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摘要：被害人承诺源自罗马法学家乌尔比安“对意欲者不产生侵害”的法律格言，即行为人实施某种侵害行为时，如果该行为及其产生的结果正是被害人所意欲的行为与结果，那么，对被害人就不产生侵害问题。在中国刑法典中，并没有明确规定被害人承诺问题，可在司法实践中已有所运用，因此，对被害人承诺问题进行研究有助于刑事立法和司法的完善。
关键词：被害人承诺；概念；阻却违法性；理论依据
一、被害人承诺的概念
关于被害人承诺的概念，学术界有许多不同的看法，就目前而言，刑法理论界对被害人承诺的基本概念还未达到一个统一的认知，而基于被害人承诺对现今刑法理论有重大意义，要将其作为刑法基本理论的一个部分，则对被害人界定则是一个大前提。
首先我们要解决的问题是：什么是被害人？犯罪中被害人的定义总是与犯罪与法医侵害相挂钩，是和犯罪行为人相对应的。通常，犯罪可以从两个方面来看待，其一：犯罪从内容上来说是对他人受法律保护的法益的严重侵害，其二：犯罪从形式上来说触犯了刑法法规而依照刑法法规应给予定罪处罚的行为。而犯罪具有严重社会危害性、刑事违法性和应受惩罚性三个特征，而其中具有严重社会危害性是犯罪的本质属性，而这个社会危害性的对象首当其冲就是被害人。因此，要研究被害人的概念，就须从本质属性出发。刑法是通过运用刑罚来震慑犯罪，作为一门规范性学科，其主要关注行为人是否构成犯罪、应不应处罚及如何合法处罚的问题。从刑法规范着眼，被害人是刑法规定的犯罪行为所侵害的法益承载者。这里面包含几个方面的内涵：其一：被害人是与刑法明文规定的犯罪行为相对应的，不是臆想出来的，更不是法官造出来的，这其中体现的罪刑法定原则；其二：被害人是具体的，是被侵害的法益的所属人，而非抽象的。
其次，在“被害人承诺”的概念里，何为“承诺”？就文义上而言，承诺即 “应允、答应、应承”。在法律上，“承诺”比“应允”要严肃得多，其实承诺更多的是指被害人经过慎重考虑而做出的对自身利益的处置，是正式的，且要通过适当方式表达出来，即承诺为被害人对自己可处分的法益作出明确的放弃的意思表示，在我国，被害人承诺的出罪方式唯有违法阻却事由这种方式，所以在犯罪构成体系中，被害人承诺的刑法效果对于罪名成立来说只有阻却与无效两种效果，不存在在程度上阻却的分别。所以承诺的意义是合法表示的意思表示。而免除刑罚或者减轻刑罚的问题，则是在构成犯罪的基础上刑事责任的这一层面问题，不涉及罪名成立问题。
最后，被害人承诺发生的假设性条件是什么？笔者认为，被害人承诺是指在现实生活中，客观上发生了损害结果，符合通常情况下的犯罪构成要件的前提下，但存在被害人自愿放弃该权益的法律保护的允诺行为。就这个问题上，我们可以分两种情况看待：其一：某些犯罪比如强奸罪是以“违背被害人意志”为构成要件的，在经允许的情况下，行为人的行为并不会产生刑法上规定的客观的损害结果或者损害可能性，也就是说在以“违背被害人意志”为构成要件的犯罪中，若经允许，则不存在刑法规定的犯罪，也不存在被害人这一说法。其二：在其余的不以被害人意志为构成要件的犯罪，行为人在得到允许的情况下，对他人进行法益侵害，满足了犯罪的构成要件基础上，由此被害人符合刑法上的规定，则有可能构成被害人承诺。有不少学者提议用“利益人的同意”来替换“被害人承诺”，但笔者认为这必然会扩大被害人的范围。利益人是指社会某种利益的所属者，这种利益范围极广，法益仅是其中一个部分，且利益人这个“人”是什么人？一般而论，就包括有国家、社会、个人、或者其他租住。这种扩大性的名词就使得“被害人”在刑法意义上失去了形式评价的独立性。笔者认为，刑法界应继续使用“被害人承诺”这一说法，被害人承诺是相对于无承诺来说的，行为若在无承诺的基础上满足犯罪构成要件，而一旦承诺对犯罪的定罪或量刑上产生刑法上的宽容的影响，那么承诺的作出就是我们当今要研究的范畴。由此可以得出一个结论是：刑法理论中，被害人承诺应不是一个实质性的概念，而是把其当做一个假设性概念来理解和研究的。
二、被害人承诺阻却违法性的理论依据
在现代社会中，任何犯罪行为都视为对国家法秩序的侵害，对犯罪行为是否予以制裁以及予以哪种制裁，都取决于国家制定的刑事法律中所体现出来的国家意志，而不能由被害人本人或其家属私下承诺予以解决。现在要讨论的是，为什么为什么得到被害人的承诺的行为就不具有违法性，换言之，被害人承诺阻却违法性的理论依据是什么？
刑法中关于被害人承诺的理论发展，是一个非常漫长的历史。最早提出被害人承诺理论问题的是著名古罗马法学家乌尔比安，他曾经提出“对意欲者不产生侵害” 的法律格言。即根据被害人的自由意志所进行的行为，是不具有违法性的。后来人们对这种理念的认识逐步深入，认识到被害人承诺的自主行为是被害人自行处分自己权益的行为，不具有刑事违法性和严重的社会危害性，属于违法阻却事由，应是一种正当化的行为。既然是经被害人同意的自主行为，那么行为即使侵犯了被害人的受刑法保护的法益，也是被害人所放任甚至希望的结果，该侵害行为就不能说还具有刑事违法性了。
随着被害人承诺理论逐渐引进中国，学者们开始加深对其的探讨。虽然我国刑法在排除社会危害性的行为中只规定了正当防卫和紧急避险，但在司法实践中，也在一定程度上承认了被害人承诺问题。由于我国刑法学理论的背景是对国家权力呈整体依赖感，刑法目的是为了维护国家统治秩序，而较少注重被害人的个人意志。国家本位价值观使法律不注重保护公民个人自由而在于保护国家权力，其所直接对如伤害行为中，被害人承诺能否排除犯罪性仍未有统一看法。
对于被害人承诺阻却违法性的理论依据，历来存在着利益放弃说和利益衡量说这两种主要观点，基于对刑事犯罪违法性的本质、刑法的任务、目的和机能、刑法中的阻却违法性行为的不同理解，后来主要形成了以法律行为说、利益放弃说、法律保护放弃说、保护客体部分脱落说和利益衡量说等为主的多种学说。1、法律行为说。即被害人承诺是被害人给行为人的权利，行为人得以允许对被害人可以支配的权利进行侵害。2、利益放弃说。如果个人自愿放弃自身利益，则法律没有必要对侵害行为进行打击。3、保护放弃说。该观点认为被害人既然承诺他人侵害自身利益，那么，被害人实际上就放弃法律保护。4、保护客体部分脱落说。即刑法不但保护法益，而且对于法益所有者处分法益的权限，刑法也给予足够保护。5、法益衡量说。被害人承诺正当化是由于利益衡量，法益是法律保护目标，但法益首先是从属个人，如果个人自主放弃，则该自由权的行使应得到法律的承认。
通过对上述学说的分析，笔者比较认同法益衡量说。有效的被害人承诺阻却了行为的刑事违法性，体现了利益优先保护基本原则，社会的正常秩序和利益得到了有效维护。“在一个保护公民自由价值的法律体系内，法律应当确保公民在法律范围内根据自己的价值观念和判断行使自主决定权，这一法律保护的社会价值，远远优越于为了保护被害人已经放弃了法律保护所可能带来的利益损害和国家对公民自主决定权的干涉”。就被害人而言，其个人意志的正当价值也得到了充分的认可。被害人的自主决定权远远高于被放弃的其他法益这一利益衡量，使得被害人承诺“不仅阻却违法，而且获得了刑法乃至整个法秩序上的正当性效力”。但是，人格自由权利只存在于历史的形成上积极的现实社会价值之中，不具备积极的社会价值则不受肯定，基于其所产生的被害人承诺之行为的正当性自然也不被承认，即被害人承诺损害的权益只能是其享有支配权的权益，而不是法律禁止其处分的权利。也就是说，被害人承诺阻却违法性的理论根据主要在于：被害人对于自己有权支配和处分的利益在不侵害公共利益的前提下放弃了刑法的保护，如果被害人放弃了刑法所保护的个人有权支配和处分的法益，则加害人根据被害人的承诺而实施的侵害法益的行为在不危害社会公共利益的前提下不构成实质违法。
参考文献：
[1]张明楷：《刑法格言的展开》法律出版社1999年。
[2]张明楷：《法益初论》中国政法大学出版社2000年。
[3]大塚仁：《犯罪的基本问题》中国政法大学出版社1993年。
[4]陈兴良：《正当化事由研究》法商研究2000年。
[5]马克昌：《比较刑法学原理》武汉大学出版社2002年。
（作者通讯地址：漳州市人民检察院，福建 漳州 363000）
关键词：被害人承诺；概念；阻却违法性；理论依据
一、被害人承诺的概念
关于被害人承诺的概念，学术界有许多不同的看法，就目前而言，刑法理论界对被害人承诺的基本概念还未达到一个统一的认知，而基于被害人承诺对现今刑法理论有重大意义，要将其作为刑法基本理论的一个部分，则对被害人界定则是一个大前提。
首先我们要解决的问题是：什么是被害人？犯罪中被害人的定义总是与犯罪与法医侵害相挂钩，是和犯罪行为人相对应的。通常，犯罪可以从两个方面来看待，其一：犯罪从内容上来说是对他人受法律保护的法益的严重侵害，其二：犯罪从形式上来说触犯了刑法法规而依照刑法法规应给予定罪处罚的行为。而犯罪具有严重社会危害性、刑事违法性和应受惩罚性三个特征，而其中具有严重社会危害性是犯罪的本质属性，而这个社会危害性的对象首当其冲就是被害人。因此，要研究被害人的概念，就须从本质属性出发。刑法是通过运用刑罚来震慑犯罪，作为一门规范性学科，其主要关注行为人是否构成犯罪、应不应处罚及如何合法处罚的问题。从刑法规范着眼，被害人是刑法规定的犯罪行为所侵害的法益承载者。这里面包含几个方面的内涵：其一：被害人是与刑法明文规定的犯罪行为相对应的，不是臆想出来的，更不是法官造出来的，这其中体现的罪刑法定原则；其二：被害人是具体的，是被侵害的法益的所属人，而非抽象的。
其次，在“被害人承诺”的概念里，何为“承诺”？就文义上而言，承诺即 “应允、答应、应承”。在法律上，“承诺”比“应允”要严肃得多，其实承诺更多的是指被害人经过慎重考虑而做出的对自身利益的处置，是正式的，且要通过适当方式表达出来，即承诺为被害人对自己可处分的法益作出明确的放弃的意思表示，在我国，被害人承诺的出罪方式唯有违法阻却事由这种方式，所以在犯罪构成体系中，被害人承诺的刑法效果对于罪名成立来说只有阻却与无效两种效果，不存在在程度上阻却的分别。所以承诺的意义是合法表示的意思表示。而免除刑罚或者减轻刑罚的问题，则是在构成犯罪的基础上刑事责任的这一层面问题，不涉及罪名成立问题。
最后，被害人承诺发生的假设性条件是什么？笔者认为，被害人承诺是指在现实生活中，客观上发生了损害结果，符合通常情况下的犯罪构成要件的前提下，但存在被害人自愿放弃该权益的法律保护的允诺行为。就这个问题上，我们可以分两种情况看待：其一：某些犯罪比如强奸罪是以“违背被害人意志”为构成要件的，在经允许的情况下，行为人的行为并不会产生刑法上规定的客观的损害结果或者损害可能性，也就是说在以“违背被害人意志”为构成要件的犯罪中，若经允许，则不存在刑法规定的犯罪，也不存在被害人这一说法。其二：在其余的不以被害人意志为构成要件的犯罪，行为人在得到允许的情况下，对他人进行法益侵害，满足了犯罪的构成要件基础上，由此被害人符合刑法上的规定，则有可能构成被害人承诺。有不少学者提议用“利益人的同意”来替换“被害人承诺”，但笔者认为这必然会扩大被害人的范围。利益人是指社会某种利益的所属者，这种利益范围极广，法益仅是其中一个部分，且利益人这个“人”是什么人？一般而论，就包括有国家、社会、个人、或者其他租住。这种扩大性的名词就使得“被害人”在刑法意义上失去了形式评价的独立性。笔者认为，刑法界应继续使用“被害人承诺”这一说法，被害人承诺是相对于无承诺来说的，行为若在无承诺的基础上满足犯罪构成要件，而一旦承诺对犯罪的定罪或量刑上产生刑法上的宽容的影响，那么承诺的作出就是我们当今要研究的范畴。由此可以得出一个结论是：刑法理论中，被害人承诺应不是一个实质性的概念，而是把其当做一个假设性概念来理解和研究的。
二、被害人承诺阻却违法性的理论依据
在现代社会中，任何犯罪行为都视为对国家法秩序的侵害，对犯罪行为是否予以制裁以及予以哪种制裁，都取决于国家制定的刑事法律中所体现出来的国家意志，而不能由被害人本人或其家属私下承诺予以解决。现在要讨论的是，为什么为什么得到被害人的承诺的行为就不具有违法性，换言之，被害人承诺阻却违法性的理论依据是什么？
刑法中关于被害人承诺的理论发展，是一个非常漫长的历史。最早提出被害人承诺理论问题的是著名古罗马法学家乌尔比安，他曾经提出“对意欲者不产生侵害” 的法律格言。即根据被害人的自由意志所进行的行为，是不具有违法性的。后来人们对这种理念的认识逐步深入，认识到被害人承诺的自主行为是被害人自行处分自己权益的行为，不具有刑事违法性和严重的社会危害性，属于违法阻却事由，应是一种正当化的行为。既然是经被害人同意的自主行为，那么行为即使侵犯了被害人的受刑法保护的法益，也是被害人所放任甚至希望的结果，该侵害行为就不能说还具有刑事违法性了。
随着被害人承诺理论逐渐引进中国，学者们开始加深对其的探讨。虽然我国刑法在排除社会危害性的行为中只规定了正当防卫和紧急避险，但在司法实践中，也在一定程度上承认了被害人承诺问题。由于我国刑法学理论的背景是对国家权力呈整体依赖感，刑法目的是为了维护国家统治秩序，而较少注重被害人的个人意志。国家本位价值观使法律不注重保护公民个人自由而在于保护国家权力，其所直接对如伤害行为中，被害人承诺能否排除犯罪性仍未有统一看法。
对于被害人承诺阻却违法性的理论依据，历来存在着利益放弃说和利益衡量说这两种主要观点，基于对刑事犯罪违法性的本质、刑法的任务、目的和机能、刑法中的阻却违法性行为的不同理解，后来主要形成了以法律行为说、利益放弃说、法律保护放弃说、保护客体部分脱落说和利益衡量说等为主的多种学说。1、法律行为说。即被害人承诺是被害人给行为人的权利，行为人得以允许对被害人可以支配的权利进行侵害。2、利益放弃说。如果个人自愿放弃自身利益，则法律没有必要对侵害行为进行打击。3、保护放弃说。该观点认为被害人既然承诺他人侵害自身利益，那么，被害人实际上就放弃法律保护。4、保护客体部分脱落说。即刑法不但保护法益，而且对于法益所有者处分法益的权限，刑法也给予足够保护。5、法益衡量说。被害人承诺正当化是由于利益衡量，法益是法律保护目标，但法益首先是从属个人，如果个人自主放弃，则该自由权的行使应得到法律的承认。
通过对上述学说的分析，笔者比较认同法益衡量说。有效的被害人承诺阻却了行为的刑事违法性，体现了利益优先保护基本原则，社会的正常秩序和利益得到了有效维护。“在一个保护公民自由价值的法律体系内，法律应当确保公民在法律范围内根据自己的价值观念和判断行使自主决定权，这一法律保护的社会价值，远远优越于为了保护被害人已经放弃了法律保护所可能带来的利益损害和国家对公民自主决定权的干涉”。就被害人而言，其个人意志的正当价值也得到了充分的认可。被害人的自主决定权远远高于被放弃的其他法益这一利益衡量，使得被害人承诺“不仅阻却违法，而且获得了刑法乃至整个法秩序上的正当性效力”。但是，人格自由权利只存在于历史的形成上积极的现实社会价值之中，不具备积极的社会价值则不受肯定，基于其所产生的被害人承诺之行为的正当性自然也不被承认，即被害人承诺损害的权益只能是其享有支配权的权益，而不是法律禁止其处分的权利。也就是说，被害人承诺阻却违法性的理论根据主要在于：被害人对于自己有权支配和处分的利益在不侵害公共利益的前提下放弃了刑法的保护，如果被害人放弃了刑法所保护的个人有权支配和处分的法益，则加害人根据被害人的承诺而实施的侵害法益的行为在不危害社会公共利益的前提下不构成实质违法。
参考文献：
[1]张明楷：《刑法格言的展开》法律出版社1999年。
[2]张明楷：《法益初论》中国政法大学出版社2000年。
[3]大塚仁：《犯罪的基本问题》中国政法大学出版社1993年。
[4]陈兴良：《正当化事由研究》法商研究2000年。
[5]马克昌：《比较刑法学原理》武汉大学出版社2002年。
（作者通讯地址：漳州市人民检察院，福建 漳州 363000）