论文部分内容阅读
摘要：我国加入WTO已近十年，在开放金融市场方面，我国已经基本履行了入世承诺，越来越多的外资银行涌入我国，因此外资银行的市场准入立法显得日益重要。但是相对于内资银行，对外资银行的监管难度更大。而我国对外资银行的市场准入法律制度还有不够完善的地方。本文分析了我国外资银行市场准入法律制度的一些不足之处，提出了完善我国外资银行市场准入法律制度的多方面建议。
关键词：外资银行；市场准入；法律制度
我国2001年加入WTO时在加入议定书附件9《服务贸易具体承诺减让表》中对外资银行市场准入作出了逐步取消外资银行业务限制、逐步允许不同规模的外资银行进入我国金融市场等的承诺。2006年，我国颁布了《中华人民共和国外资银行管理条例》（以下简称《条例》）和《中华人民共和国外资银行管理条例实施细则》（以下简称《细则》）。如今五年过渡期已满，我国的银行业已进入了对外资银行的全面开放时期。与中资银行相比，外资银行拥有较丰富的资金来源、成熟的经营管理方法和良好的服务质量。虽然外资银行的进驻必然给我国银行业界和管理部门带来许多挑战，但长远来看，有利于我国金融业与国际接轨，促进国内银行的自我提升，并推进我国银行监管制度的完善。
一、我国外资银行市场准入法律制度存在的问题
（一）我国外资银行市场准入立法体例有局限性
我国《商业银行法》第92条规定："外资商业银行、中外合资商业银行、外国商业银行分行适用本法规定，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。"该条款表明，我国把外资银行与中资银行区别对待。为应对外资银行的进驻和入世承诺，我国制定了《条例》和《细则》，原有的《商业银行法》不适用于外资银行。WTO的一揽子协议中最重要的基本原则之一是非歧视待遇原则。该原则有两个部分：最惠国待遇原则和国民待遇原则。其中国民待遇原则要求，一成员对来自其他成员的产品、服务或服务提供者及知识产权所有者和持有者所提供的待遇，不低于本国相同产品、服务或服务提供者及知识产权所有者和持有者所享有的待遇。这里的"待遇"包括成员方政府采取的影响外来服务的有关法律、法规、规章和政策。①显然，在我国目前对银行业的法律体系里，规制外资银行的法规被排除在权威性立法文件之外。这种区别对待的做法，与WTO的精神不一致。
（二）我国外资银行市场准入的实体法规定不足
第一，外资银行准入形式规定有局限性。《条例》中规定了四种外资银行的准入形式，即外商独资银行、中外合资银行、外国银行分行和外国银行代表处。《境外金融机构投资入股中资金融机构管理办法》规定了并购形式。可见，我国对外资银行的准入形式采用的是列举的方式。但这种方式难免有局限性，没有涵盖所有外资银行，也很难适应银行业的发展。其次《条例》中规定的市场准入形式主要是WTO的"商业存在"形式，而忽略了"跨境交付"、"境外消费"和"自然人流动"这三种方式，这不仅与WTO的规定不一致，也限制了我国对另外三种方式的有效监管。
第二，对外资银行的总资产要求上存在缺陷。《条例》只规定了申请人提出设立申请前一年年末的总资产要求。仅规定总资产的下限而不规定上限，如果引来资金实力较强的外资银行，则容易造成垄断，破坏我国金融市场秩序。实际上，许多国家对外资银行的总资产设了上限，比如加拿大银行法规定，外资银行的总资产不超过加拿大银行总资产的12%。②另外，仅要求申请人提供"前一年"的总资产证明，这种规定无法全面真实地反映申请人的资产状况，投机者可能临时凑足资产数额来滥竽充数。
第三，关于外资银行并购参股的规定上存在缺陷。外资银行并购参股进入我国市场的方式主要规定在《境外金融机构投资入股中资金融机构管理办法》里。首先，《境外金融机构投资入股中资金融机构管理办法》把外资银行参股的对象区分为上市与非上市两种中资金融机构，但对参股的具体程序并未作进一步区分。其次，没有全面规定外资银行参股的必要行为准则，只是规定想中资金融机构投资入股的境外金融机构应当基于诚实信用并以中长期投资为目标。这种规定不仅缺乏操作上的指导意义，同时也难以防范外资银行参股可能带来的其他重要问题如同业竞争、外资控制权对金融秩序的影响等。
第四，外资银行的业务范围规定存在缺陷。《条例》对外资银行业务范围的规定，是在列举具体业务后，同时规定其他业务须得到中国银监会的批准。这种做法有若干问题。首先，该管理条例没有对"其他业务"作出明确解释，使外资银行在金融服务创新方面的积极性受到一定打击，同时也容易出现外资银行对业务范围理解过窄或过宽的误区。其次，该管理条例只列举了外资银行可以从事的业务而没有规定限制其从事的业务，这种做法欠妥。我国实行银行、证券、保险分业经营，但不少外资银行在其母国是混业经营，如果不通过法律来明确限制非银行业务，则容易引起不必要的纠纷。最后，根据该管理条例，外资银行可以买卖股票以外的其他外币有价证券、提供资信调查和咨询服务，而国内银行则没有规定可以从事这些服务，显得对国内银行不公。
（三）我国外资银行市场准入的程序法规定不足
第一，在外资银行市场准入的审批上，申请和批准程序较缺乏透明度。整个审批程序中，参与的法定主体有申请人和监管机构即中国银监会，还有中国银监会认可的会计师事务所可以参与专业性问题的审计，没有让有利害关系或掌握申请人真实情况的主体参与其中。由于中国银监会及会计师事务所能了解的申请人的信息重要是由申请人提供，如果申请人提供了虚假信息或隐瞒重要信息，则监管机构很难做出客观真实的判断。
第二，设立许可的修改和撤销程序规定得不够。《条例》和《细则》通过规定了初步申请和受理、筹建审查的程序来保证许可的准确和合法性，但对于因许可不当或错误所引起的修改或撤销程序规定得不够全面，仅重视对较重大违法者的许可修改或撤销，对因申请人自身问题或情势变更引起的许可不当则缺乏补救措施。
第三，没有设置对拒绝受理或拒绝申请人申请进行监督的机制，也没有建立合理的司法审查机制来监督银行监管机构行使权力的行为。如果申请人越来越多，则规范尤为重要。应当在有关法律法规下规定拒绝的事由、拒绝的通知程序、提出异议的程序、监督程序等，使我国对外资银行市场准入监管的措施更制度化和更透明化。
（四）与外资银行母国的监管合作有待改善
外资银行在母国的行为很大程度上能反映出该银行的真实状况，但我国对母国的监管水平要求规定很少。《条例》只在第九条和第十条规定，设立独资银行、合资银行、外国银行的分行，要求申请人所在国家或地区金融监管当局合法的营业执照或经营金融业务许可文件的复印件及对其申请的意见书。拟设机构所在地的银行业监管机构应当将申请资料和审核意见及时报送国务院银行业监管机构。这两点对外资银行的监管而言是不充分的。实践中，我国正积极加强与外资银行母国的监管合作。如我国银监会与美国货币监理署签订的《监管信息交换协议》就是一份关于双边监管合作的协议，协议中包括两国跨境现场检查、市场准入、退出等双边监管合作事项。又如中国银监会与香港和澳门的金融管理局签订的《双边监管谅解备忘录》，与英国金融服务局签订的《双边监管谅解备忘录》等。③我国应当总结实践中有效的监管措施，用法律的形式固定下来。
二、完善我国外资银行市场准入法律制度的建议
（一）统一内外资银行的法律规制
在立法体例上有两种方式可以借鉴：一种是以美国为代表的国家，将外资银行市场准入监管制度放在相应的外资银行法律文件中；另一种是以德国、日本、加拿大等为代表的国家，是在基本银行的法律文件中对外资银行的各方面都作出详细规定。④第一种方式的立法成本较低，只需要我国在保留原有规范体系的基础上完善有关条例和细则，增补市场准入监管的各方面制度。但这种做法仍与WTO精神不符。第二种做法的立法成本较高，即需要全面修改《商业银行法》，但这种做法有助于我国形成统一的银行管理机制，也有利于统一监管当局的监管尺度，更有利于提高监管效率，节约监管成本。
（二）完善实体法的规定
准入形式方面，可以在《条例》增设一条其他准入形式，进而能把未来可能出现的外资银行形式也纳入法律的规制中。另外，我国应在有关银行法规里增加对"跨境交付"、"境外消费"和"自然人流动"的规定，这样一方面能使我国金融法规与WTO的规定保持一致，另一方面也有利于促进我国金融市场的制度化。
对于外资银行总资产的要求，首先可以对外资银行的总资产设一个上限，这里可以参考加拿大的做法，规定外资银行的总资产不能超过我国银行总资产的一定百分比。其次，可以把时间上的要求延长至前三到前五年，以其近年的总资产平均数值为准，这样比只考查前一年的总资产更客观、更合理。
外资银行并购参股的监管方面，首先应当明确区分参股上市金融机构和非上市金融机构的具体程序，要求外资银行参股上市金融机构时还应符合我国有关上市公司收购制度的要求。同时应当补充规定外资银行参股的行为准则，并且使这些原则量化，如对外资股份所占比例作出限制，以防止将来出现垄断或限制竞争的情况。
业务范围方面，首先我国可以比照中国人民银行的《商业银行中间业务管理暂行规定》对中资金融机构的中间业务的监管，也对外资银行开展新业务建立审批和备案的制度。其次，应当在《条例》中增设限制外资银行从事的业务。如果我国将继续实行银行、证券、保险分业经营，则可以明确禁止外资银行从事证券、保险的业务。再次，应当扩大中资银行的业务种类使内外资银行的业务范围一致。
（三）完善程序法的规定
在申请和批准程序方面，可以规定受理外资银行进入我国的申请和批准的过程中，有关当局应作出公告，并允许有关利害关系人在公告期内对外资银行的设立提出异议。
设立许可的修改和撤销程序方面，应当增加对设立许可的修改和撤销程序的规定，一方面应当明确规定修改和撤销程序的启动条件，另一方面应保证该程序的透明度，允许银监会对因申请人自身问题或情势变更而导致的许可不当进行修改或撤销。
拒绝程序方面，首先，对于拒绝的事由，可以采用列举与概括结合的方式；其次应规范拒绝的通知形式和内容，在通知中应列明拒绝的理由、提出异议的途径、重新申请须达到的条件；再次，应当允许被拒绝的申请人通过司法途径对拒绝提出异议，进而能对银监会的拒绝程序达到司法监督的作用。
（四）加强与母国的监管合作
我国加入WTO后，金融市场逐步加快了与全球一体化的进程。而在经济全球化中，一国的金融危机能很快遍及全球，因此加强外资银行的国际监管对各国来说尤为重要。一方面我国应争取尽快与更多外资银行的母国签订监管合作协议，建立良好的信息交流机制，另一方面也应在我国有关外资银行监管法规中明确承认、保证母国的监管作用，确立密切合作的原则。
注释：
①韩立余．世界贸易组织法[M]．（第二版）．北京：中国人民大学出版社，2010．73．
②丘彩申．跨国银行法律制度研究[M]．北京：北京大学出版社，2002．71．
③张延红．跨国银行市场准入监管法律制度研究[D]．河南：郑州大学．2007．
④李金泽．我国外资银行市场准入制度的局限性及其克服[J]．法律科学（西北政法学院学报），2003（1）：116．
参考文献：
[1]李伟舜．论外资银行市场准入的法律规制[D]．广西：广西大学．2008．
[2]贺小勇．论我国外资银行市场准入条件与WTO规则的冲突与完善[J]．法学研究，2004（11）．
[3]张纪涛．外资银行市场准入法律监管问题研究--以我国入世过渡期满后的新形势为视角[D]．上海：上海交通大学．2008．
[4]韩龙．金融服务贸易规制与监管研究[M]．北京：北京大学出版社，2006．
[5]史纪良．银行监管比较研究[M]．中国金融出版社，2005．
作者简介：张元（1984.2-）广东省增城人，现为华南师范大学增城学院法律系教师。
关键词：外资银行；市场准入；法律制度
我国2001年加入WTO时在加入议定书附件9《服务贸易具体承诺减让表》中对外资银行市场准入作出了逐步取消外资银行业务限制、逐步允许不同规模的外资银行进入我国金融市场等的承诺。2006年，我国颁布了《中华人民共和国外资银行管理条例》（以下简称《条例》）和《中华人民共和国外资银行管理条例实施细则》（以下简称《细则》）。如今五年过渡期已满，我国的银行业已进入了对外资银行的全面开放时期。与中资银行相比，外资银行拥有较丰富的资金来源、成熟的经营管理方法和良好的服务质量。虽然外资银行的进驻必然给我国银行业界和管理部门带来许多挑战，但长远来看，有利于我国金融业与国际接轨，促进国内银行的自我提升，并推进我国银行监管制度的完善。
一、我国外资银行市场准入法律制度存在的问题
（一）我国外资银行市场准入立法体例有局限性
我国《商业银行法》第92条规定："外资商业银行、中外合资商业银行、外国商业银行分行适用本法规定，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。"该条款表明，我国把外资银行与中资银行区别对待。为应对外资银行的进驻和入世承诺，我国制定了《条例》和《细则》，原有的《商业银行法》不适用于外资银行。WTO的一揽子协议中最重要的基本原则之一是非歧视待遇原则。该原则有两个部分：最惠国待遇原则和国民待遇原则。其中国民待遇原则要求，一成员对来自其他成员的产品、服务或服务提供者及知识产权所有者和持有者所提供的待遇，不低于本国相同产品、服务或服务提供者及知识产权所有者和持有者所享有的待遇。这里的"待遇"包括成员方政府采取的影响外来服务的有关法律、法规、规章和政策。①显然，在我国目前对银行业的法律体系里，规制外资银行的法规被排除在权威性立法文件之外。这种区别对待的做法，与WTO的精神不一致。
（二）我国外资银行市场准入的实体法规定不足
第一，外资银行准入形式规定有局限性。《条例》中规定了四种外资银行的准入形式，即外商独资银行、中外合资银行、外国银行分行和外国银行代表处。《境外金融机构投资入股中资金融机构管理办法》规定了并购形式。可见，我国对外资银行的准入形式采用的是列举的方式。但这种方式难免有局限性，没有涵盖所有外资银行，也很难适应银行业的发展。其次《条例》中规定的市场准入形式主要是WTO的"商业存在"形式，而忽略了"跨境交付"、"境外消费"和"自然人流动"这三种方式，这不仅与WTO的规定不一致，也限制了我国对另外三种方式的有效监管。
第二，对外资银行的总资产要求上存在缺陷。《条例》只规定了申请人提出设立申请前一年年末的总资产要求。仅规定总资产的下限而不规定上限，如果引来资金实力较强的外资银行，则容易造成垄断，破坏我国金融市场秩序。实际上，许多国家对外资银行的总资产设了上限，比如加拿大银行法规定，外资银行的总资产不超过加拿大银行总资产的12%。②另外，仅要求申请人提供"前一年"的总资产证明，这种规定无法全面真实地反映申请人的资产状况，投机者可能临时凑足资产数额来滥竽充数。
第三，关于外资银行并购参股的规定上存在缺陷。外资银行并购参股进入我国市场的方式主要规定在《境外金融机构投资入股中资金融机构管理办法》里。首先，《境外金融机构投资入股中资金融机构管理办法》把外资银行参股的对象区分为上市与非上市两种中资金融机构，但对参股的具体程序并未作进一步区分。其次，没有全面规定外资银行参股的必要行为准则，只是规定想中资金融机构投资入股的境外金融机构应当基于诚实信用并以中长期投资为目标。这种规定不仅缺乏操作上的指导意义，同时也难以防范外资银行参股可能带来的其他重要问题如同业竞争、外资控制权对金融秩序的影响等。
第四，外资银行的业务范围规定存在缺陷。《条例》对外资银行业务范围的规定，是在列举具体业务后，同时规定其他业务须得到中国银监会的批准。这种做法有若干问题。首先，该管理条例没有对"其他业务"作出明确解释，使外资银行在金融服务创新方面的积极性受到一定打击，同时也容易出现外资银行对业务范围理解过窄或过宽的误区。其次，该管理条例只列举了外资银行可以从事的业务而没有规定限制其从事的业务，这种做法欠妥。我国实行银行、证券、保险分业经营，但不少外资银行在其母国是混业经营，如果不通过法律来明确限制非银行业务，则容易引起不必要的纠纷。最后，根据该管理条例，外资银行可以买卖股票以外的其他外币有价证券、提供资信调查和咨询服务，而国内银行则没有规定可以从事这些服务，显得对国内银行不公。
（三）我国外资银行市场准入的程序法规定不足
第一，在外资银行市场准入的审批上，申请和批准程序较缺乏透明度。整个审批程序中，参与的法定主体有申请人和监管机构即中国银监会，还有中国银监会认可的会计师事务所可以参与专业性问题的审计，没有让有利害关系或掌握申请人真实情况的主体参与其中。由于中国银监会及会计师事务所能了解的申请人的信息重要是由申请人提供，如果申请人提供了虚假信息或隐瞒重要信息，则监管机构很难做出客观真实的判断。
第二，设立许可的修改和撤销程序规定得不够。《条例》和《细则》通过规定了初步申请和受理、筹建审查的程序来保证许可的准确和合法性，但对于因许可不当或错误所引起的修改或撤销程序规定得不够全面，仅重视对较重大违法者的许可修改或撤销，对因申请人自身问题或情势变更引起的许可不当则缺乏补救措施。
第三，没有设置对拒绝受理或拒绝申请人申请进行监督的机制，也没有建立合理的司法审查机制来监督银行监管机构行使权力的行为。如果申请人越来越多，则规范尤为重要。应当在有关法律法规下规定拒绝的事由、拒绝的通知程序、提出异议的程序、监督程序等，使我国对外资银行市场准入监管的措施更制度化和更透明化。
（四）与外资银行母国的监管合作有待改善
外资银行在母国的行为很大程度上能反映出该银行的真实状况，但我国对母国的监管水平要求规定很少。《条例》只在第九条和第十条规定，设立独资银行、合资银行、外国银行的分行，要求申请人所在国家或地区金融监管当局合法的营业执照或经营金融业务许可文件的复印件及对其申请的意见书。拟设机构所在地的银行业监管机构应当将申请资料和审核意见及时报送国务院银行业监管机构。这两点对外资银行的监管而言是不充分的。实践中，我国正积极加强与外资银行母国的监管合作。如我国银监会与美国货币监理署签订的《监管信息交换协议》就是一份关于双边监管合作的协议，协议中包括两国跨境现场检查、市场准入、退出等双边监管合作事项。又如中国银监会与香港和澳门的金融管理局签订的《双边监管谅解备忘录》，与英国金融服务局签订的《双边监管谅解备忘录》等。③我国应当总结实践中有效的监管措施，用法律的形式固定下来。
二、完善我国外资银行市场准入法律制度的建议
（一）统一内外资银行的法律规制
在立法体例上有两种方式可以借鉴：一种是以美国为代表的国家，将外资银行市场准入监管制度放在相应的外资银行法律文件中；另一种是以德国、日本、加拿大等为代表的国家，是在基本银行的法律文件中对外资银行的各方面都作出详细规定。④第一种方式的立法成本较低，只需要我国在保留原有规范体系的基础上完善有关条例和细则，增补市场准入监管的各方面制度。但这种做法仍与WTO精神不符。第二种做法的立法成本较高，即需要全面修改《商业银行法》，但这种做法有助于我国形成统一的银行管理机制，也有利于统一监管当局的监管尺度，更有利于提高监管效率，节约监管成本。
（二）完善实体法的规定
准入形式方面，可以在《条例》增设一条其他准入形式，进而能把未来可能出现的外资银行形式也纳入法律的规制中。另外，我国应在有关银行法规里增加对"跨境交付"、"境外消费"和"自然人流动"的规定，这样一方面能使我国金融法规与WTO的规定保持一致，另一方面也有利于促进我国金融市场的制度化。
对于外资银行总资产的要求，首先可以对外资银行的总资产设一个上限，这里可以参考加拿大的做法，规定外资银行的总资产不能超过我国银行总资产的一定百分比。其次，可以把时间上的要求延长至前三到前五年，以其近年的总资产平均数值为准，这样比只考查前一年的总资产更客观、更合理。
外资银行并购参股的监管方面，首先应当明确区分参股上市金融机构和非上市金融机构的具体程序，要求外资银行参股上市金融机构时还应符合我国有关上市公司收购制度的要求。同时应当补充规定外资银行参股的行为准则，并且使这些原则量化，如对外资股份所占比例作出限制，以防止将来出现垄断或限制竞争的情况。
业务范围方面，首先我国可以比照中国人民银行的《商业银行中间业务管理暂行规定》对中资金融机构的中间业务的监管，也对外资银行开展新业务建立审批和备案的制度。其次，应当在《条例》中增设限制外资银行从事的业务。如果我国将继续实行银行、证券、保险分业经营，则可以明确禁止外资银行从事证券、保险的业务。再次，应当扩大中资银行的业务种类使内外资银行的业务范围一致。
（三）完善程序法的规定
在申请和批准程序方面，可以规定受理外资银行进入我国的申请和批准的过程中，有关当局应作出公告，并允许有关利害关系人在公告期内对外资银行的设立提出异议。
设立许可的修改和撤销程序方面，应当增加对设立许可的修改和撤销程序的规定，一方面应当明确规定修改和撤销程序的启动条件，另一方面应保证该程序的透明度，允许银监会对因申请人自身问题或情势变更而导致的许可不当进行修改或撤销。
拒绝程序方面，首先，对于拒绝的事由，可以采用列举与概括结合的方式；其次应规范拒绝的通知形式和内容，在通知中应列明拒绝的理由、提出异议的途径、重新申请须达到的条件；再次，应当允许被拒绝的申请人通过司法途径对拒绝提出异议，进而能对银监会的拒绝程序达到司法监督的作用。
（四）加强与母国的监管合作
我国加入WTO后，金融市场逐步加快了与全球一体化的进程。而在经济全球化中，一国的金融危机能很快遍及全球，因此加强外资银行的国际监管对各国来说尤为重要。一方面我国应争取尽快与更多外资银行的母国签订监管合作协议，建立良好的信息交流机制，另一方面也应在我国有关外资银行监管法规中明确承认、保证母国的监管作用，确立密切合作的原则。
注释：
①韩立余．世界贸易组织法[M]．（第二版）．北京：中国人民大学出版社，2010．73．
②丘彩申．跨国银行法律制度研究[M]．北京：北京大学出版社，2002．71．
③张延红．跨国银行市场准入监管法律制度研究[D]．河南：郑州大学．2007．
④李金泽．我国外资银行市场准入制度的局限性及其克服[J]．法律科学（西北政法学院学报），2003（1）：116．
参考文献：
[1]李伟舜．论外资银行市场准入的法律规制[D]．广西：广西大学．2008．
[2]贺小勇．论我国外资银行市场准入条件与WTO规则的冲突与完善[J]．法学研究，2004（11）．
[3]张纪涛．外资银行市场准入法律监管问题研究--以我国入世过渡期满后的新形势为视角[D]．上海：上海交通大学．2008．
[4]韩龙．金融服务贸易规制与监管研究[M]．北京：北京大学出版社，2006．
[5]史纪良．银行监管比较研究[M]．中国金融出版社，2005．
作者简介：张元（1984.2-）广东省增城人，现为华南师范大学增城学院法律系教师。