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【摘要】 对于重伤害承诺是否有效，张明楷教授持无效说，黎宏教授采有效说，二者虽表面相异，却没有本质不同。黎宏教授的危及生命的重伤害行为的杀人故意的观点应予采纳。一般的重伤害的承诺无效。对一般的重伤害行为的处罚，可以在原来的基础上降一格，以达到不同情形间法定刑的协调。
【关键词】 重伤害承诺；法定刑的协调
法谚云：得承诺的行为不违法。然而，并非任何法益都可以由被害人承诺。重伤害是否在承诺范围内就是争议问题之一。
一、张明楷教授的重伤害承诺无效说
张明楷教授主张，对重伤的承诺原则上是无效的。其一，与得承诺杀人相比，得承诺的杀人没有例外地构成故意杀人罪；重伤一般具有生命危险。其二，自己决定权虽然应当受到尊重，但是，刑法对自己决定权的尊重存在界线。当自己决定权的行使可能给法益主体自身造成重大侵害结果时，就需对这种自己决定权进行适当限制。
二、黎宏教授的重伤害承诺有效说
黎宏教授认为，得承诺的伤害一概不成立犯罪。[1]首先，对于被害人处分自己可以自由处分的利益的行为，都应充分尊重。其次，行为人意识到了生命危险，而仍然决意实施伤害，应当说行为人具有杀人故意，在引起了死亡结果的场合，该行为成立故意杀人罪（责任较轻的得承诺杀人罪）；在有死亡危险但没有发生死亡结果的场合，应当构成故意杀人罪（责任较轻的得承诺杀人罪）未遂，无论如何都不应当构成故意伤害罪。
三、两位教授的观点无本质差别
危及生命的重伤害行为所产生的死亡危险和杀人行为产生的死亡危险没有差别，危及生命的重伤害和杀人在行为和结果上都存在模糊的过渡的灰色边缘地带。危及生命的伤害身体接近甚至无限接近于杀人。由此，刑法理论区分故意杀人罪和故意伤害（危及生命的重伤）罪的关键在于故意内容而不是构成要件。黎教授观点的有力之处在于，在构成要件上，将危及生命的伤害行为认定为杀人行为；在责任要件上，“行为人意识到了生命危险，而仍然决意实施伤害”标明了杀人故意。本文赞同并借鉴黎教授的责任要件的分析，认为行为人在进行危及生命的重伤害行为时，具有杀人故意。
其实，张教授和黎教授的结论虽然不同，但没有本质的差别。因为被害人承诺是违法层面的违法阻却事由，张教授仅从违法层面得出“危及生命的重伤害承诺”无效的结论，并不影响责任层面中故意内容的认定；换言之，张教授的“危及生命的重伤害承诺”无效说，也可以得出黎教授故意杀人罪的定罪结论。请看下图1：①
从以上思考路线图看，张教授的结论更有内在逻辑的一贯性。而根据黎教授得承诺的伤害一律不可罚的观点，得承诺的危及生命的重伤害行为缺乏违法性，那么，到此为止，直接认定为无罪就可以了，没有必要再考虑责任层面是否有杀人故意。然而，黎教授并没有得出无罪结论。唯一合理的解释是，危及生命的重伤行为与杀人行为无异，因而承诺重伤害也具有刑事可罚性。这样的思考路径相对于张教授的论证过程而言，相对繁复。
四、对两位教授观点的进一步发展
张教授指出：“在单纯伤害而没有保护另一重大法益的情形下，虽然得到被害者承诺，但造成了有生命危险的重伤的，宜认定为故意伤害罪。”[2]又提出：“对重伤的承诺原则上是无效的。……重伤一般具有生命危险，对于造成重伤的同意伤害认定为故意伤害罪比较合适。”[3]再写道：“根据《人体重伤鉴定标准》，‘任何一手拇指缺失超过指间关节’即属于重伤。”虽然“重伤一般具有生命危险”，但是确实也存在不具有生命危险的重伤。
两种稍有差别的表述是否意味着观点的些许不同？在甲经乙同意而在超过指间关节处砍掉其右手拇指的场合，对此承诺的重伤是否有效？换言之，张教授首先持“危及生命的重伤害”的承诺无效的观点，后是否在表达“一般重伤害”的承诺也无效？暂且理解为“一般重伤害”的承诺也无效。请看下图2：
由上图分析可知，在故意杀人罪（未遂）的场合，造成的是生命危险的重伤，处3年以上10年以下有期徒刑，可以从轻或者减轻；而在故意伤害罪（致人重伤）的情况下，造成的是一般重伤，处相同的法定刑，但没有“从轻或者减轻”；而且故意伤害罪（致人重伤）和故意杀人罪（既遂）的法定刑相同，都为3年以上10年以下有期徒刑；还有故意伤害（致人死亡）的法定刑（10年以上、无期、死刑）重于故意杀人罪（既遂）的法定刑（3年以上10年以下），造成了明显不协调的局面。这一不协调的局面是由于承认“行为人意识到了生命危险，而仍然决意实施伤害，应当说具有故意杀人罪的故意”（黎教授关于危及生命的重伤害行为下的杀人故意的认定）的观点，以及“得承诺杀人属于刑法第232条故意杀人罪中的‘情节较轻’”的观点造成的，本文也赞同这两点。可是，这一不协调的局面如何化解呢？
一般的重伤害的承诺无效，亦即一般的重伤害行为具有违法性，然而基于被害人确实承诺的事实，行为人重伤害行为的违法性降低，且为了处罚上的协调，对一般的重伤害行为的处罚，可以在原来的基础上降一格。结局就是：上图中在故意伤害罪（致人重伤）的场合，由原本的“3年以上10年以下”降格为“3年以下、拘役、管制”，亦即判处故意伤害罪（致人轻伤）的法定刑；在故意伤害罪（致人死亡）的场合，由原本的“10年以上、无期、死刑”降格为“3年以上10年以下”，亦即判处故意伤害罪（致人重伤）的法定刑。这样，和谐的局面就会出现：
注 释：
①通说认为，基于被害人请求的杀人，属于刑法第232条故意杀人罪的“情节较轻”.
参考文献：
[1]黎宏.刑法学[M].北京：法律出版社，2012.
[2]张明楷.刑法学[M].4版.北京：法律出版社，2011.
[3]张明楷.刑法格言的展开[M].3版.北京：北京大学出版社，2013.
【关键词】 重伤害承诺；法定刑的协调
法谚云：得承诺的行为不违法。然而，并非任何法益都可以由被害人承诺。重伤害是否在承诺范围内就是争议问题之一。
一、张明楷教授的重伤害承诺无效说
张明楷教授主张，对重伤的承诺原则上是无效的。其一，与得承诺杀人相比，得承诺的杀人没有例外地构成故意杀人罪；重伤一般具有生命危险。其二，自己决定权虽然应当受到尊重，但是，刑法对自己决定权的尊重存在界线。当自己决定权的行使可能给法益主体自身造成重大侵害结果时，就需对这种自己决定权进行适当限制。
二、黎宏教授的重伤害承诺有效说
黎宏教授认为，得承诺的伤害一概不成立犯罪。[1]首先，对于被害人处分自己可以自由处分的利益的行为，都应充分尊重。其次，行为人意识到了生命危险，而仍然决意实施伤害，应当说行为人具有杀人故意，在引起了死亡结果的场合，该行为成立故意杀人罪（责任较轻的得承诺杀人罪）；在有死亡危险但没有发生死亡结果的场合，应当构成故意杀人罪（责任较轻的得承诺杀人罪）未遂，无论如何都不应当构成故意伤害罪。
三、两位教授的观点无本质差别
危及生命的重伤害行为所产生的死亡危险和杀人行为产生的死亡危险没有差别，危及生命的重伤害和杀人在行为和结果上都存在模糊的过渡的灰色边缘地带。危及生命的伤害身体接近甚至无限接近于杀人。由此，刑法理论区分故意杀人罪和故意伤害（危及生命的重伤）罪的关键在于故意内容而不是构成要件。黎教授观点的有力之处在于，在构成要件上，将危及生命的伤害行为认定为杀人行为；在责任要件上，“行为人意识到了生命危险，而仍然决意实施伤害”标明了杀人故意。本文赞同并借鉴黎教授的责任要件的分析，认为行为人在进行危及生命的重伤害行为时，具有杀人故意。
其实，张教授和黎教授的结论虽然不同，但没有本质的差别。因为被害人承诺是违法层面的违法阻却事由，张教授仅从违法层面得出“危及生命的重伤害承诺”无效的结论，并不影响责任层面中故意内容的认定；换言之，张教授的“危及生命的重伤害承诺”无效说，也可以得出黎教授故意杀人罪的定罪结论。请看下图1：①
从以上思考路线图看，张教授的结论更有内在逻辑的一贯性。而根据黎教授得承诺的伤害一律不可罚的观点，得承诺的危及生命的重伤害行为缺乏违法性，那么，到此为止，直接认定为无罪就可以了，没有必要再考虑责任层面是否有杀人故意。然而，黎教授并没有得出无罪结论。唯一合理的解释是，危及生命的重伤行为与杀人行为无异，因而承诺重伤害也具有刑事可罚性。这样的思考路径相对于张教授的论证过程而言，相对繁复。
四、对两位教授观点的进一步发展
张教授指出：“在单纯伤害而没有保护另一重大法益的情形下，虽然得到被害者承诺，但造成了有生命危险的重伤的，宜认定为故意伤害罪。”[2]又提出：“对重伤的承诺原则上是无效的。……重伤一般具有生命危险，对于造成重伤的同意伤害认定为故意伤害罪比较合适。”[3]再写道：“根据《人体重伤鉴定标准》，‘任何一手拇指缺失超过指间关节’即属于重伤。”虽然“重伤一般具有生命危险”，但是确实也存在不具有生命危险的重伤。
两种稍有差别的表述是否意味着观点的些许不同？在甲经乙同意而在超过指间关节处砍掉其右手拇指的场合，对此承诺的重伤是否有效？换言之，张教授首先持“危及生命的重伤害”的承诺无效的观点，后是否在表达“一般重伤害”的承诺也无效？暂且理解为“一般重伤害”的承诺也无效。请看下图2：
由上图分析可知，在故意杀人罪（未遂）的场合，造成的是生命危险的重伤，处3年以上10年以下有期徒刑，可以从轻或者减轻；而在故意伤害罪（致人重伤）的情况下，造成的是一般重伤，处相同的法定刑，但没有“从轻或者减轻”；而且故意伤害罪（致人重伤）和故意杀人罪（既遂）的法定刑相同，都为3年以上10年以下有期徒刑；还有故意伤害（致人死亡）的法定刑（10年以上、无期、死刑）重于故意杀人罪（既遂）的法定刑（3年以上10年以下），造成了明显不协调的局面。这一不协调的局面是由于承认“行为人意识到了生命危险，而仍然决意实施伤害，应当说具有故意杀人罪的故意”（黎教授关于危及生命的重伤害行为下的杀人故意的认定）的观点，以及“得承诺杀人属于刑法第232条故意杀人罪中的‘情节较轻’”的观点造成的，本文也赞同这两点。可是，这一不协调的局面如何化解呢？
一般的重伤害的承诺无效，亦即一般的重伤害行为具有违法性，然而基于被害人确实承诺的事实，行为人重伤害行为的违法性降低，且为了处罚上的协调，对一般的重伤害行为的处罚，可以在原来的基础上降一格。结局就是：上图中在故意伤害罪（致人重伤）的场合，由原本的“3年以上10年以下”降格为“3年以下、拘役、管制”，亦即判处故意伤害罪（致人轻伤）的法定刑；在故意伤害罪（致人死亡）的场合，由原本的“10年以上、无期、死刑”降格为“3年以上10年以下”，亦即判处故意伤害罪（致人重伤）的法定刑。这样，和谐的局面就会出现：
注 释：
①通说认为，基于被害人请求的杀人，属于刑法第232条故意杀人罪的“情节较轻”.
参考文献：
[1]黎宏.刑法学[M].北京：法律出版社，2012.
[2]张明楷.刑法学[M].4版.北京：法律出版社，2011.
[3]张明楷.刑法格言的展开[M].3版.北京：北京大学出版社，2013.