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摘 要:商标淡化制度已为美国、德国、英国等国立法所采用,对于驰名商标的保护发挥了重要作用。为适应新的形势,建议我国商标法采用该种制度,在立法中明确商标淡化概念并对商标淡化制度作出系统的规定。
关键词:淡化理论;混淆理论;驰名商标;《商标法》
一、 淡化理论概述
(一) 淡化理论的产生
淡化理论最早起源于德国之判例理论,将商标保护范围由相同或相似商品扩大到不相类似商品,淡化理论由此而生。1927年,商标淡化这一概念由富兰克·斯凯特引入美国,他在《商标保护的理论基础》一文中指出:商标的真正作用,不是区别商品经营者,而是在满意程度方面区别不同的商品,从而促进消费者的不断购买。从商标的基本功能出发,在商标被使用在非竞争商品时,其对不同商品的满意程度的区别作用就会受到削弱和淡化。商标越是显著或独特,给公众的印象就越深,就越是应当限制他人在非竞争商品或服务上使用。
商标淡化理论作为一种对商标保护的理论,是在传统的商标保护理论难以有效保护驰名商标所有人长远根本利益的背景下产生的。传统的商标保护主要针对商标的区别功能设计的,其理论依据为混淆理论,即为确保商标所具有的可辨识、确认和区别于不同商品或服务的显著性特征,法律赋予在先使用人或注册人一种独占权。随着社会经济获得发展和商业化程度的提高,商标在识别功能的基础上,渐渐成为蕴藏极大价值的商业资产——商誉的载体,具备了表彰功能。一些企业在不相同或近似的商品上使用他人的驰名商标,由于不会导致消费者的混淆,根据混淆理论,这样的无权使用行为并不构成商标侵权,但却使驰名商标与特定商品之间的联系不断淡化。淡化理论应运而生。从混淆理论发展到淡化理论,商标保护的宗旨从保护一般公众免受欺骗混淆之苦,转移到保护商标所有人的商誉免遭寄生行为的损害。
(二) 商标淡化的行为类型
对于类型的划分,学界没有统一的认识,笔者认为分为弱化和丑化两种较为合理。
弱化是指将与他人驰名商标相同或相近似的商标使用在不相同、不相近似的商品或服务上,从而削弱该商标与其原来所标识的商品或服务之间的联系,使得该商标标识商品或服务来源的独特性和识别性被淡化、减弱。但这种弱化一般并不会造成来源、赞助、同盟或关联的混淆。
丑化是指将他人驰名商标使用在对该商标的良好信誉会产生贬低、污损作用的商品或服务上的行为。如将驰名商标使用在不洁或有伤风化的背景下,或将高档商品的商标使用在低档或大众商品上,从而对原商标造成负面影响。
二、淡化理论在国外的发展与应用
目前许多国家都把对驰名商标的淡化视为侵权行为,还通过立法和判例确立与完善了商标淡化理论和法律制度。
(一)美国的《联邦商标反淡化法》与《商标淡化修正法案》
1995年,美国国会通过了全美统一的《联邦商标反淡化法》(FIDA),为驰名商标的所有人提供全国性的统一有效的反淡化保护。2006年,对FIDA进行了修正,修正要点包括:
1.将“对商标识别性实际损害发生时才能获得法律救济”改为“可能导致已为驰名的商标发生淡化即可寻求救济”。
2. 明确承认并定义了“模糊”和“污损”两种淡化类型。
3. 后天获得识别性的驰名商标与先天固有识别性的驰名商标均是保护客体。
4. 严格了认定驰名商标的要件。
5. 明确未注册商业外观淡化保护的举证标准。
6. 增列了针对淡化之诉的抗辩理由。
(二) 德国《商标法》
德国在1995年以前主要依赖其民法以及反不正当竞争法中的诚实信用及共序良俗原则对淡化行为进行调整,直到1995年修订商标法以后才正式确立其商标淡化理论。新商标法扩大了商标淡化的对象,淡化对象包括注册商标和未注册商标。新法规定了受该法保护的商标产生的三种途径,将商业标志也纳入了反淡化保护的范围,同时在第15条第三款规定了三个限制性条件。
(三) 英国《商标法》及司法实践
英国虽然有商标淡化的法律规定和司法实践,但对商标淡化的态度多少有模糊不清之处。对于已经注册的驰名商标,英国的反淡化规定是比较清晰的。1994年商标法第5条第三款和第10条第三款规定,要证明商标淡化需要满足以下条件:在先商标必须足够著名;在后商标的使用无正当理由;在后商标通过这种使用获得了不当利益,或损害了在先商标的显著性。当然,英国法并不要求在先和在后商标必须一模一样。但对于未注册的商标和一些著名的商业标识,英国法律实践的保护就比较矛盾了。在许多案件中,将商标淡化看作商标假冒行为造成的损害之一。而商标假冒行为的要件之一是造成消费者的混淆,这与商标淡化是完全矛盾的。
三、 商标淡化理论在我国的发展和应用
(一) 我国法律法规对驰名商标“跨类保护”的规定
1999年12月颁布的《驰名商标认定和管理暂行规定》(修正)中规定:将与他人驰名商标相同或者近似的商标使用在非类似的商品上,且会暗示该商品与驰名商标注册人存在某种联系,从而可能使驰名商标注册人的权益受到损害的,驰名商标注册人可以自知道或应当知道之日起2年内,请示工商行政管理机关予以制止。
我国现行《商标法》第13条规定:“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、攀仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标,容易造成混淆的,不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商标申请注册的商标是复制、攀仿或者翻译他人已在中国注册的驰名商标,误导公众,致使该驰名商标所有人的利益可能受到损害的,不予注册并禁止使用。
(二) 我国《商标法》对驰名商标跨类保护的性质界定
《商标法》第13条对驰名商标的跨类保护是否属于淡化理论的具体应用,我国法学界尚未形成统一的认识,有“肯定说”与“否定说”之争。“肯定说”认为对商标进行跨类保护,已经不再是混淆理论所及的范围,只能建立在淡化理论的基础上;我2001年修订《商标法》的动因之一是为了与世界贸易组织的TRIPS协定相适,而TRIPs协定体现了淡化理论的要求。“否定说”认为我国2001年修改的《商标法》,虽然增加了驰名商标保护的条款,但这些规定并不是关于商标淡化行为的,仍然是传统的商标混淆侵权,或者仅仅是吸收了淡化理论的部分内容。笔者认为否定说更具合理性。
TRIPs协定第16条规定:“巴黎公约1967年文本第6条文之2,原则上适用于与注册商标所标示的商品或服务不类似的商品或服务,只要一旦在不类似的商品或服务上使用该商标,即会暗示该商标或服务与注册商标所有人存在某种联系,从而注册商标所有人的利益可能因此受损。”该条明确规定了“暗示该商品或服务与注册商标所有人存在某种联系”这一要件,消费者仍然是产生混淆,而不是淡化。
对“误导公众”的理解也是界定性质的关键。”商标局和商标评审委员会仍是从混淆角度理解“误导公众”;“误导公众”不是淡化的前提条件。由于驰名商标的知名度很高,消费者一般不会产生误解,不会误认为无权使用人的商品与驰名商标有什么联系。
因此可见,我国商标法对驰名商标的特殊保护并非建立在淡化理论的基础之上,而是建立在扩大了的混淆理论基础之上。
(三) 驰名商标淡化理论在我国司法实践中的运用
我国现行商标法基于混淆理论建立了驰名商标跨类保护的制度,但实践中这一制度存在各种问题,难以完全适应驰名商标保护的需要。在司法裁判中,部分法院与法官开始抛弃混淆理论,以各种不同的方式运用淡化理论裁判驰名商标案件。有的法官将淡化理论作为裁判的解释和说明在论证中运用,有的法官用淡化理论直接给侵权行为定性并概述其后果。商标淡化理论已经对司法实践产生了重大的影响,司法实践对该理论的有益探索对理论发展有很大的推动作用。
但是,在司法实践中运用淡化理论也会产生一些负面影响。由于淡化理论并未正式引入我国法律制度中,也未成为法学界的主流观点或通说,并且法官在具体运用时对淡化理论也有不同理解,导致驰名商标的法律保护很难在全国范围内统一,对司法的权威性和统一性有一定影响。
四、 驰名商标反淡化制度在我国《商标法》中的确立和完善
(一) 我国确立驰名商标反淡化制度的必要性
随着市场经济的深人发展,我国一些企业由原来生产单一产品或零部件转向多方位全面发展,企业品牌也随之延伸到不同种类的商品上。在产业多元化发展的同时,借商标进行不法竞争,破坏市场经济秩序的现象也时有发生。我国现行商标法建立在混淆理论基础上的对驰名商标的保护制度难以适用与这类案件。基于案件的需要,许多法官在司法审判中运用淡化理论,而法律法规相关规定的缺失使司法裁判难以保证权威性和统一性。我国有必要引入驰名商标反淡化制度来解决法律与司法实践的矛盾,加强对驰名商标的保护。
(二) 确立驰名商标反淡化制度的具体措施
1. 明确商标淡化的概念,明确区分混淆与淡化。可以将淡化定义为:冲淡或丑化驰名商标对其商品或服务的识别性和显著性能力的行为,不论是否存在混淆、误导和欺骗的可能性。
2. 明确规定对驰名商标的反淡化保护,既包括已注册的驰名商标,也包括未注册的驰名商标。基于侵权行为对驰名商标所承载商誉的淡化,对两类驰名商标均应实行跨类保护。认定某一行为是否构成驰名商标的淡化应考虑以下几方面的标准,即淡化行为的发生、损害后果以及行为人的主观上的过错推定。
3. 划定驰名商标反淡化的行为类型。淡化行为分为两类:弱化和丑化。
4. 认定驰名商标淡化行为的性质。一般认为驰名商标淡化行为是一种特殊的侵犯商标专用权的侵权行为。
5. 规定驰名商标淡化行为人的法律责任。目前我国对驰名商标侵权行为人责任的承担,只体现为商标注册管理机关有权依据驰名商标所有人的申请对驰名商标侵权行为人不予注册或撤销注册,并有权禁止行为人继续使用他人驰名商标,未涉及行政处罚和对被侵害人的民事补偿或赔偿及刑事责任效力层面,违法成本较小。在确立驰名商标反淡化制度时,可以将驰名商标淡化这种商标侵权行为的法律责任纳入商标侵权行为法律责任的统一规范之中,区分不同的情况和细节,作行政责任、民事责任、刑事责任的不同法律规定。
6. 建立防御商标和联合商标制度。防御商标是指驰名商标权利人不以使用目的在不同类的商品上注册的防卫性商标。联合商标是指同一商标所有人在同一种或类似商品上注册的若干近似的商标,其中,首先注册或主要使用的为主商标,其余的为联合商标。着两类商标制度能更好地保护驰名商标。
7. 规定抗辩条款。可以借鉴TDRA的相关规定,滑稽模仿、批评、新闻报道和评论不在反淡化可诉范围之内。
五、 结语
驰名商标淡化理论的提出在驰名商标保护理论的发展中具有里程碑式的意义。混淆理论保护的是商标的识别功能,而淡化理论最大限度地保护了驰名商标的显著性和独创性。我国《商标法》中虽然规定了驰名商标的跨类保护,但仍是建立在混淆理论基础上的,市场经济的发展和司法实践的迫切需要都使我国有必要将淡化理论引入《商标法》中。驰名商标上承载着巨大的商业价值,保护驰名商标对树立我们自己的民族品牌有深远意义。
参考文献:
[1]李有根.“淡化理论”在商标案件裁判中的影响分析——对100份驰名商标案件判决书的整理与研究.法商研究,2008,(04).
[2]汤涛.从商标功能的发展看商标保护理论的演变.商场现代化.2008,(13).
[3]靳晓东.商标淡化制度在我国立法中的运用.北京工业大学学报(社会科学版),2009,(03).
[4]侯晓飞.论驰名商标的反淡化保护理论.金卡工程(经济与法),2009,(04).
[5]厉瑶,孟繁超.商标淡化制度保护的实质,中华商标,2009,(06).
[6]曹晶.国外对商标淡化的法律实践.中华商标,2009,(09).
[7]张少帅.驰名商标反淡化的立法完善.中华商标,2009,(11).
(作者通讯地址:华东政法大学研究生教育院08级法律硕士,上海 200000)
关键词:淡化理论;混淆理论;驰名商标;《商标法》
一、 淡化理论概述
(一) 淡化理论的产生
淡化理论最早起源于德国之判例理论,将商标保护范围由相同或相似商品扩大到不相类似商品,淡化理论由此而生。1927年,商标淡化这一概念由富兰克·斯凯特引入美国,他在《商标保护的理论基础》一文中指出:商标的真正作用,不是区别商品经营者,而是在满意程度方面区别不同的商品,从而促进消费者的不断购买。从商标的基本功能出发,在商标被使用在非竞争商品时,其对不同商品的满意程度的区别作用就会受到削弱和淡化。商标越是显著或独特,给公众的印象就越深,就越是应当限制他人在非竞争商品或服务上使用。
商标淡化理论作为一种对商标保护的理论,是在传统的商标保护理论难以有效保护驰名商标所有人长远根本利益的背景下产生的。传统的商标保护主要针对商标的区别功能设计的,其理论依据为混淆理论,即为确保商标所具有的可辨识、确认和区别于不同商品或服务的显著性特征,法律赋予在先使用人或注册人一种独占权。随着社会经济获得发展和商业化程度的提高,商标在识别功能的基础上,渐渐成为蕴藏极大价值的商业资产——商誉的载体,具备了表彰功能。一些企业在不相同或近似的商品上使用他人的驰名商标,由于不会导致消费者的混淆,根据混淆理论,这样的无权使用行为并不构成商标侵权,但却使驰名商标与特定商品之间的联系不断淡化。淡化理论应运而生。从混淆理论发展到淡化理论,商标保护的宗旨从保护一般公众免受欺骗混淆之苦,转移到保护商标所有人的商誉免遭寄生行为的损害。
(二) 商标淡化的行为类型
对于类型的划分,学界没有统一的认识,笔者认为分为弱化和丑化两种较为合理。
弱化是指将与他人驰名商标相同或相近似的商标使用在不相同、不相近似的商品或服务上,从而削弱该商标与其原来所标识的商品或服务之间的联系,使得该商标标识商品或服务来源的独特性和识别性被淡化、减弱。但这种弱化一般并不会造成来源、赞助、同盟或关联的混淆。
丑化是指将他人驰名商标使用在对该商标的良好信誉会产生贬低、污损作用的商品或服务上的行为。如将驰名商标使用在不洁或有伤风化的背景下,或将高档商品的商标使用在低档或大众商品上,从而对原商标造成负面影响。
二、淡化理论在国外的发展与应用
目前许多国家都把对驰名商标的淡化视为侵权行为,还通过立法和判例确立与完善了商标淡化理论和法律制度。
(一)美国的《联邦商标反淡化法》与《商标淡化修正法案》
1995年,美国国会通过了全美统一的《联邦商标反淡化法》(FIDA),为驰名商标的所有人提供全国性的统一有效的反淡化保护。2006年,对FIDA进行了修正,修正要点包括:
1.将“对商标识别性实际损害发生时才能获得法律救济”改为“可能导致已为驰名的商标发生淡化即可寻求救济”。
2. 明确承认并定义了“模糊”和“污损”两种淡化类型。
3. 后天获得识别性的驰名商标与先天固有识别性的驰名商标均是保护客体。
4. 严格了认定驰名商标的要件。
5. 明确未注册商业外观淡化保护的举证标准。
6. 增列了针对淡化之诉的抗辩理由。
(二) 德国《商标法》
德国在1995年以前主要依赖其民法以及反不正当竞争法中的诚实信用及共序良俗原则对淡化行为进行调整,直到1995年修订商标法以后才正式确立其商标淡化理论。新商标法扩大了商标淡化的对象,淡化对象包括注册商标和未注册商标。新法规定了受该法保护的商标产生的三种途径,将商业标志也纳入了反淡化保护的范围,同时在第15条第三款规定了三个限制性条件。
(三) 英国《商标法》及司法实践
英国虽然有商标淡化的法律规定和司法实践,但对商标淡化的态度多少有模糊不清之处。对于已经注册的驰名商标,英国的反淡化规定是比较清晰的。1994年商标法第5条第三款和第10条第三款规定,要证明商标淡化需要满足以下条件:在先商标必须足够著名;在后商标的使用无正当理由;在后商标通过这种使用获得了不当利益,或损害了在先商标的显著性。当然,英国法并不要求在先和在后商标必须一模一样。但对于未注册的商标和一些著名的商业标识,英国法律实践的保护就比较矛盾了。在许多案件中,将商标淡化看作商标假冒行为造成的损害之一。而商标假冒行为的要件之一是造成消费者的混淆,这与商标淡化是完全矛盾的。
三、 商标淡化理论在我国的发展和应用
(一) 我国法律法规对驰名商标“跨类保护”的规定
1999年12月颁布的《驰名商标认定和管理暂行规定》(修正)中规定:将与他人驰名商标相同或者近似的商标使用在非类似的商品上,且会暗示该商品与驰名商标注册人存在某种联系,从而可能使驰名商标注册人的权益受到损害的,驰名商标注册人可以自知道或应当知道之日起2年内,请示工商行政管理机关予以制止。
我国现行《商标法》第13条规定:“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、攀仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标,容易造成混淆的,不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商标申请注册的商标是复制、攀仿或者翻译他人已在中国注册的驰名商标,误导公众,致使该驰名商标所有人的利益可能受到损害的,不予注册并禁止使用。
(二) 我国《商标法》对驰名商标跨类保护的性质界定
《商标法》第13条对驰名商标的跨类保护是否属于淡化理论的具体应用,我国法学界尚未形成统一的认识,有“肯定说”与“否定说”之争。“肯定说”认为对商标进行跨类保护,已经不再是混淆理论所及的范围,只能建立在淡化理论的基础上;我2001年修订《商标法》的动因之一是为了与世界贸易组织的TRIPS协定相适,而TRIPs协定体现了淡化理论的要求。“否定说”认为我国2001年修改的《商标法》,虽然增加了驰名商标保护的条款,但这些规定并不是关于商标淡化行为的,仍然是传统的商标混淆侵权,或者仅仅是吸收了淡化理论的部分内容。笔者认为否定说更具合理性。
TRIPs协定第16条规定:“巴黎公约1967年文本第6条文之2,原则上适用于与注册商标所标示的商品或服务不类似的商品或服务,只要一旦在不类似的商品或服务上使用该商标,即会暗示该商标或服务与注册商标所有人存在某种联系,从而注册商标所有人的利益可能因此受损。”该条明确规定了“暗示该商品或服务与注册商标所有人存在某种联系”这一要件,消费者仍然是产生混淆,而不是淡化。
对“误导公众”的理解也是界定性质的关键。”商标局和商标评审委员会仍是从混淆角度理解“误导公众”;“误导公众”不是淡化的前提条件。由于驰名商标的知名度很高,消费者一般不会产生误解,不会误认为无权使用人的商品与驰名商标有什么联系。
因此可见,我国商标法对驰名商标的特殊保护并非建立在淡化理论的基础之上,而是建立在扩大了的混淆理论基础之上。
(三) 驰名商标淡化理论在我国司法实践中的运用
我国现行商标法基于混淆理论建立了驰名商标跨类保护的制度,但实践中这一制度存在各种问题,难以完全适应驰名商标保护的需要。在司法裁判中,部分法院与法官开始抛弃混淆理论,以各种不同的方式运用淡化理论裁判驰名商标案件。有的法官将淡化理论作为裁判的解释和说明在论证中运用,有的法官用淡化理论直接给侵权行为定性并概述其后果。商标淡化理论已经对司法实践产生了重大的影响,司法实践对该理论的有益探索对理论发展有很大的推动作用。
但是,在司法实践中运用淡化理论也会产生一些负面影响。由于淡化理论并未正式引入我国法律制度中,也未成为法学界的主流观点或通说,并且法官在具体运用时对淡化理论也有不同理解,导致驰名商标的法律保护很难在全国范围内统一,对司法的权威性和统一性有一定影响。
四、 驰名商标反淡化制度在我国《商标法》中的确立和完善
(一) 我国确立驰名商标反淡化制度的必要性
随着市场经济的深人发展,我国一些企业由原来生产单一产品或零部件转向多方位全面发展,企业品牌也随之延伸到不同种类的商品上。在产业多元化发展的同时,借商标进行不法竞争,破坏市场经济秩序的现象也时有发生。我国现行商标法建立在混淆理论基础上的对驰名商标的保护制度难以适用与这类案件。基于案件的需要,许多法官在司法审判中运用淡化理论,而法律法规相关规定的缺失使司法裁判难以保证权威性和统一性。我国有必要引入驰名商标反淡化制度来解决法律与司法实践的矛盾,加强对驰名商标的保护。
(二) 确立驰名商标反淡化制度的具体措施
1. 明确商标淡化的概念,明确区分混淆与淡化。可以将淡化定义为:冲淡或丑化驰名商标对其商品或服务的识别性和显著性能力的行为,不论是否存在混淆、误导和欺骗的可能性。
2. 明确规定对驰名商标的反淡化保护,既包括已注册的驰名商标,也包括未注册的驰名商标。基于侵权行为对驰名商标所承载商誉的淡化,对两类驰名商标均应实行跨类保护。认定某一行为是否构成驰名商标的淡化应考虑以下几方面的标准,即淡化行为的发生、损害后果以及行为人的主观上的过错推定。
3. 划定驰名商标反淡化的行为类型。淡化行为分为两类:弱化和丑化。
4. 认定驰名商标淡化行为的性质。一般认为驰名商标淡化行为是一种特殊的侵犯商标专用权的侵权行为。
5. 规定驰名商标淡化行为人的法律责任。目前我国对驰名商标侵权行为人责任的承担,只体现为商标注册管理机关有权依据驰名商标所有人的申请对驰名商标侵权行为人不予注册或撤销注册,并有权禁止行为人继续使用他人驰名商标,未涉及行政处罚和对被侵害人的民事补偿或赔偿及刑事责任效力层面,违法成本较小。在确立驰名商标反淡化制度时,可以将驰名商标淡化这种商标侵权行为的法律责任纳入商标侵权行为法律责任的统一规范之中,区分不同的情况和细节,作行政责任、民事责任、刑事责任的不同法律规定。
6. 建立防御商标和联合商标制度。防御商标是指驰名商标权利人不以使用目的在不同类的商品上注册的防卫性商标。联合商标是指同一商标所有人在同一种或类似商品上注册的若干近似的商标,其中,首先注册或主要使用的为主商标,其余的为联合商标。着两类商标制度能更好地保护驰名商标。
7. 规定抗辩条款。可以借鉴TDRA的相关规定,滑稽模仿、批评、新闻报道和评论不在反淡化可诉范围之内。
五、 结语
驰名商标淡化理论的提出在驰名商标保护理论的发展中具有里程碑式的意义。混淆理论保护的是商标的识别功能,而淡化理论最大限度地保护了驰名商标的显著性和独创性。我国《商标法》中虽然规定了驰名商标的跨类保护,但仍是建立在混淆理论基础上的,市场经济的发展和司法实践的迫切需要都使我国有必要将淡化理论引入《商标法》中。驰名商标上承载着巨大的商业价值,保护驰名商标对树立我们自己的民族品牌有深远意义。
参考文献:
[1]李有根.“淡化理论”在商标案件裁判中的影响分析——对100份驰名商标案件判决书的整理与研究.法商研究,2008,(04).
[2]汤涛.从商标功能的发展看商标保护理论的演变.商场现代化.2008,(13).
[3]靳晓东.商标淡化制度在我国立法中的运用.北京工业大学学报(社会科学版),2009,(03).
[4]侯晓飞.论驰名商标的反淡化保护理论.金卡工程(经济与法),2009,(04).
[5]厉瑶,孟繁超.商标淡化制度保护的实质,中华商标,2009,(06).
[6]曹晶.国外对商标淡化的法律实践.中华商标,2009,(09).
[7]张少帅.驰名商标反淡化的立法完善.中华商标,2009,(11).
(作者通讯地址:华东政法大学研究生教育院08级法律硕士,上海 200000)