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摘 要：在当前在打击贪污贿赂犯罪风暴愈演愈烈的情况下，是否应当将“性贿赂”纳入行贿罪调整范围之内，存在反对和支持两种不同的观点，本文赞成将“性贿赂”纳入行贿罪调整范围之内，并对其从立法和司法上的可行性进行了精辟的分析。
关键词：贪污贿赂；性贿赂；调整范围 ；立法和司法
据统计，自十六大以来，中央纪委累计查处严重腐败的仅省部级以上官员16位，平均每年3位，而这些巨贪的“落马”都大多与色、赌、洗钱三大基本方式有关，九成包养情妇，与地产商“权钱交易”及“权色交易”最为突出[1]。从揭露的官员腐败案件中，我们不难看出，他们在接受了提供的色情服务后，就心甘情愿地为他人服务，这在一定程度上“性贿赂”的作用远远超过财物的贿赂，它不仅具有很强的诱惑力，而且还具有不可抗拒的持续性，它总是与腐败如影随形，腐败越多，它就越严重。特别是近两年来，许多高官同时拥有多达几十个情妇，由于在后者之间利益分配不均，导致被情妇揭发而落马的不计期数。所以一谈到“性贿赂”，没有人不深恶痛绝，过去、现在、将来。但是，“性贿赂”究竟是否应该上升到刑法高度，却是一个需要深思的问题。著名法学家陈兴良教授曾这样讲过：“假设我是手握权力者，有求于我的人将一位美女安排在我的卧室里，没有非分之想，这显然从人的本性上来讲不现实。设置一套‘根本不让美女进入卧室’的制度，才是问题的关键。”他的话隐含着，仅仅靠道德是不能阻止“性贿赂”的，因为道德虽然你具有普遍的约束力，但它仅限于人们内心，在外根本不具有强制力和惩罚性。
一、“性贿赂”入罪的争议
那么，“性贿赂”有没有达到犯罪的程度呢?目前学界形成了截然相反的两种观点。
(一)反对将“性贿赂”纳入刑法调整的观点：
1、从法律观念看，“性贿赂”问题的实质在于有人无视法纪，利用职权胡作非为。“性贿赂”之所以屡屡成功，是在于权力得不到有效的制约和监控。真正需要预防和惩治的是利用职务之便的犯罪，而不是在于惩治“性”本身。
2、从法律制度发展上看，通奸等一些男女之间的性违法行为从刑法中剔除出去了，这是我国刑事立法一个制度性的进步表现。然而“性贿赂”一旦入刑，那实际上是一个刑法制度的倒退。
3、从司法实践的技术应用上看，在刑法中增设“性贿赂犯罪”，在具体的司法实践操作运用中，将会遇到难以克服的技术障碍。在目前的贿赂犯罪中，刑法规定对贿赂犯罪的定罪处罚是以一定财物的价值、价格甚至是使用价值作为定性定量的依据的。即使可以在基本的财物性贿赂犯罪之外，另行规定增加以“情节严重、情节特别严重”作为构成犯罪的依据，但是，在实践操作中，何谓情节特别严重?严重与否，这是一个价值评价的问题，在现实生活中是难以量化的。
(二)支持将“性贿赂”纳入刑法调整的观点：
1、从法律观念上看，“性贿赂”入罪符合社会对于刑法发挥作用的期许，是对社会民众长期以来反感，谴责权色交易的理性回应。
2、从法律制度上看，“性贿赂”入罪代表了预防与惩治腐败犯罪的刑事立法不断严密的制度演进方向，而非倒退。“性贿赂”区别通奸、性乱的独立特征在于其负载了职务行为与性行为之间的对价关系。因此，在刑法对于超越夫妻关系的双方同意的性行为的容忍度不断提高的社会历史条件下，性贿赂犯罪化的正当性基础并不在于制止对性伦理道德的违背。而在于遏制为了追求性享受而背弃职务行为的公正性。
3、从司法实践的技术应用上看，增设“性贿赂犯罪”后肯定会出现操作性障碍，但这不应成为刑法无能为力，消极面对性贿赂问题的理由。因为刑法中“情节严重”、“情节特别严重”、“情节恶劣”、“明显”等在实践中难以量化的价值评判标准，本身就要法官的裁量，“性贿赂犯罪”与其他刑法规范一样，不可能完全脱离价值评价，单纯在形式上为司法实践框定一个明确的判断标准。
我们赞同上述第二种观点，我们首先从国内刑法立法史及世界各国的情况来看。查阅历史资料，我们发现我国古代其实已经将“性贿赂”纳入了法律调整范围，最为典型的是唐、明、清朝代，《唐律疏议》曰：“有事之人，或妻或妾，而求监临官曲法判事，取其妻妾及女者，以奸论加二等……”。其次，2007年11月5日公安部消防局发出通知实施的《公安消防部队四个严禁》也提到了“性贿赂”，此外，世界上大多数国家已将“非财产性”利益作为贿赂犯罪内容，且各国刑法典中予以明确规定。如意大利刑法典第319条规定“公务员对其不执行职务或迟延执行或违背职务之行为，而为自己或第三人收受或期约金钱或其他利益者”，可构成违背职务之受贿罪。这里的“其他利益者”当然可引申为包括性利益在内的非物质利益。可见，通过纵向历史和横向各国的考察，将“性贿赂”纳入刑法范围应该说合适的。
二、“性贿赂”的犯罪构成分析
既然将“性贿赂”作为行贿罪内容纳入刑法调整的范围，那么“性贿赂”行为必须符合行贿罪的犯罪构成要件，下面我们就从犯罪的四个构成要件来逐一分析。由于刑法规定贿赂罪包括行贿和受贿两种犯罪，又因为本论文研究的是行贿罪，所以我们这里只就行贿罪的构成要件进行分析。
1、主体要件。目前刑法对行贿罪的主体规定为一般主体，没有特别的限制。“性贿赂”的给予方当然也没有特别限制，甚至可以延伸到行受双方是同性恋的可能。这里需要指出的是，“性贿赂”行贿一方同样存在共犯、教唆犯、实行犯、胁从犯及无罪的情况。“性行贿”方为了通过受贿方的国家权利为自己谋利，他(她)可以亲自与受贿方发生性关系，也可以教唆他人与受贿人发生性关系。在教唆与被教唆双方构成共犯。
2、主观要件。行贿罪的主观要件是故意，“性行贿”方也是具有故意的特点，但需要指出的是，对主体要件中提到的被教唆的不知情一方就因缺少主观故意而不能定为行贿罪。
3、客体要件。行贿罪侵害的社会关系是国家工作人员的职务廉洁性和不可收买性，“性行贿”通过行贿人自身或指使他人与受贿人发生性关系，进而使受贿人利用职权为行贿人谋利，这同样干扰了国家工作人员的职务廉洁性和不可收买性。
4、客观要件。行贿罪的客观方面表现为“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的…”对于“性行贿”而言，行贿方只要也是为谋取不正当利益，与国家工作人员发生性关系，即可认定符合这一客观条件。
综上所述，将“性行贿”纳入刑法调整不但有利于从根源上铲除贪污贿赂这一大块社会毒瘤。而且在立法和司法上也具有非常大的操作性。
注释：
[1] 韩瑞.将“性贿赂”纳入刑法调整的可行行分析[[J].现代商贸工业.2008(3).264页
参考文献：
[1][日]大塚仁.刑法概说(总论)[M]冯军，译.北京：知识产权出版社，2005：168
[2]刘胜荣，单伟.腐败七罪精要[M].北京：中国方正出版社，2001.224.
[3][意]贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M].北京：中国大百科全书出版社，1993.
[4]陈正云.《受贿罪若干问题的司法认定》，《反贪工作指导》，最高人民检察院反贪贿赂总局编，中国检察出版社2001年第二辑，第110页。
[5]陈兴良.《刑事法判解》(第2卷)，法律出版社2000年版，176页.
[6]张穹.中国经济犯罪罪行论[M].北京：大地出版社，1989：500.
关键词：贪污贿赂；性贿赂；调整范围 ；立法和司法
据统计，自十六大以来，中央纪委累计查处严重腐败的仅省部级以上官员16位，平均每年3位，而这些巨贪的“落马”都大多与色、赌、洗钱三大基本方式有关，九成包养情妇，与地产商“权钱交易”及“权色交易”最为突出[1]。从揭露的官员腐败案件中，我们不难看出，他们在接受了提供的色情服务后，就心甘情愿地为他人服务，这在一定程度上“性贿赂”的作用远远超过财物的贿赂，它不仅具有很强的诱惑力，而且还具有不可抗拒的持续性，它总是与腐败如影随形，腐败越多，它就越严重。特别是近两年来，许多高官同时拥有多达几十个情妇，由于在后者之间利益分配不均，导致被情妇揭发而落马的不计期数。所以一谈到“性贿赂”，没有人不深恶痛绝，过去、现在、将来。但是，“性贿赂”究竟是否应该上升到刑法高度，却是一个需要深思的问题。著名法学家陈兴良教授曾这样讲过：“假设我是手握权力者，有求于我的人将一位美女安排在我的卧室里，没有非分之想，这显然从人的本性上来讲不现实。设置一套‘根本不让美女进入卧室’的制度，才是问题的关键。”他的话隐含着，仅仅靠道德是不能阻止“性贿赂”的，因为道德虽然你具有普遍的约束力，但它仅限于人们内心，在外根本不具有强制力和惩罚性。
一、“性贿赂”入罪的争议
那么，“性贿赂”有没有达到犯罪的程度呢?目前学界形成了截然相反的两种观点。
(一)反对将“性贿赂”纳入刑法调整的观点：
1、从法律观念看，“性贿赂”问题的实质在于有人无视法纪，利用职权胡作非为。“性贿赂”之所以屡屡成功，是在于权力得不到有效的制约和监控。真正需要预防和惩治的是利用职务之便的犯罪，而不是在于惩治“性”本身。
2、从法律制度发展上看，通奸等一些男女之间的性违法行为从刑法中剔除出去了，这是我国刑事立法一个制度性的进步表现。然而“性贿赂”一旦入刑，那实际上是一个刑法制度的倒退。
3、从司法实践的技术应用上看，在刑法中增设“性贿赂犯罪”，在具体的司法实践操作运用中，将会遇到难以克服的技术障碍。在目前的贿赂犯罪中，刑法规定对贿赂犯罪的定罪处罚是以一定财物的价值、价格甚至是使用价值作为定性定量的依据的。即使可以在基本的财物性贿赂犯罪之外，另行规定增加以“情节严重、情节特别严重”作为构成犯罪的依据，但是，在实践操作中，何谓情节特别严重?严重与否，这是一个价值评价的问题，在现实生活中是难以量化的。
(二)支持将“性贿赂”纳入刑法调整的观点：
1、从法律观念上看，“性贿赂”入罪符合社会对于刑法发挥作用的期许，是对社会民众长期以来反感，谴责权色交易的理性回应。
2、从法律制度上看，“性贿赂”入罪代表了预防与惩治腐败犯罪的刑事立法不断严密的制度演进方向，而非倒退。“性贿赂”区别通奸、性乱的独立特征在于其负载了职务行为与性行为之间的对价关系。因此，在刑法对于超越夫妻关系的双方同意的性行为的容忍度不断提高的社会历史条件下，性贿赂犯罪化的正当性基础并不在于制止对性伦理道德的违背。而在于遏制为了追求性享受而背弃职务行为的公正性。
3、从司法实践的技术应用上看，增设“性贿赂犯罪”后肯定会出现操作性障碍，但这不应成为刑法无能为力，消极面对性贿赂问题的理由。因为刑法中“情节严重”、“情节特别严重”、“情节恶劣”、“明显”等在实践中难以量化的价值评判标准，本身就要法官的裁量，“性贿赂犯罪”与其他刑法规范一样，不可能完全脱离价值评价，单纯在形式上为司法实践框定一个明确的判断标准。
我们赞同上述第二种观点，我们首先从国内刑法立法史及世界各国的情况来看。查阅历史资料，我们发现我国古代其实已经将“性贿赂”纳入了法律调整范围，最为典型的是唐、明、清朝代，《唐律疏议》曰：“有事之人，或妻或妾，而求监临官曲法判事，取其妻妾及女者，以奸论加二等……”。其次，2007年11月5日公安部消防局发出通知实施的《公安消防部队四个严禁》也提到了“性贿赂”，此外，世界上大多数国家已将“非财产性”利益作为贿赂犯罪内容，且各国刑法典中予以明确规定。如意大利刑法典第319条规定“公务员对其不执行职务或迟延执行或违背职务之行为，而为自己或第三人收受或期约金钱或其他利益者”，可构成违背职务之受贿罪。这里的“其他利益者”当然可引申为包括性利益在内的非物质利益。可见，通过纵向历史和横向各国的考察，将“性贿赂”纳入刑法范围应该说合适的。
二、“性贿赂”的犯罪构成分析
既然将“性贿赂”作为行贿罪内容纳入刑法调整的范围，那么“性贿赂”行为必须符合行贿罪的犯罪构成要件，下面我们就从犯罪的四个构成要件来逐一分析。由于刑法规定贿赂罪包括行贿和受贿两种犯罪，又因为本论文研究的是行贿罪，所以我们这里只就行贿罪的构成要件进行分析。
1、主体要件。目前刑法对行贿罪的主体规定为一般主体，没有特别的限制。“性贿赂”的给予方当然也没有特别限制，甚至可以延伸到行受双方是同性恋的可能。这里需要指出的是，“性贿赂”行贿一方同样存在共犯、教唆犯、实行犯、胁从犯及无罪的情况。“性行贿”方为了通过受贿方的国家权利为自己谋利，他(她)可以亲自与受贿方发生性关系，也可以教唆他人与受贿人发生性关系。在教唆与被教唆双方构成共犯。
2、主观要件。行贿罪的主观要件是故意，“性行贿”方也是具有故意的特点，但需要指出的是，对主体要件中提到的被教唆的不知情一方就因缺少主观故意而不能定为行贿罪。
3、客体要件。行贿罪侵害的社会关系是国家工作人员的职务廉洁性和不可收买性，“性行贿”通过行贿人自身或指使他人与受贿人发生性关系，进而使受贿人利用职权为行贿人谋利，这同样干扰了国家工作人员的职务廉洁性和不可收买性。
4、客观要件。行贿罪的客观方面表现为“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的…”对于“性行贿”而言，行贿方只要也是为谋取不正当利益，与国家工作人员发生性关系，即可认定符合这一客观条件。
综上所述，将“性行贿”纳入刑法调整不但有利于从根源上铲除贪污贿赂这一大块社会毒瘤。而且在立法和司法上也具有非常大的操作性。
注释：
[1] 韩瑞.将“性贿赂”纳入刑法调整的可行行分析[[J].现代商贸工业.2008(3).264页
参考文献：
[1][日]大塚仁.刑法概说(总论)[M]冯军，译.北京：知识产权出版社，2005：168
[2]刘胜荣，单伟.腐败七罪精要[M].北京：中国方正出版社，2001.224.
[3][意]贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M].北京：中国大百科全书出版社，1993.
[4]陈正云.《受贿罪若干问题的司法认定》，《反贪工作指导》，最高人民检察院反贪贿赂总局编，中国检察出版社2001年第二辑，第110页。
[5]陈兴良.《刑事法判解》(第2卷)，法律出版社2000年版，176页.
[6]张穹.中国经济犯罪罪行论[M].北京：大地出版社，1989：500.