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【摘要】 婚内强奸，其客观表现形式与我国《刑法》第236条规定的强奸罪相同。这种行为是否构成强奸犯罪是学术界和实践中都备受争议和讨论的问题。本文从A市首例宣告有罪判决的婚内强奸案件入手，进行法理分析，认为不构成强奸罪：首先，界定婚姻的涵义——是夫妻双方基于合意形成的一种契约，性行为是婚姻的重要组成部分。其次界定强奸的涵义，包括“强”和“奸”两个要素，其中“奸”为本质要素。第三，婚内强奸不适用刑法调整，但使用暴力、胁迫等使妇女受到严重伤害，符合法律规定的，应当以故意伤害罪、虐待罪论处。
【关键词】 婚内强奸；婚姻；强奸；契约
一、案由：婚内强奸
（一）案情介绍
2010年10月18日，李某奉父母之命，和陈某办理了结婚手续，并和丈夫约定虽为夫妻但不发生性关系。当晚，陈某向李某提出要住在一起，李某断然拒绝。此后，双方关系开始恶化，一年多时间从未同床。2011年2月28日，李某正式向法院提出离婚请求，同年5月9日，法院审理后认为，双方感情尚未达到破裂程度，驳回了李某离婚的诉讼请求。宣判后，双方均未提起上诉，但李某表示坚决要与陈某离婚。判决于2011年5月24日生效。2011年10月28日下午，陈某在喝酒后来到李某单位，架着李某上了一辆出租车，来到了陈某的住处。他采用威胁、恐吓、殴打等手段，强行和李某发生了性关系，之后把李某控制在自己的住处。2011年10月29日早，李某趁陈某不备，偷偷溜了出去，向警方报案。2012年1月29日，A市xx区人民法院以强奸罪判处陈某有期徒刑3年，缓刑3年，这也是A市司法史上首次对“婚内强奸”作出有罪判决。①
（二）争议焦点
此判决一出，再次引起了学界的广泛讨论。关于婚内强奸是否构成犯罪，以及在何种情况下构成何种犯罪，刑法条文对此没有规定，而在实践中又多次发生这种情况。因此，婚内强奸的罪与非罪问题也就成了学界和实务界争议的焦点。
二、法理分析
通说认为，“婚内强奸”是指在婚姻关系存续期间，丈夫以暴力、胁迫或者其他方法，违背妻子意志，强行与妻子发生性关系的行为。②
（一）婚姻的涵义
历史法学家胡果认为，婚姻是满足性欲的，其本质是性关系。古代罗马法学家莫德斯蒂努斯认为，婚姻是男女以终身共同生活的结合关系。日本学者穗积陈重认为，婚姻是生物为保存种族之作用，以性欲为基础的、为性交之继续且为终身关系的、具有排他性质的、社会公认的男女性交关系。③我国台湾地区民法学者史尚宽先生认为“婚姻是以终生共同生活为目的之一男一女之合法的结合关系”。“（一）婚姻关系须因具备法定要件之婚姻行为而成立之法律关系，故男女之结合，并非皆为婚姻，道德上风俗上虽认为婚姻，法律上不一定认为婚姻。（二）婚姻之当事人须为一男一女。两当事人不得为同性。（三）婚姻以终生之关系为目的，不得附终期或解除条件，然非不许离婚。（四）婚姻以夫妻共同生活关系为目的。（五）婚姻须基于未婚男女自己之自由意思之合意及举行法定仪式，故创设此关系之行为为要式法律行为”。④
以上学者的观点虽有所不同，但都承认了“性关系”是婚姻的一个重要内容。笔者认为，婚姻的本质是以夫妻生活为目的的相对稳定的共同生活关系的契约。根据我国《婚姻法》的规定：取得结婚证，即确立夫妻关系，即取得夫妻间的权利义务。虽然婚姻法中没有明确出现“性权利和性义务”的法律规定，夫妻间的性生活与性行为也向来都被中国人视为帏薄之事而羞于启齿，但婚姻的应有之义显然包括“男女双方自愿结合，主要是夫妻间性器官和性功能的占有和使用”，“是两个不同性别的人，为了终身相互占有对方的性官能而产生的结合体，是基于人性自然法则必要的契约。”有人认为康德以上关于婚姻本质的观点过分强调了人的自然属性，而没有提及人的社会属性。但人作为自然属性和社会属性的结合体，首先是一个自然人，然后才是一个社会人，而最基本的自然属性就是动物相互交配繁衍后代，对人而言就是和配偶间的性行为。
婚姻关系是一种基于双方合意的民事契约关系，婚姻关系的建立对夫妻而言意味着双方在性方面达成了由法律保护的合意。即一方自愿选择了与对方结成婚姻关系，就意味着选择接受了愿意同居这样的承诺，并且这种承诺是由法律进行保护的，在自结婚之日起的婚姻关系存续期间始终有效，非经离婚等法定手续不会变动、消失。在婚姻关系存续期间，夫妻间的性生活是婚姻的重要内容，也是夫妻间的权利和义务。
在这个案例中，虽然李某说是由于父亲以死相逼才与陈某结婚，但其仍没有丧失自主选择的权利，她完全有自由选择不和陈某结婚。而她既然选择了和陈某结婚，并依法办理了结婚手续，那么这段婚姻关系就是受到法律保护的。李某作为妻子在法律面前做出了愿意和丈夫同居的选择，具有和丈夫发生性行为的权利和义务。同时，案件发生在李某提出离婚的诉讼请求被驳回后，此时判决已经生效，即两人的婚姻关系仍在正常的存续期间内，婚姻是合法有效的。
至于李某和陈某在婚前作出的关于“婚后不同床”的约定，笔者认为此约定是无效的。我国《合同法》第二条明确规定：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”《婚姻法》支持了夫妻双方共同约定的分别财产制，但对夫妻双方有关人身的约定毫无提及。既然有关人身内容的协议不适用《合同法》，那么案例中李某和陈某的约定是无效的。而且，合同双方基于合意的契约，必须在合法的前提下才能订立，但“夫妻间不同床的约定”显然与婚姻这个法定契约的应有之义——夫妻间的同居义务相悖。再退一万步讲，即使李某和陈某的约定是合法有效的，那么陈某违反了约定，李某可以追究其违约责任，比如要求经济上的赔偿，比如选择离婚，但大不必以强奸罪使其入刑。
（二）强奸的涵义
我国《刑法》第236条规定：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。”按照汉语辞典的解释，所谓“奸”，是指奸淫，它与通奸、强奸一样，是非婚姻关系内的不正当男女关系。而夫妻之间的性生活和性行为是受法律确认和保护的，是正当合法的，不存在“奸”这一说。同时，构成强奸罪必须同时具备“强”和“奸”两个要素。“强”是行为人的手段形式，即采用暴力、胁迫、麻醉或者其他方式。婚内强迫发生性行为存在“强”这一要素，如案例中丈夫陈岩采用威胁、恐吓、殴打等手段，并对妻子身体造成一定的损害。但从强奸罪的本质属性来看，“奸”才是强奸罪成立的核心和本质。古语“奸”指“淫他人妻女”。“奸”本身就具有违法性和不正当性，所针对的主体之间不具有受法律保护的特定关系即夫妻关系，而夫妻之间无奸可言，即使存在着“强”，因为不存在“奸”这一本质要素，不能构成强奸罪。
（三）婚内强奸不能适用刑法调整
刑法作为维护社会秩序、保护人民的最后一道屏障，不能将其触角延伸到生活的方方面面，不能把所有的社会关系都纳入刑法的调整范围。夫妻间同居的权利和义务属于民事法律关系的内容，丈夫采用了过激的行为手段强行与妻子发生性关系，属于婚姻契约约束的范畴。如果适用刑法来调整夫妻之间性生活的权利义务关系，会造成刑罚的扩大适用，使得刑罚进入民事领域。
此外，如果将婚内强奸的行为认定为强奸罪，那么丈夫在夫妻关系中将处于十分被动乃至弱势的地位，一旦和妻子性生活不和谐，一不小心就会戴上强奸罪的帽子，传统的“家”的概念和“婚姻”的概念也受到了挑战，这对于男性而言，是危险又不平等的，也是不利于整个社会的和谐稳定的。
把丈夫在婚内强迫与妻子发生性行为认定为强奸罪显然不妥，但在这过程中丈夫的暴力、胁迫等行为对妻子的身心造成伤害的，应当受到法律的追诉。妻子的身体健康权并不因婚姻关系的建立而“让渡”，仍然受到法律的保护。婚内强奸使用暴力、胁迫等手段，情节严重，达到法律规定的，以虐待罪、故意伤害罪论处。此处的情节严重一般指对妇女的身心造成严重伤害，如导致妻子流产、造成妻子身体轻伤以上，或者对妻子心理造成严重伤害以及长期的婚内强迫性行为。
注 释：
①参见<大庆晚报>2012年2月10日讯.
②赵秉志.刑法分则要论[M].北京：中国法制出版社，2010：291.
③穗积陈重.法律进化论[M].黄尊三等译.北京：中国政法大学出版社，1997：348-349.
④史尚宽.亲属法论[M].台湾：荣泰印书馆，1980：84.
【关键词】 婚内强奸；婚姻；强奸；契约
一、案由：婚内强奸
（一）案情介绍
2010年10月18日，李某奉父母之命，和陈某办理了结婚手续，并和丈夫约定虽为夫妻但不发生性关系。当晚，陈某向李某提出要住在一起，李某断然拒绝。此后，双方关系开始恶化，一年多时间从未同床。2011年2月28日，李某正式向法院提出离婚请求，同年5月9日，法院审理后认为，双方感情尚未达到破裂程度，驳回了李某离婚的诉讼请求。宣判后，双方均未提起上诉，但李某表示坚决要与陈某离婚。判决于2011年5月24日生效。2011年10月28日下午，陈某在喝酒后来到李某单位，架着李某上了一辆出租车，来到了陈某的住处。他采用威胁、恐吓、殴打等手段，强行和李某发生了性关系，之后把李某控制在自己的住处。2011年10月29日早，李某趁陈某不备，偷偷溜了出去，向警方报案。2012年1月29日，A市xx区人民法院以强奸罪判处陈某有期徒刑3年，缓刑3年，这也是A市司法史上首次对“婚内强奸”作出有罪判决。①
（二）争议焦点
此判决一出，再次引起了学界的广泛讨论。关于婚内强奸是否构成犯罪，以及在何种情况下构成何种犯罪，刑法条文对此没有规定，而在实践中又多次发生这种情况。因此，婚内强奸的罪与非罪问题也就成了学界和实务界争议的焦点。
二、法理分析
通说认为，“婚内强奸”是指在婚姻关系存续期间，丈夫以暴力、胁迫或者其他方法，违背妻子意志，强行与妻子发生性关系的行为。②
（一）婚姻的涵义
历史法学家胡果认为，婚姻是满足性欲的，其本质是性关系。古代罗马法学家莫德斯蒂努斯认为，婚姻是男女以终身共同生活的结合关系。日本学者穗积陈重认为，婚姻是生物为保存种族之作用，以性欲为基础的、为性交之继续且为终身关系的、具有排他性质的、社会公认的男女性交关系。③我国台湾地区民法学者史尚宽先生认为“婚姻是以终生共同生活为目的之一男一女之合法的结合关系”。“（一）婚姻关系须因具备法定要件之婚姻行为而成立之法律关系，故男女之结合，并非皆为婚姻，道德上风俗上虽认为婚姻，法律上不一定认为婚姻。（二）婚姻之当事人须为一男一女。两当事人不得为同性。（三）婚姻以终生之关系为目的，不得附终期或解除条件，然非不许离婚。（四）婚姻以夫妻共同生活关系为目的。（五）婚姻须基于未婚男女自己之自由意思之合意及举行法定仪式，故创设此关系之行为为要式法律行为”。④
以上学者的观点虽有所不同，但都承认了“性关系”是婚姻的一个重要内容。笔者认为，婚姻的本质是以夫妻生活为目的的相对稳定的共同生活关系的契约。根据我国《婚姻法》的规定：取得结婚证，即确立夫妻关系，即取得夫妻间的权利义务。虽然婚姻法中没有明确出现“性权利和性义务”的法律规定，夫妻间的性生活与性行为也向来都被中国人视为帏薄之事而羞于启齿，但婚姻的应有之义显然包括“男女双方自愿结合，主要是夫妻间性器官和性功能的占有和使用”，“是两个不同性别的人，为了终身相互占有对方的性官能而产生的结合体，是基于人性自然法则必要的契约。”有人认为康德以上关于婚姻本质的观点过分强调了人的自然属性，而没有提及人的社会属性。但人作为自然属性和社会属性的结合体，首先是一个自然人，然后才是一个社会人，而最基本的自然属性就是动物相互交配繁衍后代，对人而言就是和配偶间的性行为。
婚姻关系是一种基于双方合意的民事契约关系，婚姻关系的建立对夫妻而言意味着双方在性方面达成了由法律保护的合意。即一方自愿选择了与对方结成婚姻关系，就意味着选择接受了愿意同居这样的承诺，并且这种承诺是由法律进行保护的，在自结婚之日起的婚姻关系存续期间始终有效，非经离婚等法定手续不会变动、消失。在婚姻关系存续期间，夫妻间的性生活是婚姻的重要内容，也是夫妻间的权利和义务。
在这个案例中，虽然李某说是由于父亲以死相逼才与陈某结婚，但其仍没有丧失自主选择的权利，她完全有自由选择不和陈某结婚。而她既然选择了和陈某结婚，并依法办理了结婚手续，那么这段婚姻关系就是受到法律保护的。李某作为妻子在法律面前做出了愿意和丈夫同居的选择，具有和丈夫发生性行为的权利和义务。同时，案件发生在李某提出离婚的诉讼请求被驳回后，此时判决已经生效，即两人的婚姻关系仍在正常的存续期间内，婚姻是合法有效的。
至于李某和陈某在婚前作出的关于“婚后不同床”的约定，笔者认为此约定是无效的。我国《合同法》第二条明确规定：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”《婚姻法》支持了夫妻双方共同约定的分别财产制，但对夫妻双方有关人身的约定毫无提及。既然有关人身内容的协议不适用《合同法》，那么案例中李某和陈某的约定是无效的。而且，合同双方基于合意的契约，必须在合法的前提下才能订立，但“夫妻间不同床的约定”显然与婚姻这个法定契约的应有之义——夫妻间的同居义务相悖。再退一万步讲，即使李某和陈某的约定是合法有效的，那么陈某违反了约定，李某可以追究其违约责任，比如要求经济上的赔偿，比如选择离婚，但大不必以强奸罪使其入刑。
（二）强奸的涵义
我国《刑法》第236条规定：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。”按照汉语辞典的解释，所谓“奸”，是指奸淫，它与通奸、强奸一样，是非婚姻关系内的不正当男女关系。而夫妻之间的性生活和性行为是受法律确认和保护的，是正当合法的，不存在“奸”这一说。同时，构成强奸罪必须同时具备“强”和“奸”两个要素。“强”是行为人的手段形式，即采用暴力、胁迫、麻醉或者其他方式。婚内强迫发生性行为存在“强”这一要素，如案例中丈夫陈岩采用威胁、恐吓、殴打等手段，并对妻子身体造成一定的损害。但从强奸罪的本质属性来看，“奸”才是强奸罪成立的核心和本质。古语“奸”指“淫他人妻女”。“奸”本身就具有违法性和不正当性，所针对的主体之间不具有受法律保护的特定关系即夫妻关系，而夫妻之间无奸可言，即使存在着“强”，因为不存在“奸”这一本质要素，不能构成强奸罪。
（三）婚内强奸不能适用刑法调整
刑法作为维护社会秩序、保护人民的最后一道屏障，不能将其触角延伸到生活的方方面面，不能把所有的社会关系都纳入刑法的调整范围。夫妻间同居的权利和义务属于民事法律关系的内容，丈夫采用了过激的行为手段强行与妻子发生性关系，属于婚姻契约约束的范畴。如果适用刑法来调整夫妻之间性生活的权利义务关系，会造成刑罚的扩大适用，使得刑罚进入民事领域。
此外，如果将婚内强奸的行为认定为强奸罪，那么丈夫在夫妻关系中将处于十分被动乃至弱势的地位，一旦和妻子性生活不和谐，一不小心就会戴上强奸罪的帽子，传统的“家”的概念和“婚姻”的概念也受到了挑战，这对于男性而言，是危险又不平等的，也是不利于整个社会的和谐稳定的。
把丈夫在婚内强迫与妻子发生性行为认定为强奸罪显然不妥，但在这过程中丈夫的暴力、胁迫等行为对妻子的身心造成伤害的，应当受到法律的追诉。妻子的身体健康权并不因婚姻关系的建立而“让渡”，仍然受到法律的保护。婚内强奸使用暴力、胁迫等手段，情节严重，达到法律规定的，以虐待罪、故意伤害罪论处。此处的情节严重一般指对妇女的身心造成严重伤害，如导致妻子流产、造成妻子身体轻伤以上，或者对妻子心理造成严重伤害以及长期的婚内强迫性行为。
注 释：
①参见<大庆晚报>2012年2月10日讯.
②赵秉志.刑法分则要论[M].北京：中国法制出版社，2010：291.
③穗积陈重.法律进化论[M].黄尊三等译.北京：中国政法大学出版社，1997：348-349.
④史尚宽.亲属法论[M].台湾：荣泰印书馆，1980：84.