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摘要：
罪刑法定原则是中国刑法规定的一项基本原则。基本含义是“法无明文规定不为罪”和“法无明文规定不处罚”。它渊源于西方资产阶级的启蒙思想，并随着社会的发展不断出现新的内涵，成为全球公认的法律准则。我国贯彻罪刑法定原则应着重从立法和司法两方面入手，合理控制自由裁量权。
关键词：罪刑法定原则；思想渊源；司法适用
一、罪刑法定原则的渊源
罪刑法定的早期思想渊源，一般认为是1215年英王约翰签署的大宪章，大宪章第39条确定了“适当的法定程序”的法的基本思想。该条规定：“凡是自由民除经其贵族依法判决或遵照国内法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收其财产、褫夺其法律保护权，或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。”到了17、18世纪，欧洲大陆启蒙思想家针对封建刑法中罪刑擅断、践踏人权的黑暗现实，更加明确地提出了罪刑法定的主张，并以三权分立说和心理强制说作为其理论基础，使罪刑法定的思想更为系统，内容更加丰富，由此形成了一种思想潮流，即与封建社会的罪刑擅断相抗衡。奴隶社会和封建社会都有罪刑擅断的特点且不论在君主制国家抑或共和制国家，都同样盛行。作为罪刑擅断的对立物，罪刑法定是近代资产阶级革命的成果之一，当时美国哲学家洛克和法国著名启蒙家孟德斯鸠在他们的著作中多次提到早期的罪刑法定的思想。较为明确地阐述了罪刑法定原则的是意大利著名刑法学家贝卡利亚，贝卡利亚指出：“只有法律才能为犯罪规定刑罚，超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。”贝卡利亚对封建社会的罪刑擅断进行了猛烈的抨击，表达了对实行罪刑法定原则的资本主义社会的无限向往。当然，他们都没有明确指出罪刑法定原则，正是近代刑法学鼻祖费尔巴哈使罪刑法定主义从思想转化为实定的刑法原则。法国大革命胜利后，罪刑法定这一思想由学说转变为法律，在宪法和刑法中得到确认。1789年法国《人权宣言》第8条规定：“法律只应规定确实需要和显然不可少的刑罚，而且除非根据在犯罪前已制定和公布的且系依法施行的法律以外，不得处罚任何人。”在《人权宣言》这一内容的指导下，1810年《法国刑法典》第4条首次以刑事立法的形式明确规定了罪刑法定原则。由于这一原则符合现代社会民主与法治的发展趋势，至今已成为不同社会制度的世界各国刑法中最普遍、最重要的一项原则。
二、罪刑法定原则的司法适用
（一）司法认定
法律的司法认定是以法律规定为基础的。在罪刑法定原则的指导下，法律规定就必须要求具有明确性，立法就是从千姿百态的案件事实中抽象出适用于所有案件的法律原则，因此它具有高度概括性，但立法又必须是有鲜明的明确性，这是罪刑法定原则的基本要求。明确性作为罪刑法定原则的派生原则是美国刑法学家在20世纪初首先提出的又称之为“不明确而无效的理论”。根据该项原则要求，罪刑虽然是法定的，但若其内容不明确，就无法防止刑法权的滥用，罪刑法定主义保障公民自由的目的也便无法实现。因此明确性原则作为罪刑法定原则的派生原则，应该说是罪刑法定原则的题中应有意。这里的法，首先是指刑法，包括刑法典、单行刑法和附属刑法。刑法典是指把规定犯罪和刑罚的一般原则与各种具体犯罪和刑罚的法律规范加以条理化的刑法典。刑法典是刑事基本法，是定罪量刑的主要依据，在罪刑法定原则制度下，刑法典具有举足轻重的重要地位。罪刑法定原则之所谓法律规定，一般情况下是指刑法典的规定，包括刑法总则和刑法分则规定。单行刑法，是指立法机关为应付某种特殊情况而专门颁布的，仅限于单纯地规定犯罪与刑罚的规范性文件。1997年刑法颁布后，我国先后颁布23个单行刑法。附属刑法是相对于单一刑法（刑法典、单行刑法）而言。是指在非刑事法律中，为保护该法律所保护的社会关系而规定的，刑法典和单行刑法所不具备的有关犯罪和刑法的规范总和。
法律明文规定不仅指法律的字面规定，并且指法律的逻辑包括。也就是说，法律规定包括两种情况：一是显性规定，二是隐性规定。显性规定指字面上直观规定，而隐性规定则是指内容上的包容规定。显性规定通过字面就可以直观规定，而隐性规定通过字面一般难以规定，而必须通过对内容的逻辑分析才能规定。显性规定，固然是法律明文规定；隐性规定，也是法律明文规定。
（二）司法解释
绝对罪刑法定原则因其绝对、机械、不合实际的缺憾已成为历史烟云，代之而起的是相对罪刑法定原则，而相对罪刑法定本身就包含对刑事司法解释的需求。相对罪刑法定原则改变了绝对的犯罪构成和绝对的刑罚局面，规定了一定的刑罚幅度，这是因为立法者将立法时的罪刑情况概括起来并表达明示性的刑法条文已非易事，更何况在不断变化的形势下，法律没有预见的或不可能预见的事态的发生是必然的，这就决定了刑法司法解释存在的必要性和可能性，它也就成为连接罪刑的相对性和具体案件的确定性之间的一个纽带和桥梁，将会影响实践操作和应用结果。虽然我们承认刑法司法解释的存在价值，但并不意味着它没有制约，刑法司法解释是罪刑法定原则存在的前提，对法律实施起标示的作用。因而，刑法司法解释受制于罪刑法定原则。这主要体现在：一是对司法解释主体的制约。司法解释的主体只能是司法机关，而不是其它机关；二是对刑法司法解释范围的制约，即司法解释只能是对定罪和量刑的解释。三是对解释方式的限制。罪刑法定原则之派生原则之一就是禁止类推解释。因而，刑法司法解释方式必须坚决杜绝类推解释，而只容许限制的扩张解释和自然解释。
（三）司法裁量
从表面上看，罪刑法定原则就是要限制恣意，防止法官任意裁量罪行，以达到保护人权的目的；自由裁量权则是法官根据社会生活的发展变化和犯罪人的具体情况在自身经验的基础上作出判罚，二者似乎是矛盾的。而事实上，罪刑法定原则与法官刑事自由裁量权的关系是相互制约、相互促进的，都为了保障刑法机能作出了贡献，特别是在相对罪刑法定主义影响下的刑事法律实践中。
1、罪刑法定原则制约法官刑事自由裁量权 法律必须通过司法活动才能实现其作用，因而法官在司法活动中的创造力是应当肯定的，但如果过分强调法官的自由裁量权却又可能造成司法的擅断。同时，刑法是一个相对比较封闭的体系，以刑罚性强制为内容，涉及对公民自由甚至生命的决定，因而对犯罪与刑罚作出明确规定的刑法规范是法官裁量的依据和准则。所以，在刑事司法活动中，有必要对法官的自由裁量权以罪刑法定加以限制。
2、罪刑法定原则并不完全否定法官的刑事自由裁量权
法律具有稳定性的特征，但这稳定性必然带来滞后性，因为社会是不断发展变化的，而立法者却局限于当时的社会生活环境制定法律。法官在行使职责的过程中，不能以僵化的头脑思考问题。菲利对绝对遵守法典的文字规定而做判决进行了严厉的批判，认为这无视犯罪人的个性差别，法官不能将自己与环境和社会生活割裂开来，成为一个在一定程度上机械运用法律的工具。法官的刑事自由裁量权具有十分重要的作用：首先，它可以保证刑法的灵活性。其次，它有助于实现个别正义。每个犯罪人的人身危险性和社会危害性是不同的，不考虑这些因素势必会作出相同的判罚，这并不利于保障人权。所以在司法过程中必须针对具体情况作出判决，才能尽量保证每个犯罪人得到个别正义，仅仅依靠法律是不能达到这样的目的的。再次，它能促进刑法的发展。所以，应当给予法官一定的自由裁量权，在结合罪犯的社会危害性和人身危险性与社会实际后作出真正能够实现刑罚目的的判决，有利于刑事司法活动的自主性与独立性，是符合罪刑法定原则确立的精神的。
总之，罪刑法定原则并不排斥在一定限度内的自由裁量，以此增加刑法的适应性。但相对而言严格遵守罪刑法定原则是更加重要的，法官的自由裁量权不能是无限的，应该有所限制。因此，从刑法的制度构造上来说，以罪刑法定的严格规则限制司法的自由裁量，同时又在罪刑法定的界域之内予以法官一定的自由裁量权，应该是最佳选择。
三、结语
罪刑法定原则不是一条法律标准，在刑法中确认下来就万事大吉了。较之在刑法典中确立罪刑法定原则更为重要的是在司法实践中贯彻罪刑法定原则。刑事立法上的罪刑法定原则要付诸实现，有赖于司法机关实际的执法活动。这种执法活动所贯穿的“有法必依、执法必严、违法必究”的法制原则，正是罪刑法定原则对司法活动的基本要求。
参考文献：
[1]何秉松 《刑法教科书》 北京，中国法制出版社，1997.
[2]高铭暄 《刑法学原理》 北京，中国人民大学出版社，1994.
[3]（意）贝卡利亚 《论犯罪与刑罚》 北京，中国大百科全书出版社，1991.
[4]陈兴良. 《刑法的价值构造》 北京，中国人民大学出版社，1998.
（作者通讯地址：吉林财经大学民商法学专业硕士研究生，吉林 长春 130117）
罪刑法定原则是中国刑法规定的一项基本原则。基本含义是“法无明文规定不为罪”和“法无明文规定不处罚”。它渊源于西方资产阶级的启蒙思想，并随着社会的发展不断出现新的内涵，成为全球公认的法律准则。我国贯彻罪刑法定原则应着重从立法和司法两方面入手，合理控制自由裁量权。
关键词：罪刑法定原则；思想渊源；司法适用
一、罪刑法定原则的渊源
罪刑法定的早期思想渊源，一般认为是1215年英王约翰签署的大宪章，大宪章第39条确定了“适当的法定程序”的法的基本思想。该条规定：“凡是自由民除经其贵族依法判决或遵照国内法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收其财产、褫夺其法律保护权，或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。”到了17、18世纪，欧洲大陆启蒙思想家针对封建刑法中罪刑擅断、践踏人权的黑暗现实，更加明确地提出了罪刑法定的主张，并以三权分立说和心理强制说作为其理论基础，使罪刑法定的思想更为系统，内容更加丰富，由此形成了一种思想潮流，即与封建社会的罪刑擅断相抗衡。奴隶社会和封建社会都有罪刑擅断的特点且不论在君主制国家抑或共和制国家，都同样盛行。作为罪刑擅断的对立物，罪刑法定是近代资产阶级革命的成果之一，当时美国哲学家洛克和法国著名启蒙家孟德斯鸠在他们的著作中多次提到早期的罪刑法定的思想。较为明确地阐述了罪刑法定原则的是意大利著名刑法学家贝卡利亚，贝卡利亚指出：“只有法律才能为犯罪规定刑罚，超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。”贝卡利亚对封建社会的罪刑擅断进行了猛烈的抨击，表达了对实行罪刑法定原则的资本主义社会的无限向往。当然，他们都没有明确指出罪刑法定原则，正是近代刑法学鼻祖费尔巴哈使罪刑法定主义从思想转化为实定的刑法原则。法国大革命胜利后，罪刑法定这一思想由学说转变为法律，在宪法和刑法中得到确认。1789年法国《人权宣言》第8条规定：“法律只应规定确实需要和显然不可少的刑罚，而且除非根据在犯罪前已制定和公布的且系依法施行的法律以外，不得处罚任何人。”在《人权宣言》这一内容的指导下，1810年《法国刑法典》第4条首次以刑事立法的形式明确规定了罪刑法定原则。由于这一原则符合现代社会民主与法治的发展趋势，至今已成为不同社会制度的世界各国刑法中最普遍、最重要的一项原则。
二、罪刑法定原则的司法适用
（一）司法认定
法律的司法认定是以法律规定为基础的。在罪刑法定原则的指导下，法律规定就必须要求具有明确性，立法就是从千姿百态的案件事实中抽象出适用于所有案件的法律原则，因此它具有高度概括性，但立法又必须是有鲜明的明确性，这是罪刑法定原则的基本要求。明确性作为罪刑法定原则的派生原则是美国刑法学家在20世纪初首先提出的又称之为“不明确而无效的理论”。根据该项原则要求，罪刑虽然是法定的，但若其内容不明确，就无法防止刑法权的滥用，罪刑法定主义保障公民自由的目的也便无法实现。因此明确性原则作为罪刑法定原则的派生原则，应该说是罪刑法定原则的题中应有意。这里的法，首先是指刑法，包括刑法典、单行刑法和附属刑法。刑法典是指把规定犯罪和刑罚的一般原则与各种具体犯罪和刑罚的法律规范加以条理化的刑法典。刑法典是刑事基本法，是定罪量刑的主要依据，在罪刑法定原则制度下，刑法典具有举足轻重的重要地位。罪刑法定原则之所谓法律规定，一般情况下是指刑法典的规定，包括刑法总则和刑法分则规定。单行刑法，是指立法机关为应付某种特殊情况而专门颁布的，仅限于单纯地规定犯罪与刑罚的规范性文件。1997年刑法颁布后，我国先后颁布23个单行刑法。附属刑法是相对于单一刑法（刑法典、单行刑法）而言。是指在非刑事法律中，为保护该法律所保护的社会关系而规定的，刑法典和单行刑法所不具备的有关犯罪和刑法的规范总和。
法律明文规定不仅指法律的字面规定，并且指法律的逻辑包括。也就是说，法律规定包括两种情况：一是显性规定，二是隐性规定。显性规定指字面上直观规定，而隐性规定则是指内容上的包容规定。显性规定通过字面就可以直观规定，而隐性规定通过字面一般难以规定，而必须通过对内容的逻辑分析才能规定。显性规定，固然是法律明文规定；隐性规定，也是法律明文规定。
（二）司法解释
绝对罪刑法定原则因其绝对、机械、不合实际的缺憾已成为历史烟云，代之而起的是相对罪刑法定原则，而相对罪刑法定本身就包含对刑事司法解释的需求。相对罪刑法定原则改变了绝对的犯罪构成和绝对的刑罚局面，规定了一定的刑罚幅度，这是因为立法者将立法时的罪刑情况概括起来并表达明示性的刑法条文已非易事，更何况在不断变化的形势下，法律没有预见的或不可能预见的事态的发生是必然的，这就决定了刑法司法解释存在的必要性和可能性，它也就成为连接罪刑的相对性和具体案件的确定性之间的一个纽带和桥梁，将会影响实践操作和应用结果。虽然我们承认刑法司法解释的存在价值，但并不意味着它没有制约，刑法司法解释是罪刑法定原则存在的前提，对法律实施起标示的作用。因而，刑法司法解释受制于罪刑法定原则。这主要体现在：一是对司法解释主体的制约。司法解释的主体只能是司法机关，而不是其它机关；二是对刑法司法解释范围的制约，即司法解释只能是对定罪和量刑的解释。三是对解释方式的限制。罪刑法定原则之派生原则之一就是禁止类推解释。因而，刑法司法解释方式必须坚决杜绝类推解释，而只容许限制的扩张解释和自然解释。
（三）司法裁量
从表面上看，罪刑法定原则就是要限制恣意，防止法官任意裁量罪行，以达到保护人权的目的；自由裁量权则是法官根据社会生活的发展变化和犯罪人的具体情况在自身经验的基础上作出判罚，二者似乎是矛盾的。而事实上，罪刑法定原则与法官刑事自由裁量权的关系是相互制约、相互促进的，都为了保障刑法机能作出了贡献，特别是在相对罪刑法定主义影响下的刑事法律实践中。
1、罪刑法定原则制约法官刑事自由裁量权 法律必须通过司法活动才能实现其作用，因而法官在司法活动中的创造力是应当肯定的，但如果过分强调法官的自由裁量权却又可能造成司法的擅断。同时，刑法是一个相对比较封闭的体系，以刑罚性强制为内容，涉及对公民自由甚至生命的决定，因而对犯罪与刑罚作出明确规定的刑法规范是法官裁量的依据和准则。所以，在刑事司法活动中，有必要对法官的自由裁量权以罪刑法定加以限制。
2、罪刑法定原则并不完全否定法官的刑事自由裁量权
法律具有稳定性的特征，但这稳定性必然带来滞后性，因为社会是不断发展变化的，而立法者却局限于当时的社会生活环境制定法律。法官在行使职责的过程中，不能以僵化的头脑思考问题。菲利对绝对遵守法典的文字规定而做判决进行了严厉的批判，认为这无视犯罪人的个性差别，法官不能将自己与环境和社会生活割裂开来，成为一个在一定程度上机械运用法律的工具。法官的刑事自由裁量权具有十分重要的作用：首先，它可以保证刑法的灵活性。其次，它有助于实现个别正义。每个犯罪人的人身危险性和社会危害性是不同的，不考虑这些因素势必会作出相同的判罚，这并不利于保障人权。所以在司法过程中必须针对具体情况作出判决，才能尽量保证每个犯罪人得到个别正义，仅仅依靠法律是不能达到这样的目的的。再次，它能促进刑法的发展。所以，应当给予法官一定的自由裁量权，在结合罪犯的社会危害性和人身危险性与社会实际后作出真正能够实现刑罚目的的判决，有利于刑事司法活动的自主性与独立性，是符合罪刑法定原则确立的精神的。
总之，罪刑法定原则并不排斥在一定限度内的自由裁量，以此增加刑法的适应性。但相对而言严格遵守罪刑法定原则是更加重要的，法官的自由裁量权不能是无限的，应该有所限制。因此，从刑法的制度构造上来说，以罪刑法定的严格规则限制司法的自由裁量，同时又在罪刑法定的界域之内予以法官一定的自由裁量权，应该是最佳选择。
三、结语
罪刑法定原则不是一条法律标准，在刑法中确认下来就万事大吉了。较之在刑法典中确立罪刑法定原则更为重要的是在司法实践中贯彻罪刑法定原则。刑事立法上的罪刑法定原则要付诸实现，有赖于司法机关实际的执法活动。这种执法活动所贯穿的“有法必依、执法必严、违法必究”的法制原则，正是罪刑法定原则对司法活动的基本要求。
参考文献：
[1]何秉松 《刑法教科书》 北京，中国法制出版社，1997.
[2]高铭暄 《刑法学原理》 北京，中国人民大学出版社，1994.
[3]（意）贝卡利亚 《论犯罪与刑罚》 北京，中国大百科全书出版社，1991.
[4]陈兴良. 《刑法的价值构造》 北京，中国人民大学出版社，1998.
（作者通讯地址：吉林财经大学民商法学专业硕士研究生，吉林 长春 130117）