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一、简要案情
案例一：2009年12月，中国银行某分行口岸国际支行副行长周某在单位网上核查系统内调取了客户李某的身份证信息，指使郑某钰（无业）办理了李某的假身份证，并以此身份证在某营业部开设了存款账户，用李某购买基金时遗忘的结算账户银行卡将其账户上的80万元转到新设账户内，在周某的安排下由郑某钰将80万元一次性支取。
案例二：2009年8月至12月，中国人寿保险股份有限公司某分公司保全岗业务员柳某，利用其所从事的保单借款业务，采取模仿投保人阎某等六人签名，伪造借款书，又以替客户代办借款并主动服务且送款上门的谎言，骗取付款人员信任后提取现金23.5万元。嗣后潜逃。
二、分歧意见
对于上述案件的定性存在二种不同意见：
第一种意见认为，周某、柳某的行为构成贪污罪。理由是：根据刑法第93条第2款“国有公司、企业从事公务的人员委派到非国有公司企业从事公务的人员，以国家工作人员论”的规定，认为国有控股、参股企业属于该款规定的非国有公司、企业，从而得出该类企业除受委派从事公务的人员以外，其他的人员属于非国家工作人员，企业资产不是纯粹的国有资产的结论。但是国有资产行政管理实践中，从国务院国资委到地方国资委，在对国有企业进行管理时，很多规范性文件却将不少国有控股企业特别是处于绝对控股地位的，参照国有企业进行管理。周某、柳某系“拟国家工作人员”故二人构成贪污罪。
第二种意见认为，周某、柳某的行为构成职务侵占罪。理由是：根据2001年最高人民法院《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财务如何定罪问题的批复》、2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》、2005年《关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》规定，国有控股、参股公司从事管理工作的人员，只有受国有公司、企业委派从事公务的，才能认定为国家工作人员，其他的人员不能认定为国有工作人员。中国银行于2004年转制成为中国银行股份有限公司并于2006年上市，成为国有股占73%的国有控股股份有限公司；人寿保险公司国有股份占68.4%。且周某、柳某二人非国有公司、企业委派从事公务人员，故二人构成职务侵占罪。
三、评析
笔者同意第一种意见。
笔者认为，本案定性的分歧主要是法律适用问题：随着国有企业股份制改造和战略性重组步伐的不断加快，国有企业经营规模和效益不断提高。然而，由于国家相关管理制度的滞后性，国企改制、重组过程中发生了一些侵害国有资产权益、损害广大企业职工合法权益的贪污贿赂犯罪。而国有控股参股企业作为股权混合的企业，资本来源和持股情况不一，股权属性多样，国企对控股企业控制程度不一，管理人员的构成、职务产生方式、职权属性各异，相关法律、行政法规、规章对此难以全面、有效规范，法律法规对其从业人员贪污贿赂行为的规定不够健全，加之实践中情况复杂，导致司法人员对涉案法律政策界限难以准确把握，在案件的定性及相应的处理上容易产生分歧，从而影响了案件查办的力度和深度。
因此可以从以下几方面剖析：
1、对国有控股公司认识问题：按照国家统计局致公安部的《关于对国有公司企业认定意见的函》，“国有公司、企业”有广义和狭义之分，广义是指纯国有公司、企业、国有控股公司、企业（包括绝对控股和相对控股）和国有参股公司、企业；狭义则仅指纯国有公司、企业。这二者之间有矛盾之处。同时，最高人民法院《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》规定：“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。”而最高人民法院《关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》则规定：“国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员，以国有公司、企业人员论。”然而现行司法解释并没有明确界定国有公司、企业的范畴，这导致各地司法机关对其理解不一；司法解释与当前国有控股、参股企业管理运营的现状并不符合，与刑法的罪刑相适应的基本原则和立法本意也并不完全符合。事实上绝大多数国有控股企业尤其是国有垄断性股份制企业（如中国银行等），掌握着国家的经济命脉，国家对其控制力远强于一般的竞争性纯国有资本企业，将这些国有控股企业的绝大多数高级管理人员排除在国家工作人员范畴之外，并不完全符合中国国情，也不利于查办和预防职务犯罪工作的开展，很有可能导致对此类人员职务犯罪打击不力的不良后果，有违社会公平正义之嫌。
2、立足上述观点后，定性问题即显得较易解决，然而最为关键的是完善立法和司法解释，使各地区、各部门便于统一认识、操作。国有控股、参股企业是强调公有制实现形式多样化理念主导下国企改革探索的产物，缺乏成熟的、配套的法律制度加以规范，大批原国有企业工作人员转变身份为国有控股、参股企业工作人员。而具有管辖权的公安机关经侦部门实务中很少查办企业人员职务犯罪，显然不利于有效打击侵犯国有资产的犯罪行为。如何服务经济建设大局，有效规范国有控股参股企业内国家工作人员的公务行为，有效保护国有资产所有权，提升国有资产的经济效益，成为当务之急。最高人民法院有关国有控股、参股企业工作人员职务犯罪的相关司法解释和法院审判实践中，存在对国有控股、参股企业内国家工作人员职务犯罪把握过严的倾向。检察机关处于打击犯罪、最大限度保护国有资产的理念出发，希望能将侵犯国有资产所有权的职务犯罪行为认定为国家工作人员职务犯罪，而在审判时将检察机关起诉的大批国有控股参股企业国家工作人员职务犯罪认定为非国家工作人员职务犯罪。两类职务犯罪在构罪尺度的宽与严、立案标准的高与低、刑罚的轻与重等方面差异明显。法院的做法显然不利于有效遏制国有控股参股企业职务犯罪。为最大限度的保护国有投资者权益，在完善立法和司法解释前，应先统一立法和司法理念，以“国家所有权保护适度优先、兼顾股权平等“作为有效打击侵犯国有资产犯罪行为的理念。
3、建议性意见：一是将国有控股（绝对控股）公司一律视为国有企业，纳入各级国资委监管范围，由两高出台认定国有控股参股企业内国家工作人员的新司法解释，规定上述被定性为国有企业的国有控股企业，除非国有企业委派的工作人员外，其他从事公务的人员视同国家工作人员，从而扩充国有企业国家工作人员的范围；二是明确管辖范围，检察机关相对公安机关对于职务犯罪的侦查有传统的比较优势，从立法上赋予检察机关对国有控股、参股公司中贪污贿赂犯罪等职务案件的并按侦查权，以迅速查清事实，有效保护国有财产所有权。
（作者通讯地址：云霄县人民检察院，福建 漳州 363300；云霄县人民检察院，福建 漳州 363300；漳州市人民检察院，福建 漳州 363000）
案例一：2009年12月，中国银行某分行口岸国际支行副行长周某在单位网上核查系统内调取了客户李某的身份证信息，指使郑某钰（无业）办理了李某的假身份证，并以此身份证在某营业部开设了存款账户，用李某购买基金时遗忘的结算账户银行卡将其账户上的80万元转到新设账户内，在周某的安排下由郑某钰将80万元一次性支取。
案例二：2009年8月至12月，中国人寿保险股份有限公司某分公司保全岗业务员柳某，利用其所从事的保单借款业务，采取模仿投保人阎某等六人签名，伪造借款书，又以替客户代办借款并主动服务且送款上门的谎言，骗取付款人员信任后提取现金23.5万元。嗣后潜逃。
二、分歧意见
对于上述案件的定性存在二种不同意见：
第一种意见认为，周某、柳某的行为构成贪污罪。理由是：根据刑法第93条第2款“国有公司、企业从事公务的人员委派到非国有公司企业从事公务的人员，以国家工作人员论”的规定，认为国有控股、参股企业属于该款规定的非国有公司、企业，从而得出该类企业除受委派从事公务的人员以外，其他的人员属于非国家工作人员，企业资产不是纯粹的国有资产的结论。但是国有资产行政管理实践中，从国务院国资委到地方国资委，在对国有企业进行管理时，很多规范性文件却将不少国有控股企业特别是处于绝对控股地位的，参照国有企业进行管理。周某、柳某系“拟国家工作人员”故二人构成贪污罪。
第二种意见认为，周某、柳某的行为构成职务侵占罪。理由是：根据2001年最高人民法院《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财务如何定罪问题的批复》、2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》、2005年《关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》规定，国有控股、参股公司从事管理工作的人员，只有受国有公司、企业委派从事公务的，才能认定为国家工作人员，其他的人员不能认定为国有工作人员。中国银行于2004年转制成为中国银行股份有限公司并于2006年上市，成为国有股占73%的国有控股股份有限公司；人寿保险公司国有股份占68.4%。且周某、柳某二人非国有公司、企业委派从事公务人员，故二人构成职务侵占罪。
三、评析
笔者同意第一种意见。
笔者认为，本案定性的分歧主要是法律适用问题：随着国有企业股份制改造和战略性重组步伐的不断加快，国有企业经营规模和效益不断提高。然而，由于国家相关管理制度的滞后性，国企改制、重组过程中发生了一些侵害国有资产权益、损害广大企业职工合法权益的贪污贿赂犯罪。而国有控股参股企业作为股权混合的企业，资本来源和持股情况不一，股权属性多样，国企对控股企业控制程度不一，管理人员的构成、职务产生方式、职权属性各异，相关法律、行政法规、规章对此难以全面、有效规范，法律法规对其从业人员贪污贿赂行为的规定不够健全，加之实践中情况复杂，导致司法人员对涉案法律政策界限难以准确把握，在案件的定性及相应的处理上容易产生分歧，从而影响了案件查办的力度和深度。
因此可以从以下几方面剖析：
1、对国有控股公司认识问题：按照国家统计局致公安部的《关于对国有公司企业认定意见的函》，“国有公司、企业”有广义和狭义之分，广义是指纯国有公司、企业、国有控股公司、企业（包括绝对控股和相对控股）和国有参股公司、企业；狭义则仅指纯国有公司、企业。这二者之间有矛盾之处。同时，最高人民法院《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》规定：“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。”而最高人民法院《关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》则规定：“国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员，以国有公司、企业人员论。”然而现行司法解释并没有明确界定国有公司、企业的范畴，这导致各地司法机关对其理解不一；司法解释与当前国有控股、参股企业管理运营的现状并不符合，与刑法的罪刑相适应的基本原则和立法本意也并不完全符合。事实上绝大多数国有控股企业尤其是国有垄断性股份制企业（如中国银行等），掌握着国家的经济命脉，国家对其控制力远强于一般的竞争性纯国有资本企业，将这些国有控股企业的绝大多数高级管理人员排除在国家工作人员范畴之外，并不完全符合中国国情，也不利于查办和预防职务犯罪工作的开展，很有可能导致对此类人员职务犯罪打击不力的不良后果，有违社会公平正义之嫌。
2、立足上述观点后，定性问题即显得较易解决，然而最为关键的是完善立法和司法解释，使各地区、各部门便于统一认识、操作。国有控股、参股企业是强调公有制实现形式多样化理念主导下国企改革探索的产物，缺乏成熟的、配套的法律制度加以规范，大批原国有企业工作人员转变身份为国有控股、参股企业工作人员。而具有管辖权的公安机关经侦部门实务中很少查办企业人员职务犯罪，显然不利于有效打击侵犯国有资产的犯罪行为。如何服务经济建设大局，有效规范国有控股参股企业内国家工作人员的公务行为，有效保护国有资产所有权，提升国有资产的经济效益，成为当务之急。最高人民法院有关国有控股、参股企业工作人员职务犯罪的相关司法解释和法院审判实践中，存在对国有控股、参股企业内国家工作人员职务犯罪把握过严的倾向。检察机关处于打击犯罪、最大限度保护国有资产的理念出发，希望能将侵犯国有资产所有权的职务犯罪行为认定为国家工作人员职务犯罪，而在审判时将检察机关起诉的大批国有控股参股企业国家工作人员职务犯罪认定为非国家工作人员职务犯罪。两类职务犯罪在构罪尺度的宽与严、立案标准的高与低、刑罚的轻与重等方面差异明显。法院的做法显然不利于有效遏制国有控股参股企业职务犯罪。为最大限度的保护国有投资者权益，在完善立法和司法解释前，应先统一立法和司法理念，以“国家所有权保护适度优先、兼顾股权平等“作为有效打击侵犯国有资产犯罪行为的理念。
3、建议性意见：一是将国有控股（绝对控股）公司一律视为国有企业，纳入各级国资委监管范围，由两高出台认定国有控股参股企业内国家工作人员的新司法解释，规定上述被定性为国有企业的国有控股企业，除非国有企业委派的工作人员外，其他从事公务的人员视同国家工作人员，从而扩充国有企业国家工作人员的范围；二是明确管辖范围，检察机关相对公安机关对于职务犯罪的侦查有传统的比较优势，从立法上赋予检察机关对国有控股、参股公司中贪污贿赂犯罪等职务案件的并按侦查权，以迅速查清事实，有效保护国有财产所有权。
（作者通讯地址：云霄县人民检察院，福建 漳州 363300；云霄县人民检察院，福建 漳州 363300；漳州市人民检察院，福建 漳州 363000）