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摘要：商业秘密作为一种新型知识产权,在知识经济突飞猛进的今天,正发挥着日益重要的作用。商业秘密的广泛应用使得商业秘密纠纷日益增加。在商业秘密诉讼中，商业秘密构成认定是最基础也是最重要的一环。某一信息能否成为商业秘密，要看其是否符合商业秘密的构成要件，即满足商业秘密的四性：秘密性、新颖性、保密性、实用性和价值性。我国《反不正当竞争法》中商业秘密的概念对商业秘密的构成要件有所阐释。商业秘密的秘密性要求其内容不为公众所知悉，新颖性要求其非显而易见，保密性要求其在主客观上采取了合理的保密措施，实用性和价值性要求其可应用并能带来竞争优势。本文主要从“一得阁”商业秘密案出发，分析商业秘密构成要件及其在实践中的判定。
关键词：秘密性；新颖性；保密性；实用性和价值性。
商业秘密是一个古老的法律概念，禁止“侵占商业秘密”最早的法律保护可以追溯到罗马帝国时期 。由于知识经济的兴起以及经济全球化的发展，商业秘密已逐渐成为市场竞争的焦点。商业秘密“被纳入法律规制的范畴，就是技术信息产权化的结果” 。商业秘密是一种知识产权，因为它是人类的智力创造成果，并且这种智力创造成果能够创造出经济价值，符合知识产权的本质属性。与传统知识产权中的专利权、商标权、著作权一样，商业秘密具有新颖性，客体的无形性，一定的独占性、地域性和时间性等特点。但是，商业秘密又是区别于传统的知识产权而独立的一种权利，它不能排斥他人通过合法手段取得、使用相同的商业秘密；它的效力完全取决于保密的效果，没有时间、地域的限制；它的权利范围由于处于秘密状态而不明了。商业秘密的这些特点使得其在诉讼中出现了一些不同于传统知识产权的问题，也给商业秘密审判带来了一定难度。
“一得阁”商业秘密案作为2005年北京市法院十大知识产权案件，在商业秘密案件中具有很大的影响。案件基本情况如下：第二被告高辛茂于1978年至2003年5月一直在原告一得阁墨业有限责任公司及其前身北京一得阁墨汁厂工作，期间曾担任副厂长、副经理等职务，先后主管生产、行政、劳动、技术检验、市场开发等工作，接触过一得阁公司生产的“一得阁墨汁”、“中华墨汁”等产品的配方及生产工艺。高辛茂于2002年1月9日投资20万元成立第一被告北京传人文化艺术有限公司，其妻为法定代表人。该公司于2002年年底生产出几种墨汁产品，其品质、效果与一得阁公司生产的“一得阁墨汁”、“中华墨汁”、“北京墨汁”非常相似。2003年7月，一得阁公司向北京市第一中级人民法院起诉，要求判令传人公司及高辛茂两被告停止侵犯其商业秘密的行为，赔偿经济损失3万元。
我国《反不正当竞争法》对商业秘密的定义是：“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”从该定义可以看出，商业秘密包括两类信息：技术信息和经营信息，分别对应商业秘密中的技术秘密和经营秘密。技术秘密通常包括制造技术、设计图纸、程序、生产工艺、产品配方、研究手段、技术方案、技术诀窍、技术规范、操作技巧、测试方法、试验结果及记录、样品、数据等方面的知识和经验，有关技术水平、技术潜力、新技术前景和替代技术的预测、专利动向以及新技术影响的预测等方面的信息 。在“一得阁”商业秘密案中，一得阁公司生产的“一得阁墨汁”、“中华墨汁”、“北京墨汁”的产品配方和生产工艺应属于技术信息，如果符合商业秘密的构成要件，则属于商业秘密中的技术秘密。
从我国《反不正当竞争法》对商业秘密的定义分析，商业秘密的构成要件应包括四个方面：秘密性、价值性、实用性、保密性。结合商业秘密的特点以及在诉讼中出现的问题，将商业秘密的构成要件概括为秘密性、新颖性、保密性、实用性和价值性更为合适。
（一）秘密性
秘密性即不为公众所知悉。国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条对秘密性进行了限定：“本规定所称不为公众所知悉，是指该信息是不能从公开渠道直接获取的”。在“一得阁”商业秘密案中，原告一得阁公司要求保护的墨汁配方及生产工艺等信息是不能从公开渠道直接获取的，具有秘密性。因为一得阁公司研制开发的“一得阁墨汁”、“中华墨汁”于1996年5月24日被列为北京市国家秘密技术项目，其产品配方及生产工艺不能从公开渠道直接获取。
《知识产权协定》第39条第2款对商业秘密的秘密性作如下解释：“其在某种意义上属于秘密，即其整体或其要素的确切体现或组合，未被通常所涉及该信息有关范围的人普遍所知或容易获得。”结合此解释与“不能从公开渠道直接获取”不难看出商业秘密的秘密性是相对的。如果一商业秘密仅在企业内部为有关职工“因业务需要所知”，而按企业的规章制度或劳动合同、劳动关系的性质，职工对接触的商业秘密负有明示或默示的保密义务的话，该信息仍然属于商业秘密。本案中，第二被告高辛茂长期在一得阁公司工作，并先后担任副厂长、副经理、保密委员会副组长等职务，其“因业务需要”获悉了公司墨汁配方及其生产工艺，但其对所知的公司信息负有保密的义务，该信息不会因此而丧失秘密性。“商业秘密是一种相对的秘密” ，这种相对秘密性就要求在具体分析案件的状态后判断其信息是否未被通常涉及该信息有关范围的人普遍所知或容易获得，即并不要求世界上或一国内没有任何人知道，而只是要求在有关范围、圈子的“识货人”之中，商业秘密保持其秘密状态。在司法实践中，一得阁公司一般只需指出其要求保护的秘密点，即为商业秘密划定一个保护范围——墨汁的生产配方及生产工艺，并举证该秘密点不能从公共渠道获得，比如本案中该产品被列入北京市国家秘密技术项目。如果此时被告不能举证证明原告要求保护的秘密点能够从公开渠道获得，那么该信息的秘密性就成立。
（二）新颖性
新颖性即该信息未被通常涉及该信息有关范围人员普遍所知或者容易获得，具有非显而易见性，“在一定时间内不会被该行业中的一般专业人员所总结与研究而获悉，并未在持有人以外的同行业中广泛应用” 。新颖性在我国《反不正当竞争法》中并未明确规定，但却在《知识产权协定》中有所表述，即在前所述的《知识产权协定》第39条中“未被通常涉及该信息有关范围的人普遍所知或者容易获得。”这里的容易获得就是新颖性的要求，新颖性最低限度的要求仅是一种否定式的要求，即有关信息不能是行业内现成的普通信息。在本案中，墨汁的生产配方、生产工艺作为国家秘密技术项目，不是其他主体容易获得的，更不是行业内现成的普通信息，具有新颖性。在一得阁商业秘密案中，新颖性和秘密性的表现形式紧密联系，但在有些商业秘密案件中，新颖性却是有其单独的表现形式，所以，有观点认为可以将《反不正当竞争法》第10条规定的秘密性解释为包括新颖性，即新颖性已经包含在秘密性之中了。
（三）保密性
保密性又称管理性，“是指持有人主观上对自己持有的某种信息视为商业秘密，并在客观上采取了保密措施加以管理” ，该保密措施足以使商业秘密不能被从其泄露或使用中取得经济价值的其他人用适当的方法查明为限。保密性包含主观和客观两个方面的内涵，主观上权利人要有保密的意图，客观上必须采取保密措施。但人的主观意愿有时难以察觉，一旦有采取保密措施的行为，就推定其有保密的意图。本案中一得阁公司提供了以下证据：一得阁墨汁厂生产的“一得阁墨汁”和“中华墨汁”在1996年5月被列为北京市国家秘密技术项目，保密期限为长期；一得阁墨汁厂生产的上述墨汁均在生产配料通知单上加注了“秘密”字样，在实际生产中还采取了主料、辅料分开的办法对墨汁配方进行保密。从这些证据可以看出，一得阁公司不仅具有保密的意图，而且也采取了实际的保密措施。那么是要采取万无一失的保密措施还是合理的保密措施呢？商业秘密的秘密性是相对的，这就决定了其保密性也应该是相对的，此相对的“度”和“点”在于商业秘密的权利人所采取的保密措施使得商业秘密“不能为从其泄露或使用中取得经济价值的其他人用适当的方法查明”，即商业秘密的保密性要求商业秘密的权利人采取合理的保密措施即可。合理的保密措施就是一个通常心智的人认为在通常情况下能预防泄密发生的保密措施。法律并不要求保密措施在任何标准之下均万无一失，仅要求在当时、当地的条件下是合理的。美国法院曾对合理的保密措施有一个经典的论述：“一扇未上锁的门，不等于一张请柬。”在“一得阁”案中，作为国家秘密技术项目的产品配方和生产工艺，其采取了在生产配料通知单上加注“秘密”字样，在生产过程中对主料、辅料分开的办法等保密措施，在通常情况下已经能够预防泄密的发生，应当认为其已经采取了合理的保密措施。
（四）实用性和价值性
国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密性为的若干规定》第2条第3款规定：“本规定所称能为权利人带来经济利益，具有实用性，是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。”《知识产权协定》第39条要求商业秘密“由于是秘密而具有商业价值”。由于具有实用性的信息往往具有价值性，所以不宜将实用性和价值性分开阐述。在我国，实用性要求必须是现实的实用性，而价值性要求包括实际的和潜在的经济利益和竞争优势。在本案中，原告要求保护的信息是墨汁的配方及其生产工艺，由于该墨汁已经投入生产上十年，并且创造了大量的经济价值，其具有现实的实用性和现实的经济价值性，完全符合实用性和价值性的要求。
本案由北京市第一中级人民法院一审判决如下：自判决生效之日起至原告一得阁公司的商业秘密解密止，被告高辛茂不得披露其掌握的原告的商业秘密，亦不得参与墨汁产品的生产；被告传人公司不得披露、使用被告高辛茂向其披露的原告的商业秘密，停止生产、销售墨汁产品；并将其库存的墨汁产品交法院予以销毁；两被告共同赔偿原告经济损失3万元。二审中，北京高院作出驳回上诉、维持原判的终审判决。商业秘密构成要件的认定是商业秘密侵权案件审判的基础步骤，只有首先认定原告诉讼请求中的信息构成商业秘密，才对其是否侵权作出认定。所以，商业秘密构成要件的认定在商业秘密诉讼中是一个非常重要的步骤。商业秘密构成要件的划分只是相对的，在具体案件中，往往同一证据可以支撑不同的构成要件，一个构成要件又需要几个证据共同支撑。因此，在诉讼实务中，对商业秘密构成要件分别考察的同时还应适时将其作为一个整体来判断，以利于案件的认定。
参考文献：
[1] 吴汉东等著：《知识产权基本问题研究》，中国人民大学出版社，2005年3月版。
[2] 吴汉东、胡开忠著：《无形财产权制度研究》（修订版），法律出版社，2005年2月版。
[3] 冯晓青、杨利华等著：《知识产权法热点问题研究》，中国人民公安大学出版社，2004年12月版。
[4] 张玉瑞著：《商业秘密法学》，中国法制出版社，1999年10月版。
[5] 孔祥俊著：《商业秘密保护法原理》，中国法制出版社，1999年7月版。
[6] 种明钊主编：《竞争法学》，高等教育出版社，2002年12月版。
[7] 韦之著：《知识产权论》，知识产权出版社，2002年1月版。
[8] 崔明霞、彭学龙：《商业秘密法律保护世纪回顾》，载《法学论坛》2001年第6期。
[9] 《携带商业秘密跳槽终遭竞业禁止》，http://www.bjd.com.cn/fghd/fghd-2.htm，最后访问时间：2007年9月30日。
关键词：秘密性；新颖性；保密性；实用性和价值性。
商业秘密是一个古老的法律概念，禁止“侵占商业秘密”最早的法律保护可以追溯到罗马帝国时期 。由于知识经济的兴起以及经济全球化的发展，商业秘密已逐渐成为市场竞争的焦点。商业秘密“被纳入法律规制的范畴，就是技术信息产权化的结果” 。商业秘密是一种知识产权，因为它是人类的智力创造成果，并且这种智力创造成果能够创造出经济价值，符合知识产权的本质属性。与传统知识产权中的专利权、商标权、著作权一样，商业秘密具有新颖性，客体的无形性，一定的独占性、地域性和时间性等特点。但是，商业秘密又是区别于传统的知识产权而独立的一种权利，它不能排斥他人通过合法手段取得、使用相同的商业秘密；它的效力完全取决于保密的效果，没有时间、地域的限制；它的权利范围由于处于秘密状态而不明了。商业秘密的这些特点使得其在诉讼中出现了一些不同于传统知识产权的问题，也给商业秘密审判带来了一定难度。
“一得阁”商业秘密案作为2005年北京市法院十大知识产权案件，在商业秘密案件中具有很大的影响。案件基本情况如下：第二被告高辛茂于1978年至2003年5月一直在原告一得阁墨业有限责任公司及其前身北京一得阁墨汁厂工作，期间曾担任副厂长、副经理等职务，先后主管生产、行政、劳动、技术检验、市场开发等工作，接触过一得阁公司生产的“一得阁墨汁”、“中华墨汁”等产品的配方及生产工艺。高辛茂于2002年1月9日投资20万元成立第一被告北京传人文化艺术有限公司，其妻为法定代表人。该公司于2002年年底生产出几种墨汁产品，其品质、效果与一得阁公司生产的“一得阁墨汁”、“中华墨汁”、“北京墨汁”非常相似。2003年7月，一得阁公司向北京市第一中级人民法院起诉，要求判令传人公司及高辛茂两被告停止侵犯其商业秘密的行为，赔偿经济损失3万元。
我国《反不正当竞争法》对商业秘密的定义是：“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”从该定义可以看出，商业秘密包括两类信息：技术信息和经营信息，分别对应商业秘密中的技术秘密和经营秘密。技术秘密通常包括制造技术、设计图纸、程序、生产工艺、产品配方、研究手段、技术方案、技术诀窍、技术规范、操作技巧、测试方法、试验结果及记录、样品、数据等方面的知识和经验，有关技术水平、技术潜力、新技术前景和替代技术的预测、专利动向以及新技术影响的预测等方面的信息 。在“一得阁”商业秘密案中，一得阁公司生产的“一得阁墨汁”、“中华墨汁”、“北京墨汁”的产品配方和生产工艺应属于技术信息，如果符合商业秘密的构成要件，则属于商业秘密中的技术秘密。
从我国《反不正当竞争法》对商业秘密的定义分析，商业秘密的构成要件应包括四个方面：秘密性、价值性、实用性、保密性。结合商业秘密的特点以及在诉讼中出现的问题，将商业秘密的构成要件概括为秘密性、新颖性、保密性、实用性和价值性更为合适。
（一）秘密性
秘密性即不为公众所知悉。国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条对秘密性进行了限定：“本规定所称不为公众所知悉，是指该信息是不能从公开渠道直接获取的”。在“一得阁”商业秘密案中，原告一得阁公司要求保护的墨汁配方及生产工艺等信息是不能从公开渠道直接获取的，具有秘密性。因为一得阁公司研制开发的“一得阁墨汁”、“中华墨汁”于1996年5月24日被列为北京市国家秘密技术项目，其产品配方及生产工艺不能从公开渠道直接获取。
《知识产权协定》第39条第2款对商业秘密的秘密性作如下解释：“其在某种意义上属于秘密，即其整体或其要素的确切体现或组合，未被通常所涉及该信息有关范围的人普遍所知或容易获得。”结合此解释与“不能从公开渠道直接获取”不难看出商业秘密的秘密性是相对的。如果一商业秘密仅在企业内部为有关职工“因业务需要所知”，而按企业的规章制度或劳动合同、劳动关系的性质，职工对接触的商业秘密负有明示或默示的保密义务的话，该信息仍然属于商业秘密。本案中，第二被告高辛茂长期在一得阁公司工作，并先后担任副厂长、副经理、保密委员会副组长等职务，其“因业务需要”获悉了公司墨汁配方及其生产工艺，但其对所知的公司信息负有保密的义务，该信息不会因此而丧失秘密性。“商业秘密是一种相对的秘密” ，这种相对秘密性就要求在具体分析案件的状态后判断其信息是否未被通常涉及该信息有关范围的人普遍所知或容易获得，即并不要求世界上或一国内没有任何人知道，而只是要求在有关范围、圈子的“识货人”之中，商业秘密保持其秘密状态。在司法实践中，一得阁公司一般只需指出其要求保护的秘密点，即为商业秘密划定一个保护范围——墨汁的生产配方及生产工艺，并举证该秘密点不能从公共渠道获得，比如本案中该产品被列入北京市国家秘密技术项目。如果此时被告不能举证证明原告要求保护的秘密点能够从公开渠道获得，那么该信息的秘密性就成立。
（二）新颖性
新颖性即该信息未被通常涉及该信息有关范围人员普遍所知或者容易获得，具有非显而易见性，“在一定时间内不会被该行业中的一般专业人员所总结与研究而获悉，并未在持有人以外的同行业中广泛应用” 。新颖性在我国《反不正当竞争法》中并未明确规定，但却在《知识产权协定》中有所表述，即在前所述的《知识产权协定》第39条中“未被通常涉及该信息有关范围的人普遍所知或者容易获得。”这里的容易获得就是新颖性的要求，新颖性最低限度的要求仅是一种否定式的要求，即有关信息不能是行业内现成的普通信息。在本案中，墨汁的生产配方、生产工艺作为国家秘密技术项目，不是其他主体容易获得的，更不是行业内现成的普通信息，具有新颖性。在一得阁商业秘密案中，新颖性和秘密性的表现形式紧密联系，但在有些商业秘密案件中，新颖性却是有其单独的表现形式，所以，有观点认为可以将《反不正当竞争法》第10条规定的秘密性解释为包括新颖性，即新颖性已经包含在秘密性之中了。
（三）保密性
保密性又称管理性，“是指持有人主观上对自己持有的某种信息视为商业秘密，并在客观上采取了保密措施加以管理” ，该保密措施足以使商业秘密不能被从其泄露或使用中取得经济价值的其他人用适当的方法查明为限。保密性包含主观和客观两个方面的内涵，主观上权利人要有保密的意图，客观上必须采取保密措施。但人的主观意愿有时难以察觉，一旦有采取保密措施的行为，就推定其有保密的意图。本案中一得阁公司提供了以下证据：一得阁墨汁厂生产的“一得阁墨汁”和“中华墨汁”在1996年5月被列为北京市国家秘密技术项目，保密期限为长期；一得阁墨汁厂生产的上述墨汁均在生产配料通知单上加注了“秘密”字样，在实际生产中还采取了主料、辅料分开的办法对墨汁配方进行保密。从这些证据可以看出，一得阁公司不仅具有保密的意图，而且也采取了实际的保密措施。那么是要采取万无一失的保密措施还是合理的保密措施呢？商业秘密的秘密性是相对的，这就决定了其保密性也应该是相对的，此相对的“度”和“点”在于商业秘密的权利人所采取的保密措施使得商业秘密“不能为从其泄露或使用中取得经济价值的其他人用适当的方法查明”，即商业秘密的保密性要求商业秘密的权利人采取合理的保密措施即可。合理的保密措施就是一个通常心智的人认为在通常情况下能预防泄密发生的保密措施。法律并不要求保密措施在任何标准之下均万无一失，仅要求在当时、当地的条件下是合理的。美国法院曾对合理的保密措施有一个经典的论述：“一扇未上锁的门，不等于一张请柬。”在“一得阁”案中，作为国家秘密技术项目的产品配方和生产工艺，其采取了在生产配料通知单上加注“秘密”字样，在生产过程中对主料、辅料分开的办法等保密措施，在通常情况下已经能够预防泄密的发生，应当认为其已经采取了合理的保密措施。
（四）实用性和价值性
国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密性为的若干规定》第2条第3款规定：“本规定所称能为权利人带来经济利益，具有实用性，是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。”《知识产权协定》第39条要求商业秘密“由于是秘密而具有商业价值”。由于具有实用性的信息往往具有价值性，所以不宜将实用性和价值性分开阐述。在我国，实用性要求必须是现实的实用性，而价值性要求包括实际的和潜在的经济利益和竞争优势。在本案中，原告要求保护的信息是墨汁的配方及其生产工艺，由于该墨汁已经投入生产上十年，并且创造了大量的经济价值，其具有现实的实用性和现实的经济价值性，完全符合实用性和价值性的要求。
本案由北京市第一中级人民法院一审判决如下：自判决生效之日起至原告一得阁公司的商业秘密解密止，被告高辛茂不得披露其掌握的原告的商业秘密，亦不得参与墨汁产品的生产；被告传人公司不得披露、使用被告高辛茂向其披露的原告的商业秘密，停止生产、销售墨汁产品；并将其库存的墨汁产品交法院予以销毁；两被告共同赔偿原告经济损失3万元。二审中，北京高院作出驳回上诉、维持原判的终审判决。商业秘密构成要件的认定是商业秘密侵权案件审判的基础步骤，只有首先认定原告诉讼请求中的信息构成商业秘密，才对其是否侵权作出认定。所以，商业秘密构成要件的认定在商业秘密诉讼中是一个非常重要的步骤。商业秘密构成要件的划分只是相对的，在具体案件中，往往同一证据可以支撑不同的构成要件，一个构成要件又需要几个证据共同支撑。因此，在诉讼实务中，对商业秘密构成要件分别考察的同时还应适时将其作为一个整体来判断，以利于案件的认定。
参考文献：
[1] 吴汉东等著：《知识产权基本问题研究》，中国人民大学出版社，2005年3月版。
[2] 吴汉东、胡开忠著：《无形财产权制度研究》（修订版），法律出版社，2005年2月版。
[3] 冯晓青、杨利华等著：《知识产权法热点问题研究》，中国人民公安大学出版社，2004年12月版。
[4] 张玉瑞著：《商业秘密法学》，中国法制出版社，1999年10月版。
[5] 孔祥俊著：《商业秘密保护法原理》，中国法制出版社，1999年7月版。
[6] 种明钊主编：《竞争法学》，高等教育出版社，2002年12月版。
[7] 韦之著：《知识产权论》，知识产权出版社，2002年1月版。
[8] 崔明霞、彭学龙：《商业秘密法律保护世纪回顾》，载《法学论坛》2001年第6期。
[9] 《携带商业秘密跳槽终遭竞业禁止》，http://www.bjd.com.cn/fghd/fghd-2.htm，最后访问时间：2007年9月30日。