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摘要：我国刑事辨认制度存在辨认规则不统一、辨认笔录的审查通常是采取间接审查而难以确定辨认程序的合法性和辨认结果真实性等问题。为确保辨认结果（笔录）的真实性，降低因错误辨认导致冤假错案的可能，应当在吸取现有辨认制度可行性的基础上，落实同步录音录像、第三人见证、办案人员回避、建立专业的辨认场所、辨认前履行告知义务等措施。
关键词：辨认；辨认笔录；完善；建议
一、我国刑事辨认存在的问题
（一）无法可依与多法可依
我国刑事诉讼法第四十八条规定，证据包括：勘验、检查、辨认侦查实验等笔录。至此，辨认笔录被明确为八大证据种类之一，但刑诉法没有对辨认笔录制作的程序及形式作出规定，在最高阶位法律上出现立法空白，即“无法可依”。
目前，我国与适用辨认制度的相关规定如下：最高检颁布的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》之第二百五十七条至二百六十二条（以下简称规则）、公安部颁布的《公安机关办理刑事案件程序规定》之第二百五十七条至二百六十二条（以下简称规定）、两高三部颁布《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第三十条（以下简称死刑证据规定）、最高院颁布的《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第九十条（以下简称解释）。“多法可依”导致实践的混乱。
关于《规则》与《规定》的比较，如下表：
解释、
规定主持人辨认人见证人人数限制物品限制特定对象告知责任其他规则检察人员被害人、
证人、犯
罪嫌疑人必要时，
可以在场5-10人，照片5-10张，辨认嫌疑人时须检察长批准，无“类似”特征限制不少于5件，照片不少于5张，无“类似”特征限制无说明告知作虚假辨认的法律责任可商情公安参加或协助；必要时录音、录像规定侦查人员同上应有见
证人在场
（第253条）不少于7人，照片不少于10张，须具类似特征不少于5件（无辨认照片），须具类似特征尸体、场所及其他可特定物，不受数量限制无告知必要时录音或录像分析上表可知，《规则》与《规定》在见证人在场、辨认对象、权利义务告知等方面存在差异，上述规定均会带来实践上的障碍。对《规则》而言：其一，见证人与同步录音、录像的规定形同虚设。何为必要时？该《规则》没有作出规定，这无疑为承办人在组织辨认时为了节省办案时间和精力而不采取录音、录像、不请见证人在场提供了绝佳的借口，难以保障辨认结果（笔录）的客观性。其二，对犯罪嫌疑人的辨认应当经检察长批准的规定降低了诉讼效率。时间隔得越久，辨认的准确度就越低。其三，对于特殊辨认对象的陪衬物未作规定而以普通辨认对象处理会加大诉讼成本。其四，未规定陪衬辨认对象应具备“类似特征”，只是“将辨认对象混杂在其他对象中”，实践中将加大选择陪衬辨认对象的随意性。
对于《规定》而言，总的来说比《规则》更具操作性，但依然存在一些问题：其一，辨认对象方面的规定与《规则》不一致，若公安机关、检察机关均对同一案件组织了辨认，法院该如何采纳此类辨认笔录？其二，未告知辨认人的法律责任，一定程度上加大了辨认人辨认的随意性。其三，必要时录音或录像的规定一是“必要时”未附说明，难以操作，二是必要时若采取录音的方式难以保障辨认结果（笔录）的真实性，比如，当辨认人未能准确指出辨认对象时，主持辨认的侦查人员摇头以暗示其重新辨认，该录音还有何参考意义？
关于两高三部《死刑证据规定》：
两高、公安部、司法部、国家安全部于2010年联合发布了《死刑证据规定》。该规定对于统一证据规则、避免和减少冤案错案、树立和落实证据裁判理念具有重要意义。其中《死刑证据规定》第三十条，明确了组织辨认的强制性规定。
值得重视的是，在辨认笔录的可采性方面，《死刑证据规定》采取了较为宽松的态度。比如其规定：有下列情形的，通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的，辨认结果（笔录）可以作为证据使用：对辨认经过和结果（笔录）没有制作专门的规范的辨认笔录；辨认记录过于简单，只有结果没有过程的；案卷中只有辨认笔录，没有被辨认对象的照片、录像等资料，无法获悉辨认的真实情况的。
笔者认为，这一规定存在逻辑上的矛盾。既然“没有过程”、“无法获悉辨认的真实情况”，那就说明辨认结果的可靠性缺乏保障，原则上应当作为非法证据予以排除，又怎能简单地通过一纸补正和解释而维持其证据能力？如果只有辨认结果而没有辨认过程，那么这样的结果是如何得来的？是否按照合法正当程序作出？有无违反辨认规则的情形？这些怀疑都无法排除。
正如有学者所指出的那样，允许公诉机关通过合理解释来解决疑问，是不适当地扩大了合理解释的适用范围，因为这些证据上的疑问往往不能通过简单的解释来消除，而需要公诉机关通过必要的举证来证明，允许通过解释来解决疑问，是以合理解释为名取代了公诉机关本应承担的举证责任，实属不当。[1]
（二）我国刑诉的重心与间接审查
在我国，刑事诉讼是以侦查阶段为实际重心的，案件的实质调查和全面调查都在这一阶段完成。侦查终结的证明要求是犯罪事实清楚，证据确实充分，提起公诉、作出有罪判决的证明要求亦是犯罪事实清楚，证据确实充分，这实际上就等于法庭审理只是个形式。难怪有人不无夸张地调侃：公安是做饭的，检院是送饭的，法院是吃饭的。在这种诉讼模式下，作为传闻证据性质的辨认笔录，检察机关审查逮捕、起诉时，对其也只是书面审查，法院审判案件时通常也只是以辨认笔录代替被害人或者证人的当庭辨认的方式适用该证据。然在实行传闻证据规则的国家，即使在侦查过程中实施了列队或者照片辨认，在法庭审判中仍要进行当庭辨认，辨认人要接受控辩双方的交叉询问，使裁判者在法庭上有机会对庭外的辨认过程和结果（笔录）进行实质审查。
二、完善刑事辨认的几点建议
2012年，我国刑诉法大修，随之《规则》、《规定》、《解释》也作了相应修改。遗憾的是，刑事辨认制度却没有得到质的修正。为保障辨认笔录记载内容的真实性和辨认结论的可靠性，司法解释和部门规则应当从以下四方面建立和完善刑事辨认制度： （一）辨认活动同步录音录像
在《规定》和《解释》中，明确了“必要时”可以录音、录像，但没有指明何为必要时。司法实践中，侦查机关组织辨认时，几乎没有采取同步录音录像。“必要时”三个字使得辨认活动同步录音录像形同虚设。规定辨认活动同步录音录像一可直观、生动地反映辨认活动，为防止犯罪嫌疑人、被告人翻供提供了证据保障，二为检察机关对辨认活动和结果（笔录）进行全面审查提供了契机。借用一句网络语，所谓“无图无真相”就是这个道理。此外，现阶段录音、录像等电子产品的廉价与普及为辨认活动同步录音录像提供了物质保障。值得注意的是，在规定辨认活动同步录音录像时，一定要坚持同步录音录像全面、全部、全程的“三全原则”，即每次组织辨认时，应对辨认时的场所、参与人、辨认对象、询（讯）问等各方面都同步录音录像；无论在看守所、侦查机关亦或是其他场所组织辨认，都应同步录音录像；从组织辨认的开始到结束，不间断地录音录像。
（二）第三人在场见证
《规则》规定了“必要时”允许见证人在场，《规定》虽未明确规定辨认时允许见证人在场，但其明确了辨认笔录由侦查人员、辨认人、见证人签名的规定，照此理解，《规定》实为规定了辨认时须有见证人在场。遗憾的是，由于实践中见证人往往系侦查机关内部的工作人员，检察机关在审查辨认笔录时，往往也只注重辨认笔录是否有见证人签名而未审查见证人的身份问题，使得见证人未能发挥其应有的监督、证明作用。
实际上，作为见证人，最高院司法解释第六十七条作了详细规定： 下列人员不得担任刑事诉讼活动的见证人：（一）生理上、精神上有缺陷或者年幼，不具有相应辨别能力或者不能正确表达的人；（二）与案件有利害关系，可能影响案件公正处理的人；（三）行使勘验、检查、搜查、扣押等刑事诉讼职权的公安、司法机关的工作人员或者其聘用的人员。因此，检察机关在审查辨认笔录时，应当审查见证人的身份问题。笔者认为，根据我国实际，充当见证人的适合人员为律师或者法律服务自愿者以及其他无利害关系的社会人士。
（三）询（讯）问人员回避
参与询（讯）问的人员不宜再参与组织同一案件的辨认。理由有二：一是由于经办特定案件的侦查人员已经知道队列或照片中的哪个人是犯罪嫌疑人，即使尽力排除个人的暗示作用，也会无意识地流露一些信息，在与辨认人交流中的眼神、面部表情、语气、体态等都会流露出个人倾向。而辨认人在自己无法确定的情况下，总希望从侦查人员那里获得一些信息，甚至从侦查人员流露出的信息中进行推测。[2]二是询（讯）问人员迫于考核压力，通常都具有破案的功利目的和强烈的追诉倾向，在“有罪推定”、先入为主思想的支配下，往往把已知的犯罪嫌疑人认定为犯罪行为人，从而难以在主持辨认时保持客观中立的立场。为此，域外学者均不约而同地提出立法建议：辨认应当由一名中立的警官来主持，该警官不应当了解案情或者不认识犯罪嫌疑人。[3]
（四）设立专业的辨认场所
《规则》与《规定》均未对组织辨认的场所作出规定，同时又均规定了“辨认人不愿意公开进行时，可以在不暴露辨认人的情况下进行，并应当为其保守秘密”。事实上，专业的辨认场所不仅可以保障辨认结果的可靠性，还有利于对辨认人、辨认对象的保护。据《解密香港廉政公署》一书介绍，早在1987年，廉政公署就建立了专门的辨认室并在室内安单面镜让证人辨认嫌疑人。单面镜认人可避免证人暴露，并可减轻证人的心理压力。这值得我们借鉴。
（五）履行告知义务
笔者注意到，在《规定》中，并无关于辨认前应当告知辨认人作虚假辨认应负法律责任的规定。在辨认前告知辨认人如实辨认、不得作虚假辨认，否则将承担法律责任，不仅是满足辨认人知情权的需要，更是落实程序正义、促进发现客观真实的需要，同时对辨认人也起到一定程度的督促、监督作用。因此，侦查人员在组织辨认前，应当告知辨认人作虚假辨认应承担的法律责任并将此告知记录在辨认笔录中。
注释：
[1]龙宗智、夏黎阳主编：中国刑事证据规则研究，中国检察出版社，2011年，P272
[2]张丽云：刑事错案与七种证据，中国法制出版社，2009年，P110
[3]韩旭：辨认笔录证据能力问题研究，载《证据科学》，2012年第2期
（作者通讯地址：贵州省贵阳市南明区检察院，贵州 贵阳 550005）
关键词：辨认；辨认笔录；完善；建议
一、我国刑事辨认存在的问题
（一）无法可依与多法可依
我国刑事诉讼法第四十八条规定，证据包括：勘验、检查、辨认侦查实验等笔录。至此，辨认笔录被明确为八大证据种类之一，但刑诉法没有对辨认笔录制作的程序及形式作出规定，在最高阶位法律上出现立法空白，即“无法可依”。
目前，我国与适用辨认制度的相关规定如下：最高检颁布的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》之第二百五十七条至二百六十二条（以下简称规则）、公安部颁布的《公安机关办理刑事案件程序规定》之第二百五十七条至二百六十二条（以下简称规定）、两高三部颁布《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第三十条（以下简称死刑证据规定）、最高院颁布的《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第九十条（以下简称解释）。“多法可依”导致实践的混乱。
关于《规则》与《规定》的比较，如下表：
解释、
规定主持人辨认人见证人人数限制物品限制特定对象告知责任其他规则检察人员被害人、
证人、犯
罪嫌疑人必要时，
可以在场5-10人，照片5-10张，辨认嫌疑人时须检察长批准，无“类似”特征限制不少于5件，照片不少于5张，无“类似”特征限制无说明告知作虚假辨认的法律责任可商情公安参加或协助；必要时录音、录像规定侦查人员同上应有见
证人在场
（第253条）不少于7人，照片不少于10张，须具类似特征不少于5件（无辨认照片），须具类似特征尸体、场所及其他可特定物，不受数量限制无告知必要时录音或录像分析上表可知，《规则》与《规定》在见证人在场、辨认对象、权利义务告知等方面存在差异，上述规定均会带来实践上的障碍。对《规则》而言：其一，见证人与同步录音、录像的规定形同虚设。何为必要时？该《规则》没有作出规定，这无疑为承办人在组织辨认时为了节省办案时间和精力而不采取录音、录像、不请见证人在场提供了绝佳的借口，难以保障辨认结果（笔录）的客观性。其二，对犯罪嫌疑人的辨认应当经检察长批准的规定降低了诉讼效率。时间隔得越久，辨认的准确度就越低。其三，对于特殊辨认对象的陪衬物未作规定而以普通辨认对象处理会加大诉讼成本。其四，未规定陪衬辨认对象应具备“类似特征”，只是“将辨认对象混杂在其他对象中”，实践中将加大选择陪衬辨认对象的随意性。
对于《规定》而言，总的来说比《规则》更具操作性，但依然存在一些问题：其一，辨认对象方面的规定与《规则》不一致，若公安机关、检察机关均对同一案件组织了辨认，法院该如何采纳此类辨认笔录？其二，未告知辨认人的法律责任，一定程度上加大了辨认人辨认的随意性。其三，必要时录音或录像的规定一是“必要时”未附说明，难以操作，二是必要时若采取录音的方式难以保障辨认结果（笔录）的真实性，比如，当辨认人未能准确指出辨认对象时，主持辨认的侦查人员摇头以暗示其重新辨认，该录音还有何参考意义？
关于两高三部《死刑证据规定》：
两高、公安部、司法部、国家安全部于2010年联合发布了《死刑证据规定》。该规定对于统一证据规则、避免和减少冤案错案、树立和落实证据裁判理念具有重要意义。其中《死刑证据规定》第三十条，明确了组织辨认的强制性规定。
值得重视的是，在辨认笔录的可采性方面，《死刑证据规定》采取了较为宽松的态度。比如其规定：有下列情形的，通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的，辨认结果（笔录）可以作为证据使用：对辨认经过和结果（笔录）没有制作专门的规范的辨认笔录；辨认记录过于简单，只有结果没有过程的；案卷中只有辨认笔录，没有被辨认对象的照片、录像等资料，无法获悉辨认的真实情况的。
笔者认为，这一规定存在逻辑上的矛盾。既然“没有过程”、“无法获悉辨认的真实情况”，那就说明辨认结果的可靠性缺乏保障，原则上应当作为非法证据予以排除，又怎能简单地通过一纸补正和解释而维持其证据能力？如果只有辨认结果而没有辨认过程，那么这样的结果是如何得来的？是否按照合法正当程序作出？有无违反辨认规则的情形？这些怀疑都无法排除。
正如有学者所指出的那样，允许公诉机关通过合理解释来解决疑问，是不适当地扩大了合理解释的适用范围，因为这些证据上的疑问往往不能通过简单的解释来消除，而需要公诉机关通过必要的举证来证明，允许通过解释来解决疑问，是以合理解释为名取代了公诉机关本应承担的举证责任，实属不当。[1]
（二）我国刑诉的重心与间接审查
在我国，刑事诉讼是以侦查阶段为实际重心的，案件的实质调查和全面调查都在这一阶段完成。侦查终结的证明要求是犯罪事实清楚，证据确实充分，提起公诉、作出有罪判决的证明要求亦是犯罪事实清楚，证据确实充分，这实际上就等于法庭审理只是个形式。难怪有人不无夸张地调侃：公安是做饭的，检院是送饭的，法院是吃饭的。在这种诉讼模式下，作为传闻证据性质的辨认笔录，检察机关审查逮捕、起诉时，对其也只是书面审查，法院审判案件时通常也只是以辨认笔录代替被害人或者证人的当庭辨认的方式适用该证据。然在实行传闻证据规则的国家，即使在侦查过程中实施了列队或者照片辨认，在法庭审判中仍要进行当庭辨认，辨认人要接受控辩双方的交叉询问，使裁判者在法庭上有机会对庭外的辨认过程和结果（笔录）进行实质审查。
二、完善刑事辨认的几点建议
2012年，我国刑诉法大修，随之《规则》、《规定》、《解释》也作了相应修改。遗憾的是，刑事辨认制度却没有得到质的修正。为保障辨认笔录记载内容的真实性和辨认结论的可靠性，司法解释和部门规则应当从以下四方面建立和完善刑事辨认制度： （一）辨认活动同步录音录像
在《规定》和《解释》中，明确了“必要时”可以录音、录像，但没有指明何为必要时。司法实践中，侦查机关组织辨认时，几乎没有采取同步录音录像。“必要时”三个字使得辨认活动同步录音录像形同虚设。规定辨认活动同步录音录像一可直观、生动地反映辨认活动，为防止犯罪嫌疑人、被告人翻供提供了证据保障，二为检察机关对辨认活动和结果（笔录）进行全面审查提供了契机。借用一句网络语，所谓“无图无真相”就是这个道理。此外，现阶段录音、录像等电子产品的廉价与普及为辨认活动同步录音录像提供了物质保障。值得注意的是，在规定辨认活动同步录音录像时，一定要坚持同步录音录像全面、全部、全程的“三全原则”，即每次组织辨认时，应对辨认时的场所、参与人、辨认对象、询（讯）问等各方面都同步录音录像；无论在看守所、侦查机关亦或是其他场所组织辨认，都应同步录音录像；从组织辨认的开始到结束，不间断地录音录像。
（二）第三人在场见证
《规则》规定了“必要时”允许见证人在场，《规定》虽未明确规定辨认时允许见证人在场，但其明确了辨认笔录由侦查人员、辨认人、见证人签名的规定，照此理解，《规定》实为规定了辨认时须有见证人在场。遗憾的是，由于实践中见证人往往系侦查机关内部的工作人员，检察机关在审查辨认笔录时，往往也只注重辨认笔录是否有见证人签名而未审查见证人的身份问题，使得见证人未能发挥其应有的监督、证明作用。
实际上，作为见证人，最高院司法解释第六十七条作了详细规定： 下列人员不得担任刑事诉讼活动的见证人：（一）生理上、精神上有缺陷或者年幼，不具有相应辨别能力或者不能正确表达的人；（二）与案件有利害关系，可能影响案件公正处理的人；（三）行使勘验、检查、搜查、扣押等刑事诉讼职权的公安、司法机关的工作人员或者其聘用的人员。因此，检察机关在审查辨认笔录时，应当审查见证人的身份问题。笔者认为，根据我国实际，充当见证人的适合人员为律师或者法律服务自愿者以及其他无利害关系的社会人士。
（三）询（讯）问人员回避
参与询（讯）问的人员不宜再参与组织同一案件的辨认。理由有二：一是由于经办特定案件的侦查人员已经知道队列或照片中的哪个人是犯罪嫌疑人，即使尽力排除个人的暗示作用，也会无意识地流露一些信息，在与辨认人交流中的眼神、面部表情、语气、体态等都会流露出个人倾向。而辨认人在自己无法确定的情况下，总希望从侦查人员那里获得一些信息，甚至从侦查人员流露出的信息中进行推测。[2]二是询（讯）问人员迫于考核压力，通常都具有破案的功利目的和强烈的追诉倾向，在“有罪推定”、先入为主思想的支配下，往往把已知的犯罪嫌疑人认定为犯罪行为人，从而难以在主持辨认时保持客观中立的立场。为此，域外学者均不约而同地提出立法建议：辨认应当由一名中立的警官来主持，该警官不应当了解案情或者不认识犯罪嫌疑人。[3]
（四）设立专业的辨认场所
《规则》与《规定》均未对组织辨认的场所作出规定，同时又均规定了“辨认人不愿意公开进行时，可以在不暴露辨认人的情况下进行，并应当为其保守秘密”。事实上，专业的辨认场所不仅可以保障辨认结果的可靠性，还有利于对辨认人、辨认对象的保护。据《解密香港廉政公署》一书介绍，早在1987年，廉政公署就建立了专门的辨认室并在室内安单面镜让证人辨认嫌疑人。单面镜认人可避免证人暴露，并可减轻证人的心理压力。这值得我们借鉴。
（五）履行告知义务
笔者注意到，在《规定》中，并无关于辨认前应当告知辨认人作虚假辨认应负法律责任的规定。在辨认前告知辨认人如实辨认、不得作虚假辨认，否则将承担法律责任，不仅是满足辨认人知情权的需要，更是落实程序正义、促进发现客观真实的需要，同时对辨认人也起到一定程度的督促、监督作用。因此，侦查人员在组织辨认前，应当告知辨认人作虚假辨认应承担的法律责任并将此告知记录在辨认笔录中。
注释：
[1]龙宗智、夏黎阳主编：中国刑事证据规则研究，中国检察出版社，2011年，P272
[2]张丽云：刑事错案与七种证据，中国法制出版社，2009年，P110
[3]韩旭：辨认笔录证据能力问题研究，载《证据科学》，2012年第2期
（作者通讯地址：贵州省贵阳市南明区检察院，贵州 贵阳 550005）