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摘要：20世纪80年代初，在中国经济体制改革过程中，为落实生产经营责任制，国家运用"所有权与经营权分离"理论，以承包经营的模式，对部分国有企业进行了改革。目前，我国国有企业改革基本上告别了承包经营模式，改采现代公司制度。然而，公司承包经营这一模式，不但没有走下历史舞台，而且，被发展为众多中小企业的一种重要经营方式。我国2005年颁布的《公司法》对此现象，未为规定，故学说对其咎为合法或非法争议甚大。
关键词：公司、承包经营、发包人、承包人、股东、董事
一、公司承包经营模式之合法性
我国公司当前的承包经营模式是指，公司与承包人签署承包经营合同，由承包人承担公司的经营管理工作和经营风险，由发包公司依约定收取相对固定的投资收益的现代公司经营模式。公司承包经营模式区别于委托经营模式同的根本特征在于，受托经营者并不承担公司经营的风险，除非另有约定,受托经营者就其经营劳务收取劳务报酬；而承包人承担着公司经营风险，在公司经营失败时，承包人也可能蒙受重大损失。①
有学者认为，将公司以发包给股东承包经营，实质上是以承包经营的方式代替董事会亲自经营管理公司，该行为违反了公司法和公司章程关于董事会职责的具体规定。有限责任公司董事会并不是公司的所有权人，董事会对公司的经营管理职权来自于公司法和公司章程的规定，以及股东会对个别经营管理事项的特别授权。05年新《公司法》第47条明确规定，董事会应当决定公司的经营计划和投资方案，制定公司的年度财务预算、决算方案等。将公司发包给他人经营管理，不亲自履行经营和管理公司的职责，违反了公司法的规定，违反了公司法关于公司治理机构设置及其职权的规定。②因此，对于公司的这种经营模式，应该认定为非法而禁止之。
笔者认为，承包经营这种公司治理模式，不与《公司法》的强制性规定相冲突的情形下，是具有合法性依据的。理由有三：
首先，现代公司法人具有独立的民事主体地位及法律人格，其日常经营权利之行使，并未被《公司法》限制于其自身。故而，公司不但有权通过内部组织机构，亲自行使《公司法》所列举之权利，同时，类似于自然人代理权之授予，公司自也可将其日常经营之权利，通过承包经营的方式，于一定期限内，让公司外部主体代其行使。应该说，公司承包经营模式是私法中当事人意思自治理论在公司法领域的体现和具体应用，有利于真正实现公司自治。
其次，无论是有限责任公司还是股份有限公司，作为公司最高权力机构的股东会，其权利并不会因承包经营合同之签订而消灭。只是，在承包经营这种模式下，股东会通过正常决议方式，允许承包主体行使部分公司经营方面的权利，而股东大会的各种职权并不因此而消灭或是有任何障碍。在这种公司治理模式下，一旦股东大会的决议违反了《承包经营合同》的约定，产生由公司承担违约责任的法律效果。显然，采取承包经营的治理模式，实质上不会损害股东的权益，不违背《公司法》的立法精神。
最后，由于《合同法》并没有对公司承包经营合同进行具体规定，其属于无名合同之一种，适用《合同法》总则之规定。如果，在实践中，如果，通过举证证明具体的承包经营合同确实违反《公司法》或《合同法》中强制性规定，将导致合同部分或全部无效，但并非当然地否认公司承包经营这一治理模式。
尽管承包经营并非包治所有公司疑难杂症的灵丹妙药，但只要发包公司与承包人达成了意思表示真实的承包经营合同，而且内容不违反法律和行政法规中的强制性规定,均属有效的契约行为。作为公司或者营业的一种经营方式，承包经营既适用于传统企业(如全民所有制企业、集体所有制企业)，也适用于现代公司。只有这样，才能预防发包公司及其股东、承包人在合同履行结果预计不利时滋生的道德风险。否则，发包公司及其股东在承包人经营得方、勤勉经营而赚取高额承包受益时，可能见利忘义地主张公司承包经营合同无效；承包人在经营亏损时也会自食其言，向法院提起承包经营合同无效确认之诉。③
二、公司承包经营主体适格问题之分析
在公司承包经营模式下，一般要由发包人与承包人签订承包经营合同。而发包人与承包人就必须满足《合同法》对于主体的一般规定，为完全民事行为能力人。同时，承包经营合同作为一种目前争议较大的无名合同，其对公司正常运作、股东权利及债权人利益影响甚巨，故而，必须对其主体范围进行一定的限制，使承包经营这一模式正真给公司各方带来利益。
公司承包经营的发包人，必须是被承包经营的公司。只有公司才能成为涉及其权益的法律关系之主体。承包经营乃是公司的一种日常经营模式，按《公司法》三十八条第一款的规定，公司的经营方针由股东会决议，因此，仅公司股东会有权利决定是否需要承包经营。另，笔者认为，公司将日常经营权授予承包人，即类似于将承包人视为公司的执行董事，所以，公司承包经营决议和承包人的确定，必须通过股东会特别多数决。
不仅如此，在公司承包经营的框架下，股东会依然属于公司的最高权力机关，而不是退居幕后。股东会职权实现主要分为两部分：一部分是涉及股东的根本利益的职权仍应专属股东会，如对公司章程的修改，增减注册资本、发行公司债券、合并、分立、解散、清算或者变更公司形式等不应该交给承包人行使其职权。另一部分主要通过承包经营合同的方式约定可以由承包方代为行使。例如股东会审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案以及利润分配方案和弥补亏损方案时在一定程度上可以包给承包人来行使。从而股东会的职权可以高效、积极的运转。④当然，有些股东会的职权行使应当针对公司承包经营的特殊性作出相应调整。例如，股东会审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案以及利润分配方案和弥补亏损方案时，应当以承包经营合同的约定及其实际履行状况确定公司的利润和亏损，进而确定股东的分红水准，不宜无视或侵占承包人依法取得的承包所得。因此，,承包经营合同在一定程度上可以"包"住公司股东会可资分配的利润。⑤
公司承包经营中的承包人，乃是实际经营公司，并承担经营风险的主体。一般言之，承包人应具备相应的公司经营资格，否则承包人显然无法完成经营任务，此时应认定公司承包经营合同自始无效，若承包人为完全民事行为能力人，则应追究其缔约过失责任。在公司承包经营过程中，一旦承包人失去了相应的公司经营资格，承包经营合同应即时终止，由公司董事会或执行董事接收经营工作，而由承包人承担违约责任。如果，公司董事也不具备相应的经营资格，则公司应暂时停止其经营活动，直至找到新的承包人后才能恢复经营活动。
在公司承包经营模式下，承包人为公司股东时，基于承包人特殊的资格，股东完全可依契约自由原则，自愿承诺以其自有财产对其承包期间的全部公司债务承担责任。此种承诺与传统公司法中的股东有限责任是一致的。因为，一方面承包股东的承诺源于私法自治精神，亦不违反强制性法律规定，法律自无禁止之必要。另一方面，承包股东承诺以其自有财产对承包期间发生的全部公司债务承担清偿责任，仅意味着作为承包人的民事主体为取得承包收益而必须容忍的对价，而不能说明作为股东的民事主体的有限责任资格的不存在。实际上，此种约定和承诺恰恰体现了承包经营模式在锁定发包公司经营风险方面的商事习惯。
注释：
①刘俊海，《新公司法框架下的公司承包经营问题研究》，《当代法学》第22卷第2期（总第128期），第75页
②刘俊海，《新公司法框架下的公司承包经营问题研究》，《当代法学》第22卷第2期（总第128期），第75页
③刘俊海，《新公司法框架下的公司承包经营问题研究》，《当代法学》第22卷第2期（总第128期），第76页
④吴琼，《公司承包经营法律问题初探》，《中国商界》2009年第2期，第265页
⑤刘俊海，《新公司法框架下的公司承包经营问题研究》，《当代法学》第22卷第2期（总第128期），第79页
作者简介: 张申兴,华东政法大学民商法学研究生。
关键词：公司、承包经营、发包人、承包人、股东、董事
一、公司承包经营模式之合法性
我国公司当前的承包经营模式是指，公司与承包人签署承包经营合同，由承包人承担公司的经营管理工作和经营风险，由发包公司依约定收取相对固定的投资收益的现代公司经营模式。公司承包经营模式区别于委托经营模式同的根本特征在于，受托经营者并不承担公司经营的风险，除非另有约定,受托经营者就其经营劳务收取劳务报酬；而承包人承担着公司经营风险，在公司经营失败时，承包人也可能蒙受重大损失。①
有学者认为，将公司以发包给股东承包经营，实质上是以承包经营的方式代替董事会亲自经营管理公司，该行为违反了公司法和公司章程关于董事会职责的具体规定。有限责任公司董事会并不是公司的所有权人，董事会对公司的经营管理职权来自于公司法和公司章程的规定，以及股东会对个别经营管理事项的特别授权。05年新《公司法》第47条明确规定，董事会应当决定公司的经营计划和投资方案，制定公司的年度财务预算、决算方案等。将公司发包给他人经营管理，不亲自履行经营和管理公司的职责，违反了公司法的规定，违反了公司法关于公司治理机构设置及其职权的规定。②因此，对于公司的这种经营模式，应该认定为非法而禁止之。
笔者认为，承包经营这种公司治理模式，不与《公司法》的强制性规定相冲突的情形下，是具有合法性依据的。理由有三：
首先，现代公司法人具有独立的民事主体地位及法律人格，其日常经营权利之行使，并未被《公司法》限制于其自身。故而，公司不但有权通过内部组织机构，亲自行使《公司法》所列举之权利，同时，类似于自然人代理权之授予，公司自也可将其日常经营之权利，通过承包经营的方式，于一定期限内，让公司外部主体代其行使。应该说，公司承包经营模式是私法中当事人意思自治理论在公司法领域的体现和具体应用，有利于真正实现公司自治。
其次，无论是有限责任公司还是股份有限公司，作为公司最高权力机构的股东会，其权利并不会因承包经营合同之签订而消灭。只是，在承包经营这种模式下，股东会通过正常决议方式，允许承包主体行使部分公司经营方面的权利，而股东大会的各种职权并不因此而消灭或是有任何障碍。在这种公司治理模式下，一旦股东大会的决议违反了《承包经营合同》的约定，产生由公司承担违约责任的法律效果。显然，采取承包经营的治理模式，实质上不会损害股东的权益，不违背《公司法》的立法精神。
最后，由于《合同法》并没有对公司承包经营合同进行具体规定，其属于无名合同之一种，适用《合同法》总则之规定。如果，在实践中，如果，通过举证证明具体的承包经营合同确实违反《公司法》或《合同法》中强制性规定，将导致合同部分或全部无效，但并非当然地否认公司承包经营这一治理模式。
尽管承包经营并非包治所有公司疑难杂症的灵丹妙药，但只要发包公司与承包人达成了意思表示真实的承包经营合同，而且内容不违反法律和行政法规中的强制性规定,均属有效的契约行为。作为公司或者营业的一种经营方式，承包经营既适用于传统企业(如全民所有制企业、集体所有制企业)，也适用于现代公司。只有这样，才能预防发包公司及其股东、承包人在合同履行结果预计不利时滋生的道德风险。否则，发包公司及其股东在承包人经营得方、勤勉经营而赚取高额承包受益时，可能见利忘义地主张公司承包经营合同无效；承包人在经营亏损时也会自食其言，向法院提起承包经营合同无效确认之诉。③
二、公司承包经营主体适格问题之分析
在公司承包经营模式下，一般要由发包人与承包人签订承包经营合同。而发包人与承包人就必须满足《合同法》对于主体的一般规定，为完全民事行为能力人。同时，承包经营合同作为一种目前争议较大的无名合同，其对公司正常运作、股东权利及债权人利益影响甚巨，故而，必须对其主体范围进行一定的限制，使承包经营这一模式正真给公司各方带来利益。
公司承包经营的发包人，必须是被承包经营的公司。只有公司才能成为涉及其权益的法律关系之主体。承包经营乃是公司的一种日常经营模式，按《公司法》三十八条第一款的规定，公司的经营方针由股东会决议，因此，仅公司股东会有权利决定是否需要承包经营。另，笔者认为，公司将日常经营权授予承包人，即类似于将承包人视为公司的执行董事，所以，公司承包经营决议和承包人的确定，必须通过股东会特别多数决。
不仅如此，在公司承包经营的框架下，股东会依然属于公司的最高权力机关，而不是退居幕后。股东会职权实现主要分为两部分：一部分是涉及股东的根本利益的职权仍应专属股东会，如对公司章程的修改，增减注册资本、发行公司债券、合并、分立、解散、清算或者变更公司形式等不应该交给承包人行使其职权。另一部分主要通过承包经营合同的方式约定可以由承包方代为行使。例如股东会审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案以及利润分配方案和弥补亏损方案时在一定程度上可以包给承包人来行使。从而股东会的职权可以高效、积极的运转。④当然，有些股东会的职权行使应当针对公司承包经营的特殊性作出相应调整。例如，股东会审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案以及利润分配方案和弥补亏损方案时，应当以承包经营合同的约定及其实际履行状况确定公司的利润和亏损，进而确定股东的分红水准，不宜无视或侵占承包人依法取得的承包所得。因此，,承包经营合同在一定程度上可以"包"住公司股东会可资分配的利润。⑤
公司承包经营中的承包人，乃是实际经营公司，并承担经营风险的主体。一般言之，承包人应具备相应的公司经营资格，否则承包人显然无法完成经营任务，此时应认定公司承包经营合同自始无效，若承包人为完全民事行为能力人，则应追究其缔约过失责任。在公司承包经营过程中，一旦承包人失去了相应的公司经营资格，承包经营合同应即时终止，由公司董事会或执行董事接收经营工作，而由承包人承担违约责任。如果，公司董事也不具备相应的经营资格，则公司应暂时停止其经营活动，直至找到新的承包人后才能恢复经营活动。
在公司承包经营模式下，承包人为公司股东时，基于承包人特殊的资格，股东完全可依契约自由原则，自愿承诺以其自有财产对其承包期间的全部公司债务承担责任。此种承诺与传统公司法中的股东有限责任是一致的。因为，一方面承包股东的承诺源于私法自治精神，亦不违反强制性法律规定，法律自无禁止之必要。另一方面，承包股东承诺以其自有财产对承包期间发生的全部公司债务承担清偿责任，仅意味着作为承包人的民事主体为取得承包收益而必须容忍的对价，而不能说明作为股东的民事主体的有限责任资格的不存在。实际上，此种约定和承诺恰恰体现了承包经营模式在锁定发包公司经营风险方面的商事习惯。
注释：
①刘俊海，《新公司法框架下的公司承包经营问题研究》，《当代法学》第22卷第2期（总第128期），第75页
②刘俊海，《新公司法框架下的公司承包经营问题研究》，《当代法学》第22卷第2期（总第128期），第75页
③刘俊海，《新公司法框架下的公司承包经营问题研究》，《当代法学》第22卷第2期（总第128期），第76页
④吴琼，《公司承包经营法律问题初探》，《中国商界》2009年第2期，第265页
⑤刘俊海，《新公司法框架下的公司承包经营问题研究》，《当代法学》第22卷第2期（总第128期），第79页
作者简介: 张申兴,华东政法大学民商法学研究生。