论文部分内容阅读
摘要：实际施工人违法承包工程导致许多农民工的合法权益不能得到切实保障，最高法院司法解释的颁布突破了合同相对性规则，允许实际施工人在一定条件下可以直接起诉发包方。该条款对实际施工人概念的提出和施工合同效力的认定，在一定程度上导致了承包合同法律主体概念的混乱，在司法实践中可能会出现法官理解不一致而造成类似案件裁量标准却不尽相同的缺陷。笔者试图通过对该解释分析来提出相应的解决方法。
关键词：实际施工人；发包人；合同效力；代位权
中图分类号：DF525 文献标识码：A 文章编号：1672－2663(2010)0l－0053－07
建筑工程质量关系国计民生，上至生命安全，下至财产利益，历来是社会关注的焦点。国家通过制定《建筑法》、《招投标法》、《合同法》等法律对建筑工程承包进行了严格的限定，对建筑业实行市场准入制度——承包人必须有相应的资质才能承包工程，禁止非法转包，违法分包。但是由于建筑工程具有一定的特殊性和复杂性，在现实中存在着一定的实际施工人通过挂靠、转包或分包等各种方式进行施工的现象。这样规避法律的现实导致许多农民工辛苦工作却无法得到回报，合法权益没有保障，给社会的稳定和团结带来一定的冲击力。因此，最高院通过法释[2004]14号第26条之规定突破了合同相对性规则，允许实际施工人越过承包方直接向发包方起诉，在发包人拖欠工程款的范围内直接主张权利。但是，这个条款并未对实际施工人的概念和范围做出明确的规定，也未对实际施工人行使这项权利的民事法律属性进行界定，结果在法律实践中，出现主体概念混淆，适用不一致，对主体范围理解不一等缺陷。笔者试图通过对司法解释第26条规定的分析，来提出相应的解决方法。
一、最高法院司法解释[2004]14号文件对实际施工人的规定
最高法院司法解释[2004]14号文件对实际施工人的概念规定分别出现在解释第4条、第25条和第26条。但是，该解释并未直接阐明实际施工人的定义，只是对其权利、责任的承担以及施工合同的效力做出了规范。
最高法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》答记者问时提出，承包人将建设工程非法转包、违法分包后，建设工程施工合同的义务都是由实际施工人履行的。实际施工人可以向发包人主张权利。由此可见，最高法院对于实际施工人的界定是以实际施工人和承包人的合同是无效合同为前提，以实际施工人取代承包人全面实际履行了合同的权利义务为条件。
在这个解释的精神之下，要想成为实际施工人而取得向发包方直接诉讼的权利，必须具备以下条件：
1.实际施工人是独立于发包方和承包方之外的第三方。
即当发包方和承包方签订承包施工合同后，承包方将自己基于合同产生的权利和义务交由第三方处理，这个条件就限定了一些主体不能作为实际施工人的情况。比如建筑施工企业项目经理，项目经理是指具有相应的资质并在某一建筑施工企业从事项目管理工作的人员。根据《建筑施工企业项目经理资质管理办法》规定，项目经理是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。因此，项目经理不是独立于建筑施工合同发包方和承包方的第三人，不是实际施工人。但是在实践中，有些实际施工人通过挂靠等方式打着项目经理的名义而从事工程施工，本身成为发包人和承包人之外的具体施工人而非承包人的代表人。因此，应该将实际施工人作为独立第三人为标准严格界定实际施工人的范围。
2.实际施工人取代承包方对工程任务进行了实际承担
承包方将自己从发包方取得的合同权利和义务交由第三方完成，自己未有实际施工行为，仅对第三方收取一定的管理费用。那么第三方通过自己的实际施工行为，在事实中已经完成了承包方和发包方建筑工程合同的义务，实际施工人就成为施工任务的实际承担者。因此，第三方可以以实际施工人的名义，在完成合同义务的基础上，主张一定的权利。
3.承包方与第三方的施工合同是无效的。
根据《建筑法》等法律的禁止性规定，承包人不能将工程非法转包和违法分包或者有其他违法行为，否则合同无效。如果承包人对外分包等行为符合法律规定，合同有效，根据合同相对性原则，其权利人只能向相对人主张权利，施工人不能越过承包方而向发包方主张权利，只能向承包方主张合同债权。如果合同无效，则实际施工人就可以突破合同相对性原则，在拖欠工程款的范围内直接向发包人主张权利。
因此，《合同法》所规定的承包合同的施工人和最高法院司法解释[2004]14号文件所规定的实际施工人是不一样的，施工人概括了建设工程施工合同的所有施工主体，是指有效建设施工合同主体，不应包括转包、违法分包合同的施工人。而实际施工人是无效合同的施工人，是指转包和违法分包的承包人。为了区别《合同法》规定的合法施工人，最高法院司法解释用了实际施工人的概念。但是，最高法院法释中对于实际施工人概念的首创性提出，引起了学术界的争议。笔者认为，最高法院法释关于实际施工人概念的规定，存在很大的缺陷。
二、最高法院司法解释[2004]14号文件第26条规定的缺陷
首先，最高法院将合同有效与否作为施工人和实际施工人的区分标准，笔者认为在逻辑结果上出现了混淆不清的弊端。
《合同法》作为单行法，其本身已经对合同的类型进行了明确的规定。《合同法》规定合同包括有效的合同、可变更可撤销的合同、效力待定的合同和无效的合同。《合同法》不但调整有效的合同也调整效力有瑕疵的合同，且《合同法》并未明确规定施工人仅是有效合同的主体。而最高法院的司法解释却将无效的合同从《合同法》四大类合同中分离出来，单独针对无效合同设置实际施工人的概念，等于对《合同法》的相关规定进行了限制性理解。
究其本质，施工人也好，实际施工人也罢，二者都是针对建筑施工合同所产生施工义务的具体承担者。如果根据合同的效力来对工程的实际承担者进行分类，那么对于可变更、可撤销的合同以及效力待定的合同，是否还需要通过立法另行规定相应的名称，这在逻辑结构的设立上，更改了《合同法》这一上位法适用的法律范围，使得可变更、可撤销的合同以及效力待定的合同的一方主体没有法律定位。
其次，以实际施工人全面实际履行合同义务而认可实际施工人和发包人之间存有事实上权利义务关系，因而可以突破合同相对性原则直接诉请发包方，没有合法原因，破坏了债权相对性原则。
实际施工人与发包人已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系，这是最高法院《理解与适用》解释实际施工人可以直接起訴发包人的理由。据此理由，实际施工人就可以根据已形成的事实关系绕过承包人直接向发包人主张权利。但是，传统民法理论认定民事义务依其发生根据可划分为法定义务和约定义务，即民事义务产生的原因只可能来源于法律的
关键词：实际施工人；发包人；合同效力；代位权
中图分类号：DF525 文献标识码：A 文章编号：1672－2663(2010)0l－0053－07
建筑工程质量关系国计民生，上至生命安全，下至财产利益，历来是社会关注的焦点。国家通过制定《建筑法》、《招投标法》、《合同法》等法律对建筑工程承包进行了严格的限定，对建筑业实行市场准入制度——承包人必须有相应的资质才能承包工程，禁止非法转包，违法分包。但是由于建筑工程具有一定的特殊性和复杂性，在现实中存在着一定的实际施工人通过挂靠、转包或分包等各种方式进行施工的现象。这样规避法律的现实导致许多农民工辛苦工作却无法得到回报，合法权益没有保障，给社会的稳定和团结带来一定的冲击力。因此，最高院通过法释[2004]14号第26条之规定突破了合同相对性规则，允许实际施工人越过承包方直接向发包方起诉，在发包人拖欠工程款的范围内直接主张权利。但是，这个条款并未对实际施工人的概念和范围做出明确的规定，也未对实际施工人行使这项权利的民事法律属性进行界定，结果在法律实践中，出现主体概念混淆，适用不一致，对主体范围理解不一等缺陷。笔者试图通过对司法解释第26条规定的分析，来提出相应的解决方法。
一、最高法院司法解释[2004]14号文件对实际施工人的规定
最高法院司法解释[2004]14号文件对实际施工人的概念规定分别出现在解释第4条、第25条和第26条。但是，该解释并未直接阐明实际施工人的定义，只是对其权利、责任的承担以及施工合同的效力做出了规范。
最高法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》答记者问时提出，承包人将建设工程非法转包、违法分包后，建设工程施工合同的义务都是由实际施工人履行的。实际施工人可以向发包人主张权利。由此可见，最高法院对于实际施工人的界定是以实际施工人和承包人的合同是无效合同为前提，以实际施工人取代承包人全面实际履行了合同的权利义务为条件。
在这个解释的精神之下，要想成为实际施工人而取得向发包方直接诉讼的权利，必须具备以下条件：
1.实际施工人是独立于发包方和承包方之外的第三方。
即当发包方和承包方签订承包施工合同后，承包方将自己基于合同产生的权利和义务交由第三方处理，这个条件就限定了一些主体不能作为实际施工人的情况。比如建筑施工企业项目经理，项目经理是指具有相应的资质并在某一建筑施工企业从事项目管理工作的人员。根据《建筑施工企业项目经理资质管理办法》规定，项目经理是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。因此，项目经理不是独立于建筑施工合同发包方和承包方的第三人，不是实际施工人。但是在实践中，有些实际施工人通过挂靠等方式打着项目经理的名义而从事工程施工，本身成为发包人和承包人之外的具体施工人而非承包人的代表人。因此，应该将实际施工人作为独立第三人为标准严格界定实际施工人的范围。
2.实际施工人取代承包方对工程任务进行了实际承担
承包方将自己从发包方取得的合同权利和义务交由第三方完成，自己未有实际施工行为，仅对第三方收取一定的管理费用。那么第三方通过自己的实际施工行为，在事实中已经完成了承包方和发包方建筑工程合同的义务，实际施工人就成为施工任务的实际承担者。因此，第三方可以以实际施工人的名义，在完成合同义务的基础上，主张一定的权利。
3.承包方与第三方的施工合同是无效的。
根据《建筑法》等法律的禁止性规定，承包人不能将工程非法转包和违法分包或者有其他违法行为，否则合同无效。如果承包人对外分包等行为符合法律规定，合同有效，根据合同相对性原则，其权利人只能向相对人主张权利，施工人不能越过承包方而向发包方主张权利，只能向承包方主张合同债权。如果合同无效，则实际施工人就可以突破合同相对性原则，在拖欠工程款的范围内直接向发包人主张权利。
因此，《合同法》所规定的承包合同的施工人和最高法院司法解释[2004]14号文件所规定的实际施工人是不一样的，施工人概括了建设工程施工合同的所有施工主体，是指有效建设施工合同主体，不应包括转包、违法分包合同的施工人。而实际施工人是无效合同的施工人，是指转包和违法分包的承包人。为了区别《合同法》规定的合法施工人，最高法院司法解释用了实际施工人的概念。但是，最高法院法释中对于实际施工人概念的首创性提出，引起了学术界的争议。笔者认为，最高法院法释关于实际施工人概念的规定，存在很大的缺陷。
二、最高法院司法解释[2004]14号文件第26条规定的缺陷
首先，最高法院将合同有效与否作为施工人和实际施工人的区分标准，笔者认为在逻辑结果上出现了混淆不清的弊端。
《合同法》作为单行法，其本身已经对合同的类型进行了明确的规定。《合同法》规定合同包括有效的合同、可变更可撤销的合同、效力待定的合同和无效的合同。《合同法》不但调整有效的合同也调整效力有瑕疵的合同，且《合同法》并未明确规定施工人仅是有效合同的主体。而最高法院的司法解释却将无效的合同从《合同法》四大类合同中分离出来，单独针对无效合同设置实际施工人的概念，等于对《合同法》的相关规定进行了限制性理解。
究其本质，施工人也好，实际施工人也罢，二者都是针对建筑施工合同所产生施工义务的具体承担者。如果根据合同的效力来对工程的实际承担者进行分类，那么对于可变更、可撤销的合同以及效力待定的合同，是否还需要通过立法另行规定相应的名称，这在逻辑结构的设立上，更改了《合同法》这一上位法适用的法律范围，使得可变更、可撤销的合同以及效力待定的合同的一方主体没有法律定位。
其次，以实际施工人全面实际履行合同义务而认可实际施工人和发包人之间存有事实上权利义务关系，因而可以突破合同相对性原则直接诉请发包方，没有合法原因，破坏了债权相对性原则。
实际施工人与发包人已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系，这是最高法院《理解与适用》解释实际施工人可以直接起訴发包人的理由。据此理由，实际施工人就可以根据已形成的事实关系绕过承包人直接向发包人主张权利。但是，传统民法理论认定民事义务依其发生根据可划分为法定义务和约定义务，即民事义务产生的原因只可能来源于法律的