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【摘要】：2016年国务院颁布了《中共中央国务院关于进一步加强城市规划建设管理工作的若干意见》，该意见中提出对于已经建成的小区要逐步打开，以便实现内部道路公共化，这一意见引起了广泛讨论，我们知道根据《物权法》相关规定，对于住宅小区内部的公共道路，属于小区业主的私有财产。因此，如果政府强制性要求小区内部道路公共化，就会涉及到一系列的界定、补偿问题。基于此，本文就开放型小区建设的实现路径予以分析。
【关键词】：开放型小区；公共利益；补偿
一、问题之提出
2016年国务院颁布了《中共中央国务院关于进一步加强城市规划建设管理工作的若干意见》，该意见中提出对于已经建成的住宅小区要逐步打开，以便实现内部道路公共化。所谓住宅小区指的是以保证居民生活居住为目的而建造的房屋，其内部为完整的小区居住范围，不被公共交通道路所穿越。故在一般观念中住宅小区都是封闭的，小区内部的道路属于小区业主所有。因此《意见》的出台导致许多民众不能接受，认为其出台有悖于现行《物权法》，侵犯了其私有财产权利。对此，理论界和学术界也对此看法不一。最高人民法院民一庭庭长程新文在召开的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》新闻发布会上认为：“封闭住宅小区是农耕时代的产物，现在已经处于21世纪工业化、信息化和新型城镇化的新时代，推进现代化城市建设需要有新的理念和探索。这一举措的目的是为了实现物和有关资源效益的最大化，这是一个非常具有前瞻性的、与时俱进的城市发展理念，符合当今世界的潮流和发展趋势，对于推进城市现代化具有重要指导意义。”[1]但是也有反对的学者认为：《意见》的出台有悖于现行法律，住宅小区是居民的合法财产，其合法权益受到宪法及相关法律的保护，国家无权干涉，更没有权利要求住宅小区将其内部道路公共化。笔者认为，国务院发布的该《意见》是政府下一步施政的方针或者方向，是国务院对下级行政机关的作出的内部指导意见。它仅仅停留在国家政策层面，至于如何上升至法律层面，仍须经过立法程序。所以该《意见》对于行政机关内部有一定的拘束力，但对于外部而言，每个公民和房地产开发商，是不具备任何强制力效力的，不会侵犯小区业主的财产权益。与之相比，如何对《意见》实施显得更为重要，拆除围墙、禁止建造封闭式小区是不是为了公共利益，公共利益又应当由谁界定、如何界定，值得深思。
二、开放住宅小区建设的实现路径
（一）以“公共利益”为前提实现开放小区建设
小区的逐步开放就要涉及到國家对住宅小区道路的征收问题，根据我国现行法律的规定，多数政府征收行为必须以“公共利益”为前提。由此可知，国家行使征收权的合法性与合理性的基础以公共利益为前提，但何谓“公共利益”并未予以明确。根据我国《土地管理法》和《国有土地上房屋征收与补偿条例》的相关规定，建设用地使用权和该土地区域内的住宅所有权均不得单独转让。政府无论是在作为一个行政主体还是民商事主体，都具有相当的利益性，所以不能排除政府为了自身利益而滥用以公共利益为理由的征收行为。由于住宅小路道路公共化也涉及政府的利益，必然存在打着公共利益的旗号滥用征收权的倾向，再加上公共利益的抽象性，难以用统一的标准衡量。公共利益的判断往往形成一言堂的局面，行政机关在定义公共利益时不受监督、监管，导致滋生权力腐败滥用，从而侵犯公民的财产权利。这是不符合宪法的精神与目的的，以西方法谚“风能进，雨能进，国王不能进”来形容再恰当不过了。
有学者认为：“从宪法的层面来看，公共利益的界定是一个宪法分权的问题，即“公共利益”的界定权是在立法机关、行政机关和司法机关之间进行分配的，而不是同时也不宜由某个国家机关单独行使，这是由“公共利益”的主权属性所决定的。”[2]也有学者认为，立法机关是“公共利益”的界定主体，行政机关是“公共利益”的供给主体和代表主体，审判机关是“公共利益”的裁定主体，检察机关是“公共利益”的监督主体。[3]本人认为，对于“公共利益”的界定应先从我国立法机关着手。首先立法机关为我国全国人民大表大会，最能代表了人民的利益，由其界定“公共利益”主体资格正当；其次立法机关应当梳理“公共利益”之概念，使其规范化，尽可能详尽征收情形而减少原则性规定，模棱两可，易生歧义；最后，即便有对法律法规的不同理解时，也要做出对政府征收行为的不利解释。而后从行政机关出发，必须在宪法和法律之下，做出不违背上位法的具体规定，对“公共利益”做出具体判断，以便政府征收行为的正确实施。当征收人对行政机关的征收行为不服时，可以依法提起行政诉讼，请求人民法院对“公共利益”予以个案判断，这时法院才得以介入。如此界定“公共利益”，最大限度保障公民的财产安全，只有在保障公民财产安全的情况下，才能逐步实现住宅小区道路公共化。
（二）完善业主共同管理权
住宅小区逐步开放就要将现有的小区院墙拆除，拆除院墙的行为不仅损害了小区业主们的利益，而且原本依据《物权法》第73条规定建筑区划内的道路、绿地为业主所有，这些共有部分一旦对外开放就成为了城镇公共道路、城镇公共绿地，小区内的资源成为了社会公共资源，那么对业主而言显然不公平。然而法律却把这种管理仅以一般简单多数表决规则适用，显然对全体业主的保护不够完善。
因此，对于小区业主的处分行为，应将其适用特别多数的表决规则，才能够保护绝大多数小区业主的共有权。在业主的共同管理权中，涉及对共有部分的处分。王泽鉴先生认为，最广义的处分，包括事实上的处分和法律上的处分，前者是对原物体加以物质变形、改造或者损毁的行为，如拆屋重建等。[4]那么该管理权是否可以对抗行政征收权呢？这里就存在两种情况，第一种，政府以平等主体与小区业主共同协商、谈判，此时业主仍然可依对小区院墙等行使财产权利，此以民事法律规范进行调整；第二种，政府以“公共利益”为前提，对小区内的共有部分进行征收，在这种情况下，仍然以“公共利益”为前提进行判断，该情形可以演变为小区的“公共利益”与社会的“公共利益”如何公平公正的对待问题。二者进行权衡、比较，利益位阶高的必然其权利具有优先性，依其相应规定即可。
三、结论
总而言之，国务院颁布该《意见》应视为政府进行社会管理的方向，并不能对公民的财产权利产生任何影响，随着我国社会主义法治化进程的加快，政府在进行行政征收行为必须合理合法，对公民财产的保护应当更加完善，然而，开放型小区即便形成，交通难道就一定便利么，真正的福祉又去向何处，值得三思。
参考文献：
[1]最高法回应小区开放：尚需立法实现法治化，载中国经济网。
[2]郑贤君.公共利益的界定是一个宪法分权问题——从Eminent Domain的主权属性谈起[J].法学论坛，2005（1）.
[3]高志洪.土地征收中法院的角色功能及实现——以《国有土地上房屋征收与补偿条例》为核心[J].时代法学，2015（2）.
[4]王泽鉴.民法學说与判例研究（第4册）[M].北京，中国政法大学出版社，2005.
【关键词】：开放型小区；公共利益；补偿
一、问题之提出
2016年国务院颁布了《中共中央国务院关于进一步加强城市规划建设管理工作的若干意见》，该意见中提出对于已经建成的住宅小区要逐步打开，以便实现内部道路公共化。所谓住宅小区指的是以保证居民生活居住为目的而建造的房屋，其内部为完整的小区居住范围，不被公共交通道路所穿越。故在一般观念中住宅小区都是封闭的，小区内部的道路属于小区业主所有。因此《意见》的出台导致许多民众不能接受，认为其出台有悖于现行《物权法》，侵犯了其私有财产权利。对此，理论界和学术界也对此看法不一。最高人民法院民一庭庭长程新文在召开的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》新闻发布会上认为：“封闭住宅小区是农耕时代的产物，现在已经处于21世纪工业化、信息化和新型城镇化的新时代，推进现代化城市建设需要有新的理念和探索。这一举措的目的是为了实现物和有关资源效益的最大化，这是一个非常具有前瞻性的、与时俱进的城市发展理念，符合当今世界的潮流和发展趋势，对于推进城市现代化具有重要指导意义。”[1]但是也有反对的学者认为：《意见》的出台有悖于现行法律，住宅小区是居民的合法财产，其合法权益受到宪法及相关法律的保护，国家无权干涉，更没有权利要求住宅小区将其内部道路公共化。笔者认为，国务院发布的该《意见》是政府下一步施政的方针或者方向，是国务院对下级行政机关的作出的内部指导意见。它仅仅停留在国家政策层面，至于如何上升至法律层面，仍须经过立法程序。所以该《意见》对于行政机关内部有一定的拘束力，但对于外部而言，每个公民和房地产开发商，是不具备任何强制力效力的，不会侵犯小区业主的财产权益。与之相比，如何对《意见》实施显得更为重要，拆除围墙、禁止建造封闭式小区是不是为了公共利益，公共利益又应当由谁界定、如何界定，值得深思。
二、开放住宅小区建设的实现路径
（一）以“公共利益”为前提实现开放小区建设
小区的逐步开放就要涉及到國家对住宅小区道路的征收问题，根据我国现行法律的规定，多数政府征收行为必须以“公共利益”为前提。由此可知，国家行使征收权的合法性与合理性的基础以公共利益为前提，但何谓“公共利益”并未予以明确。根据我国《土地管理法》和《国有土地上房屋征收与补偿条例》的相关规定，建设用地使用权和该土地区域内的住宅所有权均不得单独转让。政府无论是在作为一个行政主体还是民商事主体，都具有相当的利益性，所以不能排除政府为了自身利益而滥用以公共利益为理由的征收行为。由于住宅小路道路公共化也涉及政府的利益，必然存在打着公共利益的旗号滥用征收权的倾向，再加上公共利益的抽象性，难以用统一的标准衡量。公共利益的判断往往形成一言堂的局面，行政机关在定义公共利益时不受监督、监管，导致滋生权力腐败滥用，从而侵犯公民的财产权利。这是不符合宪法的精神与目的的，以西方法谚“风能进，雨能进，国王不能进”来形容再恰当不过了。
有学者认为：“从宪法的层面来看，公共利益的界定是一个宪法分权的问题，即“公共利益”的界定权是在立法机关、行政机关和司法机关之间进行分配的，而不是同时也不宜由某个国家机关单独行使，这是由“公共利益”的主权属性所决定的。”[2]也有学者认为，立法机关是“公共利益”的界定主体，行政机关是“公共利益”的供给主体和代表主体，审判机关是“公共利益”的裁定主体，检察机关是“公共利益”的监督主体。[3]本人认为，对于“公共利益”的界定应先从我国立法机关着手。首先立法机关为我国全国人民大表大会，最能代表了人民的利益，由其界定“公共利益”主体资格正当；其次立法机关应当梳理“公共利益”之概念，使其规范化，尽可能详尽征收情形而减少原则性规定，模棱两可，易生歧义；最后，即便有对法律法规的不同理解时，也要做出对政府征收行为的不利解释。而后从行政机关出发，必须在宪法和法律之下，做出不违背上位法的具体规定，对“公共利益”做出具体判断，以便政府征收行为的正确实施。当征收人对行政机关的征收行为不服时，可以依法提起行政诉讼，请求人民法院对“公共利益”予以个案判断，这时法院才得以介入。如此界定“公共利益”，最大限度保障公民的财产安全，只有在保障公民财产安全的情况下，才能逐步实现住宅小区道路公共化。
（二）完善业主共同管理权
住宅小区逐步开放就要将现有的小区院墙拆除，拆除院墙的行为不仅损害了小区业主们的利益，而且原本依据《物权法》第73条规定建筑区划内的道路、绿地为业主所有，这些共有部分一旦对外开放就成为了城镇公共道路、城镇公共绿地，小区内的资源成为了社会公共资源，那么对业主而言显然不公平。然而法律却把这种管理仅以一般简单多数表决规则适用，显然对全体业主的保护不够完善。
因此，对于小区业主的处分行为，应将其适用特别多数的表决规则，才能够保护绝大多数小区业主的共有权。在业主的共同管理权中，涉及对共有部分的处分。王泽鉴先生认为，最广义的处分，包括事实上的处分和法律上的处分，前者是对原物体加以物质变形、改造或者损毁的行为，如拆屋重建等。[4]那么该管理权是否可以对抗行政征收权呢？这里就存在两种情况，第一种，政府以平等主体与小区业主共同协商、谈判，此时业主仍然可依对小区院墙等行使财产权利，此以民事法律规范进行调整；第二种，政府以“公共利益”为前提，对小区内的共有部分进行征收，在这种情况下，仍然以“公共利益”为前提进行判断，该情形可以演变为小区的“公共利益”与社会的“公共利益”如何公平公正的对待问题。二者进行权衡、比较，利益位阶高的必然其权利具有优先性，依其相应规定即可。
三、结论
总而言之，国务院颁布该《意见》应视为政府进行社会管理的方向，并不能对公民的财产权利产生任何影响，随着我国社会主义法治化进程的加快，政府在进行行政征收行为必须合理合法，对公民财产的保护应当更加完善，然而，开放型小区即便形成，交通难道就一定便利么，真正的福祉又去向何处，值得三思。
参考文献：
[1]最高法回应小区开放：尚需立法实现法治化，载中国经济网。
[2]郑贤君.公共利益的界定是一个宪法分权问题——从Eminent Domain的主权属性谈起[J].法学论坛，2005（1）.
[3]高志洪.土地征收中法院的角色功能及实现——以《国有土地上房屋征收与补偿条例》为核心[J].时代法学，2015（2）.
[4]王泽鉴.民法學说与判例研究（第4册）[M].北京，中国政法大学出版社，2005.