并使《商法通则》成为统摄性法律文件的全部商法规范就形成了一个具有有机联系的、形式严密的体系结构。
综上所述，中国市场经济的深入发展，为中国商事立法的出台和商法学的发展提供了良好的机遇。笔者坚信，随着中国全面科学发展观的进一步实施，经法学界、司法界和商务界的共同努力，一个人类社会未曾有过的、标志着中国商法独立地位已经确立的《中华人民共和国商法通则》必将由全国人民代表大会表决通过问世。
参考文献：
[1]郭峰.民商分立与民商合一的理论评析.中国法学.1996（5）.
[2]王保树.商事通则：超越民商合一与民商分立.法学研究.2005（1）.
[3]吴元国.浅议我国商事立法模式的选择.法制与社会.2007（12）.
[4]任尔昕.我国商事立法模式之选择.现代法学.第26卷第一期.
[5]范健.商法总论.北京：高等教育出版社.2005.
[6]苗延波.中国商事立法模式的理性选择与构建.中国商法年刊.2007.