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竞业限制是用人单位对负有保守用人单位商业秘密的劳动者，在劳动合同、知识产权权利归属协议或技术保密协议中约定的竞业限制条款，有利于提高用人单位保护商业秘密的效果和效率，但由于其是对劳动者就业自主权的限制，在司法实践中应避免用人单位利用雇佣关系中的强势地位侵害劳动者的正当权益。用人单位支付经济补偿是竞业限制条款生效的必要条件，未约定补偿金的竞业限制条款应认定无效。
一、经典案例
上诉人（原审被告）：A公司，被上诉人（原审原告）：东某。
一审查明东某于2003年7月进入A公司工作。同年7月30日双方签订劳动合同，该合同包含竞业限制条款，但未约定补偿金。2004年7月30日、2005年9月30日双方分别续签了劳动合同，但关于上述竞业限制条款的内容，双方并未做更改。东某与A公司曾另有劳动合同纠纷一案，并于2007年3月达成庭外和解协议，约定东某与A公司的劳动关系于2007年12月30日解除。后双方又因竞业限制补偿金发生争议，某地法院判决A公司支付东某竞业限制补偿金4，000元。双方对该判决均未上诉，该判决已生效。另外，该案审理过程中，A公司于庭审中明确表示不再要求东某遵守竞业限制条款。后东某先后投资设立B公司与C公司，且B、C两公司的经营范围与A公司的经营范围存在部分重叠。2008年9月起，东某又向A公司多次催讨判决生效之后的剩余竞业限制期限的补偿金，并就此申请仲裁。仲裁委员会裁决对东某的诉求不予支持。东某不服，提起诉讼，请求判决A公司支付东某剩余竞业限制期限的补偿金12，000元。
法院另查明，2008年4月至2008年9月，东某在D公司从事维修工作。D公司的经营范围为与A公司的经营范围存在部分重叠。
二、本案的审判
原审法院经审理后认为，根据已生效的民事判决，A公司应支付东某竞业限制补偿金。A公司在前案庭审中明确表示不再要求东某履行竞业限制条款，东某后又出资成立与A公司有竞争关系的B公司、C公司，也以其实际行动不再履行竞业限制条款。故A公司还应支付东某前案判决补偿金的未支付部分。据此，原审法院判决，A公司应支付东某竞业限制经济补偿金人民币1，320元。
原审判决后，A公司不服，上诉称双方前案诉讼中已明确双方合同约定的是东某负有保守商业秘密的义务，而并未与东某明确约定竞业限制。东某主张竞业限制补偿没有依据，且东某离开A公司后即至与A公司有竞争关系的D公司工作，还开办经营范围相同的B公司、C公司，故即使有竞业限制约定，东某也已违约，其主张竞业限制的补偿没有依据。请求撤销原审法院判决，依法驳回东某原审诉讼请求。
东某则辩称，东某在前案诉讼中陈述了东某离开A公司后曾在D公司工作，当时A公司并未就此提出异议。B公司、C公司与A公司无竞争关系。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审法院经审理认为，保守商业秘密与竞业限制虽然常被联系在一起，但两者并不是同一个概念。约定竞业限制是保守商业秘密的一种方式。而在雇佣关系中忠诚于雇主是雇员义不容辞的职责，因此，竞业限制不仅限于离职后，在职期间，劳动者同样存在竞业的问题。对于离职后的竞业限制，由于其系对劳动者就业选择权的限制，故一般应当采用书面形式约定彼此的权利义务，且应当对包括竞业限制的具体范围、竞业限制的期限、补偿费的数额及支付方法、违约责任等内容进行约定。本案中，东某主张竞业限制补偿金的依据是双方合同的约定，从双方约定条款具体内容看，其显然针对的是在职期间的违约行为。同时，纵观双方合同约定，对竞业限制范围、期限及补偿金等必备条款，均无明确约定。故东某主张A公司应按约定支付补偿金显然缺乏依据。此外，D公司的经营范围与B公司及C公司基本一致，该三公司的部分经营内容与东某在A公司从事的工作属相同领域，故即使东某与A公司就离职后的竞业限制约定成立，东某亦未完全遵守约定，其要求A公司支付竞业限制补偿亦无依据。至于另案已生效的一审民事判决书认定东某与A公司的劳动合同中约定了竞业限制条款，二审法院认为，上述判决系对合同条款性质的认定并非对事实的认定，不能作为本案的定案依据，A公司未行使其上诉权利系其自由处分自己的权利，与本案处理无关。据此，二审法院撤销原审判决，改判不支持东某的诉讼请求。
三、综合分析
竞业限制义务依据其存在的时间不同即“劳动者在劳动合同履行和终止后一定期限内”，可分为在职竞业限制和离职后竞业限制。
劳动合同主要基于双方的相互信任而订立，故诚实信用原则的运用在劳动关系中显得尤为重要，其主要表现在于劳动者在劳动合同存续期间，应当尽职完成工作任务，善意行事，忠实于企业，履行保密义务，减少和避免对企业的损害，也不得从事可能对企业造成损害的行为。即使没有法定或者约定，劳动者在劳动关系存续期间也应遵守竞业限制，不得从事与用人单位相竞争的行业，这是劳动关系所决定的，是诚实信用原则的一种体现。
但是，随着双方劳动合同的解除或终止，这种依据诚实信用原则产生的在职竞业限制义务也将随之而终止，而且劳动自由乃是法律赋予劳动者应有的权利，劳动者有权自主择业并与前用人单位进行竞争，因此，关于离职竞业限制义务并不当然蕴涵于诚实信用原则之中，必须有明确的法律规定或约定。
本案中，东某主张竞业限制补偿金的依据是双方合同的约定。合同虽然对竞业限制义务作出了约定，但是未明确其竞业限制的具体时间和期限，约定不明确也是双方争议所在。
我国《劳动合同法》第二十三条规定“用人单位与劳动者可以在合同中约定保守用人单位的秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”
然而，经常有企业利用其自身优势地位在劳动合同中仅约定劳动者的竞业限制义务以及相应的违约责任，但未约定劳动者应享有的相应权利如竞业限制的经济补偿金的数额及支付方式等。
实践中，一般认为负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，用人单位与劳动者在竞业限制协议中对经济补偿金的标准、支付形式有约定的，从其约定;但对于未作出约定的，基于当事人就竞业限制有一致的意思表示，可以认为竞业限制条款对双方仍有约束力，而对补偿金数额约定不明的，双方可以继续就补偿金的标准进行协商，协商不能达成一致的，用人单位应当按照劳动者此前正常工资的20～50%支付。
所以，基于离职后的竞业限制系对劳动者就业权的限制的原因，订立离职竞业限制协议的双方应当对竞业限制的范围、期限以及经济补偿的数额及支付方式进行明确约定，否则该条款当属无效。
上海浦瑞律师事务所吕涛、高超群供稿
一、经典案例
上诉人（原审被告）：A公司，被上诉人（原审原告）：东某。
一审查明东某于2003年7月进入A公司工作。同年7月30日双方签订劳动合同，该合同包含竞业限制条款，但未约定补偿金。2004年7月30日、2005年9月30日双方分别续签了劳动合同，但关于上述竞业限制条款的内容，双方并未做更改。东某与A公司曾另有劳动合同纠纷一案，并于2007年3月达成庭外和解协议，约定东某与A公司的劳动关系于2007年12月30日解除。后双方又因竞业限制补偿金发生争议，某地法院判决A公司支付东某竞业限制补偿金4，000元。双方对该判决均未上诉，该判决已生效。另外，该案审理过程中，A公司于庭审中明确表示不再要求东某遵守竞业限制条款。后东某先后投资设立B公司与C公司，且B、C两公司的经营范围与A公司的经营范围存在部分重叠。2008年9月起，东某又向A公司多次催讨判决生效之后的剩余竞业限制期限的补偿金，并就此申请仲裁。仲裁委员会裁决对东某的诉求不予支持。东某不服，提起诉讼，请求判决A公司支付东某剩余竞业限制期限的补偿金12，000元。
法院另查明，2008年4月至2008年9月，东某在D公司从事维修工作。D公司的经营范围为与A公司的经营范围存在部分重叠。
二、本案的审判
原审法院经审理后认为，根据已生效的民事判决，A公司应支付东某竞业限制补偿金。A公司在前案庭审中明确表示不再要求东某履行竞业限制条款，东某后又出资成立与A公司有竞争关系的B公司、C公司，也以其实际行动不再履行竞业限制条款。故A公司还应支付东某前案判决补偿金的未支付部分。据此，原审法院判决，A公司应支付东某竞业限制经济补偿金人民币1，320元。
原审判决后，A公司不服，上诉称双方前案诉讼中已明确双方合同约定的是东某负有保守商业秘密的义务，而并未与东某明确约定竞业限制。东某主张竞业限制补偿没有依据，且东某离开A公司后即至与A公司有竞争关系的D公司工作，还开办经营范围相同的B公司、C公司，故即使有竞业限制约定，东某也已违约，其主张竞业限制的补偿没有依据。请求撤销原审法院判决，依法驳回东某原审诉讼请求。
东某则辩称，东某在前案诉讼中陈述了东某离开A公司后曾在D公司工作，当时A公司并未就此提出异议。B公司、C公司与A公司无竞争关系。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审法院经审理认为，保守商业秘密与竞业限制虽然常被联系在一起，但两者并不是同一个概念。约定竞业限制是保守商业秘密的一种方式。而在雇佣关系中忠诚于雇主是雇员义不容辞的职责，因此，竞业限制不仅限于离职后，在职期间，劳动者同样存在竞业的问题。对于离职后的竞业限制，由于其系对劳动者就业选择权的限制，故一般应当采用书面形式约定彼此的权利义务，且应当对包括竞业限制的具体范围、竞业限制的期限、补偿费的数额及支付方法、违约责任等内容进行约定。本案中，东某主张竞业限制补偿金的依据是双方合同的约定，从双方约定条款具体内容看，其显然针对的是在职期间的违约行为。同时，纵观双方合同约定，对竞业限制范围、期限及补偿金等必备条款，均无明确约定。故东某主张A公司应按约定支付补偿金显然缺乏依据。此外，D公司的经营范围与B公司及C公司基本一致，该三公司的部分经营内容与东某在A公司从事的工作属相同领域，故即使东某与A公司就离职后的竞业限制约定成立，东某亦未完全遵守约定，其要求A公司支付竞业限制补偿亦无依据。至于另案已生效的一审民事判决书认定东某与A公司的劳动合同中约定了竞业限制条款，二审法院认为，上述判决系对合同条款性质的认定并非对事实的认定，不能作为本案的定案依据，A公司未行使其上诉权利系其自由处分自己的权利，与本案处理无关。据此，二审法院撤销原审判决，改判不支持东某的诉讼请求。
三、综合分析
竞业限制义务依据其存在的时间不同即“劳动者在劳动合同履行和终止后一定期限内”，可分为在职竞业限制和离职后竞业限制。
劳动合同主要基于双方的相互信任而订立，故诚实信用原则的运用在劳动关系中显得尤为重要，其主要表现在于劳动者在劳动合同存续期间，应当尽职完成工作任务，善意行事，忠实于企业，履行保密义务，减少和避免对企业的损害，也不得从事可能对企业造成损害的行为。即使没有法定或者约定，劳动者在劳动关系存续期间也应遵守竞业限制，不得从事与用人单位相竞争的行业，这是劳动关系所决定的，是诚实信用原则的一种体现。
但是，随着双方劳动合同的解除或终止，这种依据诚实信用原则产生的在职竞业限制义务也将随之而终止，而且劳动自由乃是法律赋予劳动者应有的权利，劳动者有权自主择业并与前用人单位进行竞争，因此，关于离职竞业限制义务并不当然蕴涵于诚实信用原则之中，必须有明确的法律规定或约定。
本案中，东某主张竞业限制补偿金的依据是双方合同的约定。合同虽然对竞业限制义务作出了约定，但是未明确其竞业限制的具体时间和期限，约定不明确也是双方争议所在。
我国《劳动合同法》第二十三条规定“用人单位与劳动者可以在合同中约定保守用人单位的秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”
然而，经常有企业利用其自身优势地位在劳动合同中仅约定劳动者的竞业限制义务以及相应的违约责任，但未约定劳动者应享有的相应权利如竞业限制的经济补偿金的数额及支付方式等。
实践中，一般认为负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，用人单位与劳动者在竞业限制协议中对经济补偿金的标准、支付形式有约定的，从其约定;但对于未作出约定的，基于当事人就竞业限制有一致的意思表示，可以认为竞业限制条款对双方仍有约束力，而对补偿金数额约定不明的，双方可以继续就补偿金的标准进行协商，协商不能达成一致的，用人单位应当按照劳动者此前正常工资的20～50%支付。
所以，基于离职后的竞业限制系对劳动者就业权的限制的原因，订立离职竞业限制协议的双方应当对竞业限制的范围、期限以及经济补偿的数额及支付方式进行明确约定，否则该条款当属无效。
上海浦瑞律师事务所吕涛、高超群供稿