劳务派遣的法律规则研究

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  摘 要 在全国人大常委会于2012年12月28日通过了《全国人民代表大会委员会关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》后,劳务派遣再次引起人们的广泛关注。虽然《新劳动合同法》从劳务派遣单位的设立及资质、劳务派遣适用范围以及同工同酬等最亟待解决的方面对于劳务派遣进行了补充规定,但仍引起了不同的呼声。意见的分歧在于劳务派遣应该被严格限制还是促進规范。从此次立法可见,立法机关认为应该严格限制其适用范围。故笔者从新劳动合同法出发,采用国内外比较的方式,对劳动派遣适用范围、劳务派遣单位设立等方面进行分析,以期达到劳动者、劳务派遣单位及用工单位利益的平衡点。
  关键词 劳务派遣 劳动合同法 用工形式
  劳务派遣是提供雇佣工人的服务,目的是使这些工人可供第三方使用,而该第三方可能是自然人、法人,他们给工人分配任务并监督这些任务的执行。豍提供雇佣工人服务的一方为“派遣单位”,具体使用工人的第三方则被称为“用人单位”。劳务派遣于20世纪60年代时由美国人萨缪尔·沃克曼所创立,是一种人力租赁的业务模式,随后被欧洲、日本等国所采用。自2008年《劳动合同法》颁布施行以来,我国的劳务派遣市场发展迅猛,展现了空前繁荣的景象。越来越多的用人单位出于规避风险、降低用人成本的需要,使用劳务派遣的用工模式。去年“两会”前夕,中华全国总工会上报全国人大常委会法工委的《国内劳务派遣调研报告》表明,2010年全国劳务派遣人员总数已达6000多万。按照国内职工人数大约3亿来计算,劳务派遣职工人数已达职工总人数的20%。豎但在劳务派遣逐渐成为各大城市的主要用工形式之时,劳务派遣用工也暴露了很多问题,如:同工不同酬,劳务派遣单位过多过滥以及经营不规范等问题。故全国人大常委会于2012年12月28日通过了《全国人民代表大会委员会关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》,并将于2013年7月1日起施行。
  一、新劳动合同法评析
  新的劳动合同法秉持着从严管制的立法思路,修改了四条规定,主要是对劳务派遣单位设立条件和责任承担、被派遣劳动者同工同酬以及劳务派遣适用范围进行了详细规定。其基本出发点是为了抬高劳务派遣使用门槛,以防止劳务派遣单位或用人单位侵犯被派遣劳动者的合法权益。
  (一)劳务派遣单位的设立条件
  新劳动合同法规定经营劳务派遣的机构的注册资本不得少于二百万元,且需向劳动行政部门申请行政许可,获得许可的方可办理相应的公司登记。原劳动合同规定的注册资本仅为五十万元,但五十万元的注册资本无法构成对劳务派遣工所受民事侵权的有效保障。立法者也认为,由于劳务派遣单位准入门槛低,承担责任能力差,被派遣劳动者的合法权益在受到侵害后无法获得有效的救济,提高注册资本也是为了提高劳务派遣机构的承担责任的能力。有关于行政许可,由劳动行政部门审查劳务派遣单位的资质,核发行政许可后劳务派遣单位方可办理相应的公司登记,也提高了劳务派遣单位设立的门槛。
  但在新劳动合同法中,仅仅是对劳务派遣单位的注册资本进行了规定,对从业人员的资质等并无要求。而劳务派遣公司不同于一般的公司,人力资源业务作为其主要业务,需要聘请具有专业管理水平的管理者负责被派遣劳动者的培训、派遣以及工资的发放等。故其管理人员及从业人员的能力水平十分重要。可见,劳务派遣单位作为一种经营人力资源管理的公司,因雇员集中风险较大,雇主或控制人是否诚实守信对于雇员的合法权益影响极大。并有观点认为,劳动行政部门可能将这种准入许可作为一种权利“寻租”的手段,滋生腐败。又或者是会不会出现重许可、轻管理,市场进入很难,而一旦进入又缺乏监管的情形?豏故我国劳动合同法日后修改时,应从多方面对于劳务派遣单位的设立条件进行规制。
  (二)关于劳务派遣的适用范围
  新劳动合同法修改了第六十六条规定,明确了劳务派遣用工是补充用工形式,并且只能适用于临时性、替代性、辅助性的工作岗位。并在第二款明确界定了临时性、替代性及辅助性的范围。但笔者认为,劳务派遣的用工模式不应限制于临时性、替代性及辅助性的岗位,其出现满足了劳动者灵活就业的需要,也降低了用人单位的成本和风险,故将成为未来中国的一种主要用工模式。
  首先,从用工单位来说,可以降低用人单位的招工费用以及员工的使用和管理成本。用人单位只需把需要的员工的技能、数量等条件告知劳务派遣单位,并由员工培训、社会保险等事务中跳出,将更多的精力投入于公司经营中。尤其可减轻小微企业的人力资源管理成本。依传统的人力资源管理模式,人力资源部门的职责主要分为,运作层面上的人力资源管理,比如员工的档案、福利、薪资等方面,以及通过人员配备、绩效管理等方面帮助公司取得更好的绩效,实施公司的经营战略。中小企业通过使用劳务派遣的用工模式,解放了人力资源管理部门,可以更好的投入于员工的绩效管理、职业规划以及企业人力资源战略规划等工作,符合我国扶持中小企业发展的理念。其次对于劳务派遣工本身,尤其是就业人口中的高学历比例不断增加。这些高学历人才适应能力较强,不希望被固定的岗位所束缚,而希望更多的自由,所以劳务派遣亦满足此类人才的灵活就业的需要。而高学历人才往往处于行业的核心位置,新法规定的劳务派遣的适用范围则不能满足此类人才的就业需要。
  (三)关于劳务派遣的同工同酬问题
  新劳动法明确了被派遣劳动者的同工同酬的权利,用工单位应当按照同工同酬原则,对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。豐将原本宣示性的法律权利落到实处。但在现实生活中,存在同工不同酬的单位多为国企与机关事业单位,其员工本就工资虚高。国企及机关事业单位为降低雇佣成本,选择雇佣被派遣劳动者。若是要求被派遣劳动者与其单位本身职工同工同酬,则会严重加重企业负担,缺乏实际可操作性。故应由本企业职工工资向被派遣劳动者看齐,以实行同工同酬。   二、劳务派遣法律规制建议
  根据谢增毅教授的观点,我国劳务派遣的立法应树立规范与促进并重的指导思想。劳务派遣具有必然的缺陷性,但不能因此而否定或限制其发展。但也不能任由其发展,使之成为用工单位规避劳动法、逃避雇主责任的工具。故我国目前对于劳务派遣之立法规制应集中于几点:进一步明确劳务派遣单位设立之资质,明确派遣单位和用工单位的责任划分以及解除对于劳务派遣的适用限制。
  (一)对劳务派遣单位设立及运营的规制
  新劳动合同法已经大幅提高了劳务派遣单位的设立门槛,可以避免很多资金能力不足的单位进入劳务派遣市场。但是劳务派遣公司不同于一般的公司,其主要经营人力资源业务,负责被派遣劳动者的培训、派遣以及工资的发放等。故劳务派遣公司需要专业管理能力的人士负责公司管理,才能更好的保护劳动者权利及降低本身雇佣成本。新劳动法并没有对劳务派遣公司的管理人员进行规定,故可效仿我国《证券法》对于证券公司設立条件中对于董事、监事、高级管理人员的资格要求,对派遣公司的管理人及从业人员的任职资格立法进行要求。亦可参照美国佛罗里达州的法律规定:获得许可的劳务派遣机构必须至少拥有一名登记的从事服务的代理人以及一名获得许可的控制人。获得许可的控制人必须具有“良好品质”,并且具有教育、管理或业务的经历以及成功经营雇员租赁公司或成为控制人。豑
  工商监管机关对于劳务派遣公司的监督同样重要。我国很多劳务派遣公司存在不按时向劳动者支付工资及缴纳社会保险费的情况。故应在每年企业年审中,增设劳务派遣公司是否向劳动者足额支付工资及缴纳社会保险费的检查事项。只有劳务派遣公司向主管机关出示证明本年度向本公司所有劳务派遣者支付工资及法定社会保险等费用的证据并经验证后,公司方能获得下一年度继续营业的资格。我国刚生效的一些地方性规定中已涉及劳务派遣机构的登记备案制度。其大致包括:第一、实行了至少两次的动态监督,包括首次登记和每次派遣、用工备案;第二,无论是派遣单位还是用工单位,均要进行登记备案。
  (二)劳务派遣单位与用工单位责任的划分
  《劳动合同法》第92条规定,劳务派遣单位违反本法规定的,给被派遣劳动者造成伤害的,劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。该条体现了我国立法对于劳动者的倾斜保护,保护了被派遣劳动者的合法权益。但是用工单位选择劳务派遣,就是为了降低雇佣成本及风险。在不区分责任类型的情况下一律要求用工单位和劳务派遣单位承担连带责任,则无法达到用工单位使用劳务派遣所预期的经济收益,降低了用工单位的积极性,从而阻碍劳务派遣的发展。美国法认为,用工单位主要承担派遣工人处于其控制过程中所产生的责任,即用工单位应和劳务派遣机构连带承担有关工作时间、最低工资、加班限制和加班报酬、安全和卫生、反就业歧视、休息休假等责任。豒笔者认为,用工单位作为实际使用被派遣工人的一方,应与劳务派遣单位共同承担被派遣工人在其控制过程中所产生的责任。但若是在合同签订、招聘或培训等非由用工单位控制生产过程中所产生的责任,却由用工单位承担,则大大增加其经营的风险,无法达到劳务派遣规避风险之目的。故有关于劳务派遣单位与用工单位的连带责任的划分,故可“有约定的从约定”,没有约定的或约定不明确再由法律进行规制。可效仿美国法,用工单位只需与劳务派遣单位共同承担在其使用控制被派遣工人过程中产生的责任即可。且当劳务派遣单位无力承担责任时,可要求用工单位承担补充性的责任,以防止劳务派遣单位发生破产或外逃等损害劳动者合法权益的情形出现。也敦促用工单位与有合法资质、诚信经验的劳务派遣单位进行合作,降低自身经营风险,以确保市场平稳运行。
  (三)劳务派遣的适用范围问题
  从美国等西方国家的劳务派遣发展历史可知,劳务派遣有其存在的合理性。劳务派遣在我国产生也有其特定的背景和产生原因,是下岗职工再就业安置和农村剩余劳动力转移的现实需要,以及改革开放后为吸引外国商社在国内发展的政策原因。故我国不应限制劳务派遣的适用范围及发展。因劳务派遣可以满足劳动者灵活就业的需要,降低用工单位的用人成本及经营风险,也可提供劳动力市场的分工和专业化,对劳务派遣单位、用工单位以及劳动者均为有益。故若依上文立法,对劳务派遣单位设立的资质进行严格的规制,并对其日常经营活动进行实时监管,以及明确劳务派遣单位和用工单位的责任分配,使劳务派遣单位和用人单位遵守诚实信用原则经营。故劳动合同法应取消对于劳务派遣的适用范围的限制,使用工单位可以在临时性、辅助性及替代性以外的工作岗位适用被派遣劳动者,充分发挥劳务派遣之优势。
  三、小结
  随着经济和社会的发展,劳务派遣的用工模式会越发展现出促进就业和降低人力资源管理管理成本的优点,是一股不可逆转的世界潮流。我们需顺应潮流,积极促进劳务派遣的发展。但在劳务派遣蓬勃发展的同时,我国相应的立法建设却并未跟上脚步。虽然经过此次劳动合同法修改,增添和补充了关于劳务派遣单位设立资质及同工同酬等条款,对劳务派遣的规制起到了一定指导作用。但我国法律关于劳务派遣行业的规定只存在于《劳动合同法》中的一章节,存在模糊和缺乏可操作性的问题。在核算收入、派遣合同等方面都存在一定程度的制度缺口。只有在促进和规范劳务派遣发展的指导思想下,结合我国实际,借鉴美国等西方国家先进法律经验,进行专门性的立法,维护被派遣劳动者的合法权益,促进劳务派遣单位规范健康发展,保证用工单位的生产经营达到利益最大化,达到真正的“三赢”。
  注释:
  钱叶芳.劳务派遣规则强度的国际比较以及对我国的启示[J].法治研究,2012(5).
  详见http://www.cew.hk/web/cew/cn/article/?action=public-article&id=329
  章桂琴.劳务派遣的法律规则——对《劳动合同法》修正案的解读与反思[J].法学研究,2013(2).
  全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国劳动合同法》的决定
  Flat Stat €?68 525(1),(2) (2006).
  谢增毅.美国劳务派遣的法律规制及对我国立法的启示—兼评我国《劳动合同法》的相关规定[J].比较法研究,2007(6).
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