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关键词 著作权 诉前禁令 临时禁令
一、案件信息
申请人：杨季康（笔名杨绛）
被申请人：中贸圣佳国际拍卖有限公司（以下简称中贸圣佳公司）、李国强
案号：北京市第二中级人民法院（2013）二中保字第9727号
合议庭：张剑、杨静、刘娟
二、基本案情
申请人杨季康称：钱钟书（已故）与杨季康系夫妻，二人育有一女钱瑗（已故）。钱钟书、杨季康及钱瑗与李国强系朋友关系，三人曾先后致李国强私人书信百余封，该信件本由李国强收存，但是2013年5月间，中贸圣佳公司发布公告表示其将于2013年6月21日13：00举行“也是集——钱钟书书信手稿”公开拍卖活动，公开拍卖上述私人信件，并将于2013年6月8日举行相关研讨会、6月18日至20日举行预展活动。杨季康认为，钱钟书、杨季康、钱瑗分别对各自创作的书信作品享有著作权。钱钟书去世后，其著作权中的财产权由杨季康继承，其著作权中的署名权、修改权和保护作品完整权由杨季康保护，发表权由杨季康行使；钱瑗去世后，其著作权中的财产权由杨季康与其配偶杨伟成共同继承，其著作权中的署名权、修改权和保护作品完整权由杨季康与杨伟成保护，发表权由杨季康与杨伟成共同行使；鉴于杨伟成明确表示在本案中不主张权利，故杨季康依法有权主张相关权利。杨季康主张，中贸圣佳公司及李国强即将实施的私人信件公开拍卖活动，以及其正在实施的公开展览、宣传等活动，将侵害杨季康所享有和继承的著作权，如不及时制止上述行为，将会使杨季康的合法权益受到难以弥补的损害，故向法院提出申请，请求法院责令中贸圣佳公司及李国强立即停止公开拍卖、公开展览、公开宣传杨季康享有著作权的私人信件。
被申请人中贸圣佳公司称：中贸圣佳公司事先未对拍品的著作权权属情况进行审查，亦未取得著作权人许可。
三、法院处理结果
北京市第二中级人民法院依据《著作权法》第十条第一款第一项、第十九条第一款、第二十一条第一款、第五十条，《著作权法实施条例》第十七条，《继承法》第十条、第十一条，《民事诉讼法》第一百条、第一百零一条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三十条第二款的规定，裁定如下：
中贸圣佳国际拍卖有限公司在拍卖、预展及宣传等活动中不得以公开发表、展览、复制、发行、信息网络传播等方式实施侵害钱钟书、杨季康、钱瑗写给李国强的涉案书信手稿著作权的行为。
四、重点评析
本案例是北京法院作出的首例涉及著作人格权的临时禁令，也是《民事诉讼法（2012年修订）》实施后，北京市法院针对侵害著作权行为作出的首例临时禁令。同时，由于案件涉及到我国已故著名作家、文学研究家钱钟书先生及我国著名作家、翻译家、外国文学研究家杨绛女士，案件处理受到了社会的广泛关注。本案禁令作出后，被申请人中贸圣佳公司随即发表声明，“决定停止2013年6月21日‘也是集——钱钟书书信手稿’的公开拍卖。”
（一）临时禁令制度简介
对于侵害之虞的行为，作者可行使支配权请求权，申请临时禁令。从各国的著作权立法看，除了一些国家明确规定了“临时禁令”制度以“防止侵犯版权的行为”（参见《美国版权法》第502条）外，还有一些国家，规定了著作权人对“行为有首次违法之兆的，也得要求不作为”（参见 《德国关于著作权与有关的保护权的法律》第97条）、对“有侵害危险的人”可以请求“采取措施预防侵害”（参见《日本著作权法》第112条、《韩国著作权法》第123条）等。
由于知识产权的客体是非物质的虚拟的“物”，是不含物质实体的思想或情感的表现形式，且具备时间上的永存性和空间上的无限再现性，因此与物权相比，知识产权的独占性明显较弱，且极易受到侵害，并且一旦遭到侵害，很难被“恢复原状”。为加大知识产权的保护力度，与世界贸易组织的相关规则接轨，我国在2000年以来相继完成了对《著作权法》、《商标法》、《专利法》的修订工作，其中较为引人注目的便是诉前行为保全（又称诉前禁令、临时禁令）制度的建立。经修订的《著作权法》、《商标法》、《专利法》中规定，权利人或利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵权行为，如不及时制止，将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。
在我国临时禁令制度建立初期，权利人和法院都对其寄予了很大的期望。一些观点认为，由于司法审判周期较长，而知识产权侵权行为又具有侵害后果扩散迅速、侵权损害较难弥补等特点，临时禁令制度可以有效制止侵权行为的继续发生，特别是可以约束侵害之虞的行为，从而使司法诉讼起到如行政保护一样便捷、快速的效果。一些地方法院甚至通过大量发布禁令的方式，迫使被控侵权人与权利人主动协商，以提高案件的调解率。然而，经过一段时间的摸索后，权利人和法院对于临时禁令的认识都逐渐回归理性。事实上，临时禁令并不是民事责任承担方式的一种，无法实现实质打击侵权行为的目的；随着司法审判效率的不断提高，一起知识产权诉讼从立案到审结，一般只需要经过2-3个月的时间，甚至更短，临时禁令所谓的快速打击作用优势并不明显；在侵犯专利权纠纷和需要大量比对工作的侵犯著作权纠纷中，由于权利人“胜诉的可能性”的认定十分困难，法院颁发临时禁令亦十分谨慎。
关于临时禁令的性质，笔者认为：对于侵害之虞的行为，作者可行使支配权请求权，申请临时禁令，但该种请求权并不属于著作人格权的责任体系范畴之内。从逻辑上看，对于有侵害之虞的行为而言，即便法院作出了临时禁令，但如果作者不在规定的时限内提起诉讼，该禁令即失去了约束力。而如果作者在规定的时限内提起诉讼，又分为两种不同的情形：（1）行为人遵守禁令，并未实施侵害行为，则作者的诉讼主张鉴于并无实际的侵害行为发生，将会被驳回，禁令亦因此失去约束力。（2）行为人违反禁令，实施了侵害行为，则在侵权诉讼中，行为人因实际的侵权行为将承担相应的民事责任，包括停止侵害民事责任。但该民事责任是由于其侵害行为导致的，而非此前的侵害之虞行为所导致。本案例也可以很好地解释这种观点。如果中贸圣佳公司遵循法院的禁令，未实施侵犯申请人著作权的行为，则申请人在十五日内没有必要提起侵权诉讼，而禁令亦会因为申请人未提起诉讼而解除；如果中贸圣佳公司违背法院的禁令，实施了侵犯申请人著作权的行为，则申请人提起侵权诉讼，主张的应是被申请人实际侵犯其著作权行为的民事责任，而非主张此前侵害著作权之虞行为的民事责任。 （二）临时禁令审查的标准
笔者认为，临时禁令审查应遵循两个原则：（1）积极原则。具体指受理案件要积极，审查要迅速，采取措施要及时。紧急情况下，法院可以不经过听证程序而依据申请人的申请及提供的证据材料径行作出临时禁令。（2）审慎原则。具体指要严格把握临时禁令的审查标准，避免适用措施不当而损害被申请人的权益及公共利益。对于可以通过诉前证据保全、财产保全，在诉讼中通过证据保全、财产保全、现场勘验等措施达到基本相同效果的案件，人民法院不应作出临时禁令。
一般而言，做出临时禁令要符合以下几个标准：
1、申请人拥有稳定、有效的知识产权
这个标准包括两个层面的含义：一是申请人必须是著作权、商标权和专利权的权利人或者利害关系人，这是对临时禁令申请人的主体资格要求；二是申请人要提供相应的证据证明该权利是合法有效的，并且是一项稳定的权利。申请人要证明其拥有的著作权合法有效，可以提供已发表的作品原件、创作手稿、著作权登记证书等。而对一项权利是否是稳定的权利的判断，主要考察该权利是否正处于争议之中。本案中，法院认为：书信作为人类沟通感情、交流思想、洽谈事项的工具，通常是写信人独立构思并创作而成的文字作品，其内容或表现形式通常不是或不完全是对他人已发表的作品的引用、抄录，即不是单纯摹仿、抄袭、篡改他人的作品。因此，书信通常具有独创性和可复制性，符合著作权法关于作品的构成要件，可以成为著作权法保护的作品，其著作权应当由作者即发信人享有。根据我国著作权法的相关规定，钱钟书、杨季康、钱瑗分别对各自创作的书信作品享有著作权。钱钟书去世后，杨季康作为其唯一继承人，有权依法继承其著作权中的财产权，依法保护其著作权中的署名权、修改权和保护作品完整权，依法行使其著作权中的发表权。钱瑗去世后，杨季康、杨伟成作为其继承人，有权依法继承其著作权中的财产权，依法保护其著作权中的署名权、修改权和保护作品完整权，依法行使其著作权中的发表权。鉴于杨伟成明确表示在本案中不主张权利，故杨季康依法有权主张相关权利。任何人包括收信人及其他合法取得书信手稿的人，对于合法取得的书信手稿进行处分时均不得侵害著作权人的合法权益。
2、被申请人的行为经初步判断可认定为侵权行为
关于这一标准的判断，包括四层含义：（1）被申请人是申请人所指控的实施侵权行为的主体，这是对被申请人主体资格的要求；（2）申请人有证据证明被申请人实施了其所指控的侵犯其权利的行为；（3）该被控侵权行为即将实施或者正在实施；（4）经初步判断，该行为可认定为侵权行为。所谓“侵权初步成立”，应理解为申请人“胜诉的可能性”，而非“胜诉的必然性”，即申请人提供的证据材料及听证情况，达到了可以证明侵权行为存在合理的胜诉可能性的程度。
3、被申请人的行为将造成“难以弥补的损害”
关于“难以弥补的损害”的判断问题，是临时禁令判断中最难以操作和量化的。我国法院以申请不符合法律规定的“如不及时制止，将给权利人造成难以弥补的损害”为由，驳回了多起临时禁令申请。
而什么样的损害是“难以弥补”的，在实践中缺乏相应的规定和可依据的标准。笔者认为，以下几种情形可以认定为将造成“难以弥补的损害”：（1）涉及著作人格权内容的侵权行为；（2）侵权行为的发生或继续发生，将严重抢占权利人的市场份额，影响权利人的重大利益；（3）侵权行为如不制止，将严重扩大侵权行为的范围和损害后果。另外，还可以适当考量申请人是否故意延缓提起申请的时机，被申请人的资信状况、如侵权成立的偿付能力等因素。一般而言，单纯的“侵权行为的继续”所造成的损害，是可以通过诉讼方式得到经济补偿的，因此，不能认定为是“难以弥补的损害”。
在北京市第二中级人民法院处理的一起著作权侵权禁令申请中，申请人指控被申请人制作、发行的电影作品抄袭了申请人的文字作品，因此请求法院责令被申请人停止该电影作品的首映行为。尽管该申请最终由于“难以做出初步侵权判断”而被驳回，但该案涉及的情况，属于“行为如不制止，将严重扩大侵权行为的范围和损害后果”的情形，符合“难以弥补的损害”的要件要求。在北京鸟人艺术推广有限责任公司与北京华夏弘扬国际文化艺术有限公司、汤潮军申请诉前停止侵犯著作权行为案中，法院裁定：“北京华夏弘扬国际文化艺术有限公司和汤潮军2010年5月15日在北京展览馆剧场举办汤潮军《狼行天下》演唱会中不得表演歌曲《狼爱上羊》等13首歌曲。”在本案中，法院认为：根据我国著作权法的规定，如果作者未明确表示不发表，作者死亡后50年内，其发表权可由继承人或受遗赠人行使。杨季康作为著作权人或著作权人的继承人，享有涉案书信作品的发表权，即享有决定作品是否公之于众的权利。如果他人未经许可非法发表涉案书信手稿，将导致对申请人杨季康的发表权造成难以弥补的损害。此外，发表权是著作权人行使和保护其他权利的基础，一旦作品被非法发表，极易导致权利人对其他复制、发行等行为难以控制。在杨季康明确表示不同意将其享有权利的涉案作品公之于众的情况下，中贸圣佳公司即将公开预展、公开拍卖涉案书信手稿，及为拍卖而正在或即将通过报刊、光盘、宣传册、计算机网络等方式复制发行涉案书信手稿的行为构成对申请人杨季康发表权及复制权、发行权的侵犯，将导致申请人受到难以弥补的损害。
4、申请人提供担保
在确定申请人应提供的担保数额时，应综合考虑被申请人的生产规模、销售情况、销售收入、利润情况，临时禁令可能给被申请人造成的实际损失，及临时禁令可能持续的时间等因素综合确定。上述实际损失包括直接损失和间接损失，并应考虑合理的仓储、保管费用及人员工资等合理费用支出。人民法院可以组织听证程序由双方当事人协商申请人应提供担保的具体数额，协商不成的，法院可以依据双方当事人的陈述综合予以确定。笔者认为，担保应以现金或固定资产的形式，一般不应以个人和企业的资信担保。本案中，申请人杨季康已向法院提供了合法有效的担保。
（三）侵害著作人格权行为的临时禁令适用
事实上，上述《狼爱上羊》的临时禁令案例虽然被认定符合“如不及时制止，将会给权利人造成难以弥补的损害”的要件要求，但其禁止的行为仅是侵犯著作财产权的行为，而没有侵害著作人格权的内容。笔者认为，由于侵害著作人格权的后果，一般难以通过金钱赔偿和消除影响等非金钱赔偿方式完全消弭，因此，涉及著作人格权的侵权行为更容易符合“如不及时制止，将会给权利人造成难以弥补的损害”的要件要求。
笔者认为，以下四种侵害作者著作人格权的行为符合“如不及时制止，将会给权利人造成难以弥补的损害”的要件要求：
1、侵犯作者署名权的行为，或侵犯作者保护作品完整权的行为如不制止，将严重扩大侵权行为的范围和损害后果。
2、侵犯作者修改权的侵权行为如不制止，将严重扩大侵权行为的范围和损害后果，影响权利人的重大利益。
3、侵权行为的发生或继续将对作品产生贬损，使作品或作者的社会评价降低，侵犯作者的尊重作品权和（或）保护作品完整权。如《英国版权、设计与专利法案》第103条专门规定，在侵犯“反对对作品贬损处理的权利”的诉讼中，法院若认为适当，可以颁发禁令禁止任何侵权行为。
4、侵犯作者发表权的行为即将发生，而该作品系作者认为尚不成熟、暂时不适宜公开的作品，作品一旦公开，可能严重扩大侵权行为的范围和损害后果，或对作者的声誉产生负面影响。本案的情形可认为符合此项标准。
由于侵害著作人格权的后果，一般难以通过金钱赔偿和消除影响等非金钱赔偿方式完全消弭，因此，涉及著作人格权的侵权行为更容易符合“如不及时制止，将会给权利人造成难以弥补的损害”的临时禁令颁发条件。侵犯作者发表权的行为即将发生，而该作品系作者认为尚不成熟、暂时不适宜公开的作品，作品一旦公开，可能严重扩大侵权行为的范围和损害后果，或对作者的声誉产生负面影响，法院应依权利人申请颁发临时禁令。
对于侵害之虞的行为，作者可行使支配权请求权，申请临时禁令，但该种请求权并不属于著作人格权的责任体系范畴之内。
一、案件信息
申请人：杨季康（笔名杨绛）
被申请人：中贸圣佳国际拍卖有限公司（以下简称中贸圣佳公司）、李国强
案号：北京市第二中级人民法院（2013）二中保字第9727号
合议庭：张剑、杨静、刘娟
二、基本案情
申请人杨季康称：钱钟书（已故）与杨季康系夫妻，二人育有一女钱瑗（已故）。钱钟书、杨季康及钱瑗与李国强系朋友关系，三人曾先后致李国强私人书信百余封，该信件本由李国强收存，但是2013年5月间，中贸圣佳公司发布公告表示其将于2013年6月21日13：00举行“也是集——钱钟书书信手稿”公开拍卖活动，公开拍卖上述私人信件，并将于2013年6月8日举行相关研讨会、6月18日至20日举行预展活动。杨季康认为，钱钟书、杨季康、钱瑗分别对各自创作的书信作品享有著作权。钱钟书去世后，其著作权中的财产权由杨季康继承，其著作权中的署名权、修改权和保护作品完整权由杨季康保护，发表权由杨季康行使；钱瑗去世后，其著作权中的财产权由杨季康与其配偶杨伟成共同继承，其著作权中的署名权、修改权和保护作品完整权由杨季康与杨伟成保护，发表权由杨季康与杨伟成共同行使；鉴于杨伟成明确表示在本案中不主张权利，故杨季康依法有权主张相关权利。杨季康主张，中贸圣佳公司及李国强即将实施的私人信件公开拍卖活动，以及其正在实施的公开展览、宣传等活动，将侵害杨季康所享有和继承的著作权，如不及时制止上述行为，将会使杨季康的合法权益受到难以弥补的损害，故向法院提出申请，请求法院责令中贸圣佳公司及李国强立即停止公开拍卖、公开展览、公开宣传杨季康享有著作权的私人信件。
被申请人中贸圣佳公司称：中贸圣佳公司事先未对拍品的著作权权属情况进行审查，亦未取得著作权人许可。
三、法院处理结果
北京市第二中级人民法院依据《著作权法》第十条第一款第一项、第十九条第一款、第二十一条第一款、第五十条，《著作权法实施条例》第十七条，《继承法》第十条、第十一条，《民事诉讼法》第一百条、第一百零一条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三十条第二款的规定，裁定如下：
中贸圣佳国际拍卖有限公司在拍卖、预展及宣传等活动中不得以公开发表、展览、复制、发行、信息网络传播等方式实施侵害钱钟书、杨季康、钱瑗写给李国强的涉案书信手稿著作权的行为。
四、重点评析
本案例是北京法院作出的首例涉及著作人格权的临时禁令，也是《民事诉讼法（2012年修订）》实施后，北京市法院针对侵害著作权行为作出的首例临时禁令。同时，由于案件涉及到我国已故著名作家、文学研究家钱钟书先生及我国著名作家、翻译家、外国文学研究家杨绛女士，案件处理受到了社会的广泛关注。本案禁令作出后，被申请人中贸圣佳公司随即发表声明，“决定停止2013年6月21日‘也是集——钱钟书书信手稿’的公开拍卖。”
（一）临时禁令制度简介
对于侵害之虞的行为，作者可行使支配权请求权，申请临时禁令。从各国的著作权立法看，除了一些国家明确规定了“临时禁令”制度以“防止侵犯版权的行为”（参见《美国版权法》第502条）外，还有一些国家，规定了著作权人对“行为有首次违法之兆的，也得要求不作为”（参见 《德国关于著作权与有关的保护权的法律》第97条）、对“有侵害危险的人”可以请求“采取措施预防侵害”（参见《日本著作权法》第112条、《韩国著作权法》第123条）等。
由于知识产权的客体是非物质的虚拟的“物”，是不含物质实体的思想或情感的表现形式，且具备时间上的永存性和空间上的无限再现性，因此与物权相比，知识产权的独占性明显较弱，且极易受到侵害，并且一旦遭到侵害，很难被“恢复原状”。为加大知识产权的保护力度，与世界贸易组织的相关规则接轨，我国在2000年以来相继完成了对《著作权法》、《商标法》、《专利法》的修订工作，其中较为引人注目的便是诉前行为保全（又称诉前禁令、临时禁令）制度的建立。经修订的《著作权法》、《商标法》、《专利法》中规定，权利人或利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵权行为，如不及时制止，将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。
在我国临时禁令制度建立初期，权利人和法院都对其寄予了很大的期望。一些观点认为，由于司法审判周期较长，而知识产权侵权行为又具有侵害后果扩散迅速、侵权损害较难弥补等特点，临时禁令制度可以有效制止侵权行为的继续发生，特别是可以约束侵害之虞的行为，从而使司法诉讼起到如行政保护一样便捷、快速的效果。一些地方法院甚至通过大量发布禁令的方式，迫使被控侵权人与权利人主动协商，以提高案件的调解率。然而，经过一段时间的摸索后，权利人和法院对于临时禁令的认识都逐渐回归理性。事实上，临时禁令并不是民事责任承担方式的一种，无法实现实质打击侵权行为的目的；随着司法审判效率的不断提高，一起知识产权诉讼从立案到审结，一般只需要经过2-3个月的时间，甚至更短，临时禁令所谓的快速打击作用优势并不明显；在侵犯专利权纠纷和需要大量比对工作的侵犯著作权纠纷中，由于权利人“胜诉的可能性”的认定十分困难，法院颁发临时禁令亦十分谨慎。
关于临时禁令的性质，笔者认为：对于侵害之虞的行为，作者可行使支配权请求权，申请临时禁令，但该种请求权并不属于著作人格权的责任体系范畴之内。从逻辑上看，对于有侵害之虞的行为而言，即便法院作出了临时禁令，但如果作者不在规定的时限内提起诉讼，该禁令即失去了约束力。而如果作者在规定的时限内提起诉讼，又分为两种不同的情形：（1）行为人遵守禁令，并未实施侵害行为，则作者的诉讼主张鉴于并无实际的侵害行为发生，将会被驳回，禁令亦因此失去约束力。（2）行为人违反禁令，实施了侵害行为，则在侵权诉讼中，行为人因实际的侵权行为将承担相应的民事责任，包括停止侵害民事责任。但该民事责任是由于其侵害行为导致的，而非此前的侵害之虞行为所导致。本案例也可以很好地解释这种观点。如果中贸圣佳公司遵循法院的禁令，未实施侵犯申请人著作权的行为，则申请人在十五日内没有必要提起侵权诉讼，而禁令亦会因为申请人未提起诉讼而解除；如果中贸圣佳公司违背法院的禁令，实施了侵犯申请人著作权的行为，则申请人提起侵权诉讼，主张的应是被申请人实际侵犯其著作权行为的民事责任，而非主张此前侵害著作权之虞行为的民事责任。 （二）临时禁令审查的标准
笔者认为，临时禁令审查应遵循两个原则：（1）积极原则。具体指受理案件要积极，审查要迅速，采取措施要及时。紧急情况下，法院可以不经过听证程序而依据申请人的申请及提供的证据材料径行作出临时禁令。（2）审慎原则。具体指要严格把握临时禁令的审查标准，避免适用措施不当而损害被申请人的权益及公共利益。对于可以通过诉前证据保全、财产保全，在诉讼中通过证据保全、财产保全、现场勘验等措施达到基本相同效果的案件，人民法院不应作出临时禁令。
一般而言，做出临时禁令要符合以下几个标准：
1、申请人拥有稳定、有效的知识产权
这个标准包括两个层面的含义：一是申请人必须是著作权、商标权和专利权的权利人或者利害关系人，这是对临时禁令申请人的主体资格要求；二是申请人要提供相应的证据证明该权利是合法有效的，并且是一项稳定的权利。申请人要证明其拥有的著作权合法有效，可以提供已发表的作品原件、创作手稿、著作权登记证书等。而对一项权利是否是稳定的权利的判断，主要考察该权利是否正处于争议之中。本案中，法院认为：书信作为人类沟通感情、交流思想、洽谈事项的工具，通常是写信人独立构思并创作而成的文字作品，其内容或表现形式通常不是或不完全是对他人已发表的作品的引用、抄录，即不是单纯摹仿、抄袭、篡改他人的作品。因此，书信通常具有独创性和可复制性，符合著作权法关于作品的构成要件，可以成为著作权法保护的作品，其著作权应当由作者即发信人享有。根据我国著作权法的相关规定，钱钟书、杨季康、钱瑗分别对各自创作的书信作品享有著作权。钱钟书去世后，杨季康作为其唯一继承人，有权依法继承其著作权中的财产权，依法保护其著作权中的署名权、修改权和保护作品完整权，依法行使其著作权中的发表权。钱瑗去世后，杨季康、杨伟成作为其继承人，有权依法继承其著作权中的财产权，依法保护其著作权中的署名权、修改权和保护作品完整权，依法行使其著作权中的发表权。鉴于杨伟成明确表示在本案中不主张权利，故杨季康依法有权主张相关权利。任何人包括收信人及其他合法取得书信手稿的人，对于合法取得的书信手稿进行处分时均不得侵害著作权人的合法权益。
2、被申请人的行为经初步判断可认定为侵权行为
关于这一标准的判断，包括四层含义：（1）被申请人是申请人所指控的实施侵权行为的主体，这是对被申请人主体资格的要求；（2）申请人有证据证明被申请人实施了其所指控的侵犯其权利的行为；（3）该被控侵权行为即将实施或者正在实施；（4）经初步判断，该行为可认定为侵权行为。所谓“侵权初步成立”，应理解为申请人“胜诉的可能性”，而非“胜诉的必然性”，即申请人提供的证据材料及听证情况，达到了可以证明侵权行为存在合理的胜诉可能性的程度。
3、被申请人的行为将造成“难以弥补的损害”
关于“难以弥补的损害”的判断问题，是临时禁令判断中最难以操作和量化的。我国法院以申请不符合法律规定的“如不及时制止，将给权利人造成难以弥补的损害”为由，驳回了多起临时禁令申请。
而什么样的损害是“难以弥补”的，在实践中缺乏相应的规定和可依据的标准。笔者认为，以下几种情形可以认定为将造成“难以弥补的损害”：（1）涉及著作人格权内容的侵权行为；（2）侵权行为的发生或继续发生，将严重抢占权利人的市场份额，影响权利人的重大利益；（3）侵权行为如不制止，将严重扩大侵权行为的范围和损害后果。另外，还可以适当考量申请人是否故意延缓提起申请的时机，被申请人的资信状况、如侵权成立的偿付能力等因素。一般而言，单纯的“侵权行为的继续”所造成的损害，是可以通过诉讼方式得到经济补偿的，因此，不能认定为是“难以弥补的损害”。
在北京市第二中级人民法院处理的一起著作权侵权禁令申请中，申请人指控被申请人制作、发行的电影作品抄袭了申请人的文字作品，因此请求法院责令被申请人停止该电影作品的首映行为。尽管该申请最终由于“难以做出初步侵权判断”而被驳回，但该案涉及的情况，属于“行为如不制止，将严重扩大侵权行为的范围和损害后果”的情形，符合“难以弥补的损害”的要件要求。在北京鸟人艺术推广有限责任公司与北京华夏弘扬国际文化艺术有限公司、汤潮军申请诉前停止侵犯著作权行为案中，法院裁定：“北京华夏弘扬国际文化艺术有限公司和汤潮军2010年5月15日在北京展览馆剧场举办汤潮军《狼行天下》演唱会中不得表演歌曲《狼爱上羊》等13首歌曲。”在本案中，法院认为：根据我国著作权法的规定，如果作者未明确表示不发表，作者死亡后50年内，其发表权可由继承人或受遗赠人行使。杨季康作为著作权人或著作权人的继承人，享有涉案书信作品的发表权，即享有决定作品是否公之于众的权利。如果他人未经许可非法发表涉案书信手稿，将导致对申请人杨季康的发表权造成难以弥补的损害。此外，发表权是著作权人行使和保护其他权利的基础，一旦作品被非法发表，极易导致权利人对其他复制、发行等行为难以控制。在杨季康明确表示不同意将其享有权利的涉案作品公之于众的情况下，中贸圣佳公司即将公开预展、公开拍卖涉案书信手稿，及为拍卖而正在或即将通过报刊、光盘、宣传册、计算机网络等方式复制发行涉案书信手稿的行为构成对申请人杨季康发表权及复制权、发行权的侵犯，将导致申请人受到难以弥补的损害。
4、申请人提供担保
在确定申请人应提供的担保数额时，应综合考虑被申请人的生产规模、销售情况、销售收入、利润情况，临时禁令可能给被申请人造成的实际损失，及临时禁令可能持续的时间等因素综合确定。上述实际损失包括直接损失和间接损失，并应考虑合理的仓储、保管费用及人员工资等合理费用支出。人民法院可以组织听证程序由双方当事人协商申请人应提供担保的具体数额，协商不成的，法院可以依据双方当事人的陈述综合予以确定。笔者认为，担保应以现金或固定资产的形式，一般不应以个人和企业的资信担保。本案中，申请人杨季康已向法院提供了合法有效的担保。
（三）侵害著作人格权行为的临时禁令适用
事实上，上述《狼爱上羊》的临时禁令案例虽然被认定符合“如不及时制止，将会给权利人造成难以弥补的损害”的要件要求，但其禁止的行为仅是侵犯著作财产权的行为，而没有侵害著作人格权的内容。笔者认为，由于侵害著作人格权的后果，一般难以通过金钱赔偿和消除影响等非金钱赔偿方式完全消弭，因此，涉及著作人格权的侵权行为更容易符合“如不及时制止，将会给权利人造成难以弥补的损害”的要件要求。
笔者认为，以下四种侵害作者著作人格权的行为符合“如不及时制止，将会给权利人造成难以弥补的损害”的要件要求：
1、侵犯作者署名权的行为，或侵犯作者保护作品完整权的行为如不制止，将严重扩大侵权行为的范围和损害后果。
2、侵犯作者修改权的侵权行为如不制止，将严重扩大侵权行为的范围和损害后果，影响权利人的重大利益。
3、侵权行为的发生或继续将对作品产生贬损，使作品或作者的社会评价降低，侵犯作者的尊重作品权和（或）保护作品完整权。如《英国版权、设计与专利法案》第103条专门规定，在侵犯“反对对作品贬损处理的权利”的诉讼中，法院若认为适当，可以颁发禁令禁止任何侵权行为。
4、侵犯作者发表权的行为即将发生，而该作品系作者认为尚不成熟、暂时不适宜公开的作品，作品一旦公开，可能严重扩大侵权行为的范围和损害后果，或对作者的声誉产生负面影响。本案的情形可认为符合此项标准。
由于侵害著作人格权的后果，一般难以通过金钱赔偿和消除影响等非金钱赔偿方式完全消弭，因此，涉及著作人格权的侵权行为更容易符合“如不及时制止，将会给权利人造成难以弥补的损害”的临时禁令颁发条件。侵犯作者发表权的行为即将发生，而该作品系作者认为尚不成熟、暂时不适宜公开的作品，作品一旦公开，可能严重扩大侵权行为的范围和损害后果，或对作者的声誉产生负面影响，法院应依权利人申请颁发临时禁令。
对于侵害之虞的行为，作者可行使支配权请求权，申请临时禁令，但该种请求权并不属于著作人格权的责任体系范畴之内。