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【摘 要】 将刑事政策作为出罪路径并不违反罪刑法定原则的本质，也不会出现刑事政策主导司法;《刑法修正案八》在立法上扩大了生产销售假药罪的犯罪圈，但对于陆勇型的生产销售假药罪的犯罪圈应当分情况处理：无偿帮助病友购买法律拟制型进口假药（未经批准进口合格的药品）不构成犯罪、有偿低价售卖少量法律拟制型进口假药不构成犯罪、其余有偿售卖法律拟制型进口假药构成犯罪但应从宽处罚;新近陆勇案件为代表的一系列事件体现了国家·社会双本位型的刑事政策模式在立法、司法层面转型实现。
【关键词】 刑事政策 陆勇案 生产销售假药罪 犯罪圈
随着一部电影《我不是药神》的热映，陆勇案重新回到公众的视野。纵观陆勇案的发展脉络，共有三个关键的节点：陆勇案被评为2015年检察机关十大法律监督案件[1]、2018年7月5日以陆勇案为原型的《我不是药神》的热映、2018年7月18日李克强总理就陆勇案做出加快落实抗癌药的降价保供批示。从刑事政策的视角分析这起已经成为影响国家政策的社会热点刑事案件，笔者认为有三个问题值得探讨：陆勇案引发的刑事政策能否作为出罪路径的思考、生产销售假药罪犯罪圈界定、我国目前刑事政策模式及转型。
一、从说理书看刑事政策的出罪路径
检察院最终对陆勇案做出不起诉决定。在这过程中有一个关键的文件，就是《关于对陆某某妨碍信用卡管理和销售假药案决定不起诉的释法说理书》（以下简称“说理书”）。《说理书》的内容分为三部分：一、陆某某的行为不构成销售假药罪。二、陆某咋在淘宝网上购得三张用他人身份信息开办的借记卡，并使用用户名为夏某某借记卡的行为，虽然违反了相关法规，但是情节显著轻微危害不大，因而不构成犯罪。三、对于陆某行为构成犯罪的认定，有悖于刑事司法的价值观。
观察上述说理书的结构我们可以发现：前两点主要是运用教义刑法学出罪，后一点则是运用刑事政策出罪。对于前两点，即通过刑法解释技术出罪，这是刑法学讨论的问题，我们在此文中不多讨论。对于后一点，这是刑事政策的范畴。不过在《说理书》中加入刑事政策依据是值得深思的，因为对此存在理论争议：刑事政策能否直接作为出罪路径？
（一）刑事政策作为出罪路径的优势
刑事政策可以弥补刑法的滞后性。随着社会的发展、新事物的出现，先制定的刑法可能落后于时代潮流、传统的词语将赋予新的内涵。此时具有灵活性的人道主义刑事政策便可以给刑法的解释和适用指明方向。此外，人道主义刑事政策阶段下的新社会防卫论提倡非刑事化思想，调整犯罪圈，推动问题的解决不局限在刑法学和刑事政策学的范围内，提供更多元的方式预防犯罪、保障人权，利于出罪。比如2018年7月6日全国人民代表大会答复深圳鹦鹉案律师，若系人工繁育拟从宽。
（二）对反对将刑事政策作为出罪路径的否定
但是长期以来，學界存在着否认刑事政策直接作为出罪路径的争议。最具代表性的有两个观点：首先是担忧刑事政策出罪可能会主导刑事司法。[2]其次是担忧刑事政策出罪可能冲破罪刑法定原则。[3]
我们对刑事政策可能会主导刑事司法进行的观点分析。作者的主要论据是中国具有司法对政策依赖的历史和情节。的确，历史上我们甚至以领导人的文章作为刑事政策影响司法裁判。[4]但是目前刑事政策无法再对刑事司法产生决定和主导的作用，这是由国家的制度决定的。而且国家的立法渐趋科学民主、注重人权保障、有着严格的程序，现阶段刑事政策多是辅助司法活动更加科学和完善。比如刑法修正案九草案曾向社会征求意见两次，每次分别达到15万条和10万条之巨。
刑事政策出罪也不会违背罪刑法定原则。在这一点上的争议，学者集中于刑事政策既有可能被用于出罪、也有被用于入罪的可能;出罪应当适用刑法教义学两点。其实刑事政策出罪和实质解释、实质判断出罪并无根本差异，都是在出现当法理和情理出现冲突时，通过援引以帮助出罪。除此之外，如果我们说刑事政策虽然能够出罪，但是也有入罪的可能，那么这个担忧同样适用于刑法教义学的实质解释和实质判断。而长期以来，实质解释和形式解释在刑法学界就争论不休，最终的比较认可的结果是形式解释和实质解释并无绝对的优劣，但是首先应当严格遵循形式解释、在法律规定范围内进行解释（此时形式和实质解释得出的结论也相同），当形式解释的判决无法令人接受的时候，可以考虑实质解释出罪。所以，实质解释也发展成了情法冲突时专有的出罪技术。那么既然刑法教义学可以这样用实质解释，为何刑事政策出罪不能应用？
二、对生产销售假药罪犯罪圈的划定
陆勇案和《我不是药神》主人公的命运是不同的。在现实中，检察院向法院撤回起诉，对陆勇做出了不起诉决定，而在电影中程勇却被判处五年有期徒刑。犯罪圈内外、罪与非罪的差异引人深思。
（一）陆勇案的特点
1.法律和人性之间冲突
在《我不是药神》中有数句经典台词“他只是想活着、犯了什么罪”，“你能保证永远不得病吗”，这背后是对个人的生命健康权与法律规定相冲突时，究竟何者应优先使用的诘问，是法律和人性之间的冲突。在现实中《说理书》站在实质正义的一方：“陆勇的行为是买方行为，并且是白血病患者群体购买药品整体行为中的组成行为，寻求的是印度赛诺公司抗癌药品的使用价值……保护人的生命权、健康权是销售假药罪立法的核心意旨……本案中的假药是因未经批准进口而以假药论处的法律拟制型假药，根据本案证据，得到陆某某帮助的白血病患者购买、服用了这些药品后，身体没有受到任何伤害，有的还有治疗效果，更有的出具证言，感谢陆某某帮助其延续了生命。”
2.陆勇无罪
陆勇案的结果是陆勇无罪，但是此类案件却难以保证同案同判。在北大法宝司法案例库中检索“生产、销售假药”与“格列卫”，一共涉及30多个案件，但这些案件的被告人无一被判无罪：一些被告被定为“销售假药罪”，另一些则被定为“非法经营罪”。典型的案件有“辛格·普利亚克（Priyank Singhal）等非法经营案”，被告人的主要犯罪行为也是印度仿制抗癌药的代购，但是在该案中，被告人的非法经营罪名成立，且均被判处1-6年不等的有期徒刑，并处罚金。陆勇案特殊之处不仅在于陆勇本身是慢粒白血病患者有购药需求，而且他居间代购不以赚取利润为目的。如果是一个正常人明显低价贩卖此种法律拟制型假药，并在事实上延续了其他患者生命，就如同电影中的程勇，依然可能被定罪。但是，这种问题的存在并不能主要归咎于个人，因为造成这样的结果主要是制度逼人走上绝路，即专利制度和医疗体制导致的国家抗癌药定价畸高。 3.真正提供假药、售假药的是印度药商
陆勇虽然不构成犯罪，但低价药确实存在，对于外国专利药与仿制的外国专利药如何规范与认定需要进一步完善。如劳东燕教授指出：“在2015年颇受关注的陆勇案中，湖南省沅江市的不起诉决定书是从陆勇的行为不构成‘销售’的角度，而得出其不构成销售假药罪的结论的，并没有论证其中涉及的印度仿制药是否属于假药，似乎这是一个理所当然的问题。然而，这分明是一个承载着价值内容而需要解释的规范性概念。”[5]
（二）犯罪圈的划定
犯罪圈是指刑法所确定的应受刑事制裁的不法行为的范围。对于犯罪圈的划定，如李斯特所言，“刑法是刑事政策不可逾越的鸿沟”，故应当依赖于犯罪的概念，考虑定性因素将犯罪与正当行为、合法行为区别开，同时也需要考虑定量因素，将犯罪与道德违反行为、民事违法行为、行政违法行为等不轨行为区分。而且在任何社会中犯罪圈并非一成不变，而是随着社会的发展出现扩张或者收缩的态势。针对陆勇案的特点，我们进一步考虑犯罪圈的划定。
首先，无偿帮助病友购买法律拟制型进口假药（未经批准进口合格的药品）不构成犯罪。从处罚必要性的角度考虑。如前文所述，刑罚的谦抑原则要求刑法作为最严厉的制裁只有在其他法律不能充分保护某种法益的时候，才能由刑罚保护。刑事处罚与其他法律制裁的配合和衔接必须作为法律关注的重点。在陆勇案中，行政违法与刑事违法责任出现竞合，“《刑法》141条规定了生产销售假药罪，同时规定按照《药品管理法》确定假药的范围。根据《药品管理法》第48条规定，依法必须经过批准而未经批准生产、进口的药品，以假药论处。然而危害患者生命、健康的假药与未经批注进口合格的药品（也被认定为假药）是无法想提并论的，销售前一种假药的行为是典型的自然犯，将销售后一种‘假药’的行为给予相同的触犯明显不当。”[6]
所以，在这种情况下，我们有两种路径选择，一种是定罪同时从宽量刑，另外一种是无罪且至多追究行政责任。我们选择第二种，刑法上对于假药的界定应当依照药品是否具有治疗功效的自然属性来认定，而不宜根据行政法的需要认定。《刑法修正案八》将生产销售假药罪修改为抽象危险犯，实质上是刑事立法中为了控制风险和一般预防，而将部分如食品药品监管、公共安全等涉及公法益领域的罪名的法益保护提前。所以如果行为本身并未对公法益背后的个人法益（如本罪中购药病友的生命健康权）侵害时，那么谦抑原则理念就要制约抽象危险犯本身，即如果能够证明印度格列宁没有对购药病友的生命健康造成风险，那么无偿代购行为便不构成犯罪。
其次，有偿销售法律拟制型进口假药（未经批准进口合格的药品）是否构成犯罪需要分两种情况。第一，有偿低價售卖少量法律拟制型进口假药（未经批准进口合格的药品）不构成犯罪。[7]第二，其余有偿售卖法律拟制型进口假药（未经批准进口合格的药品）构成犯罪，但应从宽处理。
这里要解释两个问题，第一是为什么严，即为什么归罪？从教义刑法学上看，因为该行为符合犯罪的构成要件，且情节并非轻微。这种情况下的违背，往往超过了民事和行政责任的保护范畴，因此需要承担刑事责任予以制裁。我们都知道外国仿制药往往会侵犯原品的专利权。专利保护和药品研发本身就存在着矛盾：格列卫从染色体的发现到药品面市，长达41年，可见新药研发实属不易。如果我们放弃了对合法专利的保护，那么长期以后必然会使新药的研发缺乏动力，而没有了新药的研发，更多的人会倒在病症面前。为了眼前利益牺牲长远利益无疑是杀鸡取卵。第二是为什么要宽，即为什么从宽？ 刑事古典学派将犯罪归咎于行为，认为犯罪是理性人基于自由意志给他人或者社会实施的危害行为;西方实证主义阶段，这种认识进一步深化，通过对犯罪现象、犯罪人、犯罪原因的观察研究，发现犯罪并非理性人自由意志选择的结果，而是行为人性格和环境所生的必然现象;而在新社会防卫理论下，犯罪的惩罚应考虑社会团体的容忍限度，在犯罪概念以外，采用了越轨行为和边际行为的概念，并提出按照这些行为对社会造成危害的轻重程度和社会团体对这些行为的容忍程度确定一个多重的、多层次的防范战略。这种认识的变化启示我们犯罪不可消灭，它的产生既有个人的因素，也有社会的因素，而且社会还是主要的因素。对于法律拟制型进口假药行为，它的存在并不能主要归咎于个人，而主要是制度逼人走上绝路、提供了市场空间，即专利制度和医疗体制导致的国家抗癌药定价畸高。并且此种行为实际上是拯救了生命，因此应当从宽处罚。
三、国家·社会双本位型的刑事政策模式转型
陆勇案产生至今一直是舆论的焦点。在2015年，其就被评为检察机关十大法律监督案件，在2018年7月18日，李克强总理针对陆勇案改编的电影《我不是药神》做出批示：“李克强明确要求这项工作要进一步‘提速’：‘对癌症病人来说，时间就是生命！’在影片《我不是药神》讲述患病群体用药难题，引发舆论广泛关注讨论后，李克强特别批示有关部门，要“急群众所急’，推动相关措施加快落到实处。”[8]但是这两次的背后原因是不同的，区别在于社会的参与程度和参与形式。在陆勇案的不起诉决定书和《说理书》是小部分法律专业人士参与：“邀请数名具有刑法专业背景的特约检察员参加对该案事实证据的审查工作，进行民主监督和法律指导。”，而此次总理批示的是大范围群众的热议。不过无论以哪种方式的参与，都是增强了决策的科学民主性，也反映出对于越轨行为，目前我国向国家·社会双本位的转型的刑事政策模式在立法和司法上正逐步的实现。
建国以来，我国先后形成了惩办与镇压相结合、惩办与宽大相结合、宽严相济的基本刑事政策。这三种基本刑事政策的变迁也能体现我国由国家本位的刑事政策模式向国家·社会双本位的刑事政策模式转型变迁。我国长期是国家本位的刑事政策模式，这一现象有其历史合理性：计划经济制度、国家至上、政策至上、秩序至上的理念……直至1979年以邓小平开启了市场经济体制改革，国家与社会的二元社会结构为国家·社会双本位型刑事政策确立提供了社会基础;再到1997年江泽民在十五大报告中明确提出了依法治国、建设法治国家为国家·社会双本位型刑事政策提供了法制基础。但是虽然我们的刑事政策制度层面有了相应的基础，但是在实施上依然是国家本位阴魂不散。 可喜的是，我们看到在刑事政策制定和实施过程中更多的社会反应，刑法与刑事政策之间形成了良性的互动循环。例如，刑事执行政策中的社区矫正制度：2000年以前我国社区矫正分散存在，不同地区做法不一;后来进入了上海、北京、石家庄等地的地方探索阶段;再之后以2003年四部门《关于开展社区矫正试点工作的通知》、2009年《关于在全国试行社区矫正工作的意见》两个文件为代表的我国社区矫正进入中央试点阶段;再后2009年《关于在全国试行社区矫正工作的意见》表明进入全国试点阶段;最近，2011年《刑法修正案八》第一次在法律中确定了社区矫正制度，2016年国务院法制办发布《社区矫正法（征求意见稿）》表明社区矫正进入法律确认阶段。这五个发展阶段[9]体现了社区矫正制度有刑事政策刑法化过程，是刑事政策与刑法的良性互动，而且在这过程中也体现出刑事政策的国家·社会二元型模式：根据吴宗宪教授的统计，截止至2017年1月，全国有专职社工83088人、志愿者6721人。社区矫正执行推动了社区矫正工作队伍的合理发展，形成了以司法行政部门为主，社会服务、志愿者组织为辅的格局，在这个过程中也产生了很多优秀的社会服务组织，例如北京朝阳区的“阳光中途之家”、上海市“新航社区服务总站”。
最后，随着我们国家的国家·社会双本位刑事模式不断深入的落实和发展，一方面，“最好的社会政策就是最好的刑事政策”，我们应当采取广义刑事政策的视角，倡导多元化治理的策略方式同犯罪作斗争，同时坚持罪刑法定原则和谦抑原则，轻轻重重，对轻微犯罪提倡非犯罪化、非刑罚化、非监禁化的处理方式，腾出力量对付重罪;另一方面，也要警惕该模式下容易产生民粹和社会侵犯国家职能问题，比如在社区矫正购买社会组织服务的过程中，就存在着政府懒政，将一切工作都全部交给社区矫正组织处理的乱象。
【参考文献】
[1] 参见：“2015年度检察机关十大法律监督案例”，载《检察日报》2016年2月1日第004版。
[2] “过度强调刑事政策司法化会进一步加剧政策主导司法的传统。在中国，司法对政策的依赖是一个特殊的历史传统和司法情結。”参见杜小丽：“抽象危险犯形态法定犯的出罪机制”，载《政治与法律》2016年第12期。
[3] “这种追求实现个案正义的基本立场值得推崇与借鉴，但是否动辄动用超规范超法规的事由出罪，则值得商榷。刑事政策包含的内容过于灵活，既可能用于出罪，也有被用作入罪的可能。在刑法教义学之外通过刑事政策另设出罪的路径，不符合现代刑法理论关于刑法与刑事政策关系的基本定位，并最终可能导致法官的恣意。刑事政策作为一种价值判断，在刑法体系中的功能发挥应当受到刑法教义学的有效限制，这才是罪刑法定原则的题中应有之义。换言之，在刑法教义学中作用的发挥应当以一定的教义学原理为中介，而不是生硬地直接采用刑事政策进行解释。”参见陈兴良：“刑法教义学与刑事政策的关系：从李斯特鸿沟到罗克辛贯通”，载《中外法学》2013年第5期。
[4] 比如1940年12月25日，毛泽东同志在《论政策》一文中指出：“应该坚决地镇压那些坚决的汉奸分子和坚决的反共分子，非此不足以保卫抗日的革命势力。但是决不可多杀人，决不可牵涉到任何无辜的分子。对于反动派中的动摇分子和胁从分子，应有宽大的处理。对于任何犯人，应坚决废止肉刑，重证据不轻信口供。” 这篇文章不仅使镇压与宽大相结合的刑事政策雏形初定，而且对于当时抗日根据地锄奸司法工作的展开起到了指导作用。但是关键在于，我们国家目前的刑事政策对司法的影响已不同于历史。参见毛泽东著：《毛泽东选集》，北京人民出版社1991年第2版第2卷，第767页。
[5] 劳东燕：“能动司法与功能主义的刑法解释论”，载《法学家》2016年第6期。
[6] 张明楷：“避免将行政违法认定为刑事犯罪：理念、方法与路径”，《中国法学》2017年第4期。
[7] 2014年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第11条的规定：“销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”该条为代购海外药品不认定为犯罪提供了出罪依据，体现了认定生产、销售假药入罪危害性实质判断标准，彰显了刑法的实质公平正义。
[8] 中国政府网：《李克强就电影<我不是药神>引热议作批示》www.gov.cn/xinwen/2018-07/18/content_5307223.htm访问时间2019年12月18日。
[9] 参见吴宗宪等著：《刑事执行法学（第二版）》，中国人民大学出版社2013年5月第2版，第263页。五个阶段指：分散存在阶段、地方探索阶段、中央试点阶段、全国试点阶段、法律确认阶段。
【关键词】 刑事政策 陆勇案 生产销售假药罪 犯罪圈
随着一部电影《我不是药神》的热映，陆勇案重新回到公众的视野。纵观陆勇案的发展脉络，共有三个关键的节点：陆勇案被评为2015年检察机关十大法律监督案件[1]、2018年7月5日以陆勇案为原型的《我不是药神》的热映、2018年7月18日李克强总理就陆勇案做出加快落实抗癌药的降价保供批示。从刑事政策的视角分析这起已经成为影响国家政策的社会热点刑事案件，笔者认为有三个问题值得探讨：陆勇案引发的刑事政策能否作为出罪路径的思考、生产销售假药罪犯罪圈界定、我国目前刑事政策模式及转型。
一、从说理书看刑事政策的出罪路径
检察院最终对陆勇案做出不起诉决定。在这过程中有一个关键的文件，就是《关于对陆某某妨碍信用卡管理和销售假药案决定不起诉的释法说理书》（以下简称“说理书”）。《说理书》的内容分为三部分：一、陆某某的行为不构成销售假药罪。二、陆某咋在淘宝网上购得三张用他人身份信息开办的借记卡，并使用用户名为夏某某借记卡的行为，虽然违反了相关法规，但是情节显著轻微危害不大，因而不构成犯罪。三、对于陆某行为构成犯罪的认定，有悖于刑事司法的价值观。
观察上述说理书的结构我们可以发现：前两点主要是运用教义刑法学出罪，后一点则是运用刑事政策出罪。对于前两点，即通过刑法解释技术出罪，这是刑法学讨论的问题，我们在此文中不多讨论。对于后一点，这是刑事政策的范畴。不过在《说理书》中加入刑事政策依据是值得深思的，因为对此存在理论争议：刑事政策能否直接作为出罪路径？
（一）刑事政策作为出罪路径的优势
刑事政策可以弥补刑法的滞后性。随着社会的发展、新事物的出现，先制定的刑法可能落后于时代潮流、传统的词语将赋予新的内涵。此时具有灵活性的人道主义刑事政策便可以给刑法的解释和适用指明方向。此外，人道主义刑事政策阶段下的新社会防卫论提倡非刑事化思想，调整犯罪圈，推动问题的解决不局限在刑法学和刑事政策学的范围内，提供更多元的方式预防犯罪、保障人权，利于出罪。比如2018年7月6日全国人民代表大会答复深圳鹦鹉案律师，若系人工繁育拟从宽。
（二）对反对将刑事政策作为出罪路径的否定
但是长期以来，學界存在着否认刑事政策直接作为出罪路径的争议。最具代表性的有两个观点：首先是担忧刑事政策出罪可能会主导刑事司法。[2]其次是担忧刑事政策出罪可能冲破罪刑法定原则。[3]
我们对刑事政策可能会主导刑事司法进行的观点分析。作者的主要论据是中国具有司法对政策依赖的历史和情节。的确，历史上我们甚至以领导人的文章作为刑事政策影响司法裁判。[4]但是目前刑事政策无法再对刑事司法产生决定和主导的作用，这是由国家的制度决定的。而且国家的立法渐趋科学民主、注重人权保障、有着严格的程序，现阶段刑事政策多是辅助司法活动更加科学和完善。比如刑法修正案九草案曾向社会征求意见两次，每次分别达到15万条和10万条之巨。
刑事政策出罪也不会违背罪刑法定原则。在这一点上的争议，学者集中于刑事政策既有可能被用于出罪、也有被用于入罪的可能;出罪应当适用刑法教义学两点。其实刑事政策出罪和实质解释、实质判断出罪并无根本差异，都是在出现当法理和情理出现冲突时，通过援引以帮助出罪。除此之外，如果我们说刑事政策虽然能够出罪，但是也有入罪的可能，那么这个担忧同样适用于刑法教义学的实质解释和实质判断。而长期以来，实质解释和形式解释在刑法学界就争论不休，最终的比较认可的结果是形式解释和实质解释并无绝对的优劣，但是首先应当严格遵循形式解释、在法律规定范围内进行解释（此时形式和实质解释得出的结论也相同），当形式解释的判决无法令人接受的时候，可以考虑实质解释出罪。所以，实质解释也发展成了情法冲突时专有的出罪技术。那么既然刑法教义学可以这样用实质解释，为何刑事政策出罪不能应用？
二、对生产销售假药罪犯罪圈的划定
陆勇案和《我不是药神》主人公的命运是不同的。在现实中，检察院向法院撤回起诉，对陆勇做出了不起诉决定，而在电影中程勇却被判处五年有期徒刑。犯罪圈内外、罪与非罪的差异引人深思。
（一）陆勇案的特点
1.法律和人性之间冲突
在《我不是药神》中有数句经典台词“他只是想活着、犯了什么罪”，“你能保证永远不得病吗”，这背后是对个人的生命健康权与法律规定相冲突时，究竟何者应优先使用的诘问，是法律和人性之间的冲突。在现实中《说理书》站在实质正义的一方：“陆勇的行为是买方行为，并且是白血病患者群体购买药品整体行为中的组成行为，寻求的是印度赛诺公司抗癌药品的使用价值……保护人的生命权、健康权是销售假药罪立法的核心意旨……本案中的假药是因未经批准进口而以假药论处的法律拟制型假药，根据本案证据，得到陆某某帮助的白血病患者购买、服用了这些药品后，身体没有受到任何伤害，有的还有治疗效果，更有的出具证言，感谢陆某某帮助其延续了生命。”
2.陆勇无罪
陆勇案的结果是陆勇无罪，但是此类案件却难以保证同案同判。在北大法宝司法案例库中检索“生产、销售假药”与“格列卫”，一共涉及30多个案件，但这些案件的被告人无一被判无罪：一些被告被定为“销售假药罪”，另一些则被定为“非法经营罪”。典型的案件有“辛格·普利亚克（Priyank Singhal）等非法经营案”，被告人的主要犯罪行为也是印度仿制抗癌药的代购，但是在该案中，被告人的非法经营罪名成立，且均被判处1-6年不等的有期徒刑，并处罚金。陆勇案特殊之处不仅在于陆勇本身是慢粒白血病患者有购药需求，而且他居间代购不以赚取利润为目的。如果是一个正常人明显低价贩卖此种法律拟制型假药，并在事实上延续了其他患者生命，就如同电影中的程勇，依然可能被定罪。但是，这种问题的存在并不能主要归咎于个人，因为造成这样的结果主要是制度逼人走上绝路，即专利制度和医疗体制导致的国家抗癌药定价畸高。 3.真正提供假药、售假药的是印度药商
陆勇虽然不构成犯罪，但低价药确实存在，对于外国专利药与仿制的外国专利药如何规范与认定需要进一步完善。如劳东燕教授指出：“在2015年颇受关注的陆勇案中，湖南省沅江市的不起诉决定书是从陆勇的行为不构成‘销售’的角度，而得出其不构成销售假药罪的结论的，并没有论证其中涉及的印度仿制药是否属于假药，似乎这是一个理所当然的问题。然而，这分明是一个承载着价值内容而需要解释的规范性概念。”[5]
（二）犯罪圈的划定
犯罪圈是指刑法所确定的应受刑事制裁的不法行为的范围。对于犯罪圈的划定，如李斯特所言，“刑法是刑事政策不可逾越的鸿沟”，故应当依赖于犯罪的概念，考虑定性因素将犯罪与正当行为、合法行为区别开，同时也需要考虑定量因素，将犯罪与道德违反行为、民事违法行为、行政违法行为等不轨行为区分。而且在任何社会中犯罪圈并非一成不变，而是随着社会的发展出现扩张或者收缩的态势。针对陆勇案的特点，我们进一步考虑犯罪圈的划定。
首先，无偿帮助病友购买法律拟制型进口假药（未经批准进口合格的药品）不构成犯罪。从处罚必要性的角度考虑。如前文所述，刑罚的谦抑原则要求刑法作为最严厉的制裁只有在其他法律不能充分保护某种法益的时候，才能由刑罚保护。刑事处罚与其他法律制裁的配合和衔接必须作为法律关注的重点。在陆勇案中，行政违法与刑事违法责任出现竞合，“《刑法》141条规定了生产销售假药罪，同时规定按照《药品管理法》确定假药的范围。根据《药品管理法》第48条规定，依法必须经过批准而未经批准生产、进口的药品，以假药论处。然而危害患者生命、健康的假药与未经批注进口合格的药品（也被认定为假药）是无法想提并论的，销售前一种假药的行为是典型的自然犯，将销售后一种‘假药’的行为给予相同的触犯明显不当。”[6]
所以，在这种情况下，我们有两种路径选择，一种是定罪同时从宽量刑，另外一种是无罪且至多追究行政责任。我们选择第二种，刑法上对于假药的界定应当依照药品是否具有治疗功效的自然属性来认定，而不宜根据行政法的需要认定。《刑法修正案八》将生产销售假药罪修改为抽象危险犯，实质上是刑事立法中为了控制风险和一般预防，而将部分如食品药品监管、公共安全等涉及公法益领域的罪名的法益保护提前。所以如果行为本身并未对公法益背后的个人法益（如本罪中购药病友的生命健康权）侵害时，那么谦抑原则理念就要制约抽象危险犯本身，即如果能够证明印度格列宁没有对购药病友的生命健康造成风险，那么无偿代购行为便不构成犯罪。
其次，有偿销售法律拟制型进口假药（未经批准进口合格的药品）是否构成犯罪需要分两种情况。第一，有偿低價售卖少量法律拟制型进口假药（未经批准进口合格的药品）不构成犯罪。[7]第二，其余有偿售卖法律拟制型进口假药（未经批准进口合格的药品）构成犯罪，但应从宽处理。
这里要解释两个问题，第一是为什么严，即为什么归罪？从教义刑法学上看，因为该行为符合犯罪的构成要件，且情节并非轻微。这种情况下的违背，往往超过了民事和行政责任的保护范畴，因此需要承担刑事责任予以制裁。我们都知道外国仿制药往往会侵犯原品的专利权。专利保护和药品研发本身就存在着矛盾：格列卫从染色体的发现到药品面市，长达41年，可见新药研发实属不易。如果我们放弃了对合法专利的保护，那么长期以后必然会使新药的研发缺乏动力，而没有了新药的研发，更多的人会倒在病症面前。为了眼前利益牺牲长远利益无疑是杀鸡取卵。第二是为什么要宽，即为什么从宽？ 刑事古典学派将犯罪归咎于行为，认为犯罪是理性人基于自由意志给他人或者社会实施的危害行为;西方实证主义阶段，这种认识进一步深化，通过对犯罪现象、犯罪人、犯罪原因的观察研究，发现犯罪并非理性人自由意志选择的结果，而是行为人性格和环境所生的必然现象;而在新社会防卫理论下，犯罪的惩罚应考虑社会团体的容忍限度，在犯罪概念以外，采用了越轨行为和边际行为的概念，并提出按照这些行为对社会造成危害的轻重程度和社会团体对这些行为的容忍程度确定一个多重的、多层次的防范战略。这种认识的变化启示我们犯罪不可消灭，它的产生既有个人的因素，也有社会的因素，而且社会还是主要的因素。对于法律拟制型进口假药行为，它的存在并不能主要归咎于个人，而主要是制度逼人走上绝路、提供了市场空间，即专利制度和医疗体制导致的国家抗癌药定价畸高。并且此种行为实际上是拯救了生命，因此应当从宽处罚。
三、国家·社会双本位型的刑事政策模式转型
陆勇案产生至今一直是舆论的焦点。在2015年，其就被评为检察机关十大法律监督案件，在2018年7月18日，李克强总理针对陆勇案改编的电影《我不是药神》做出批示：“李克强明确要求这项工作要进一步‘提速’：‘对癌症病人来说，时间就是生命！’在影片《我不是药神》讲述患病群体用药难题，引发舆论广泛关注讨论后，李克强特别批示有关部门，要“急群众所急’，推动相关措施加快落到实处。”[8]但是这两次的背后原因是不同的，区别在于社会的参与程度和参与形式。在陆勇案的不起诉决定书和《说理书》是小部分法律专业人士参与：“邀请数名具有刑法专业背景的特约检察员参加对该案事实证据的审查工作，进行民主监督和法律指导。”，而此次总理批示的是大范围群众的热议。不过无论以哪种方式的参与，都是增强了决策的科学民主性，也反映出对于越轨行为，目前我国向国家·社会双本位的转型的刑事政策模式在立法和司法上正逐步的实现。
建国以来，我国先后形成了惩办与镇压相结合、惩办与宽大相结合、宽严相济的基本刑事政策。这三种基本刑事政策的变迁也能体现我国由国家本位的刑事政策模式向国家·社会双本位的刑事政策模式转型变迁。我国长期是国家本位的刑事政策模式，这一现象有其历史合理性：计划经济制度、国家至上、政策至上、秩序至上的理念……直至1979年以邓小平开启了市场经济体制改革，国家与社会的二元社会结构为国家·社会双本位型刑事政策确立提供了社会基础;再到1997年江泽民在十五大报告中明确提出了依法治国、建设法治国家为国家·社会双本位型刑事政策提供了法制基础。但是虽然我们的刑事政策制度层面有了相应的基础，但是在实施上依然是国家本位阴魂不散。 可喜的是，我们看到在刑事政策制定和实施过程中更多的社会反应，刑法与刑事政策之间形成了良性的互动循环。例如，刑事执行政策中的社区矫正制度：2000年以前我国社区矫正分散存在，不同地区做法不一;后来进入了上海、北京、石家庄等地的地方探索阶段;再之后以2003年四部门《关于开展社区矫正试点工作的通知》、2009年《关于在全国试行社区矫正工作的意见》两个文件为代表的我国社区矫正进入中央试点阶段;再后2009年《关于在全国试行社区矫正工作的意见》表明进入全国试点阶段;最近，2011年《刑法修正案八》第一次在法律中确定了社区矫正制度，2016年国务院法制办发布《社区矫正法（征求意见稿）》表明社区矫正进入法律确认阶段。这五个发展阶段[9]体现了社区矫正制度有刑事政策刑法化过程，是刑事政策与刑法的良性互动，而且在这过程中也体现出刑事政策的国家·社会二元型模式：根据吴宗宪教授的统计，截止至2017年1月，全国有专职社工83088人、志愿者6721人。社区矫正执行推动了社区矫正工作队伍的合理发展，形成了以司法行政部门为主，社会服务、志愿者组织为辅的格局，在这个过程中也产生了很多优秀的社会服务组织，例如北京朝阳区的“阳光中途之家”、上海市“新航社区服务总站”。
最后，随着我们国家的国家·社会双本位刑事模式不断深入的落实和发展，一方面，“最好的社会政策就是最好的刑事政策”，我们应当采取广义刑事政策的视角，倡导多元化治理的策略方式同犯罪作斗争，同时坚持罪刑法定原则和谦抑原则，轻轻重重，对轻微犯罪提倡非犯罪化、非刑罚化、非监禁化的处理方式，腾出力量对付重罪;另一方面，也要警惕该模式下容易产生民粹和社会侵犯国家职能问题，比如在社区矫正购买社会组织服务的过程中，就存在着政府懒政，将一切工作都全部交给社区矫正组织处理的乱象。
【参考文献】
[1] 参见：“2015年度检察机关十大法律监督案例”，载《检察日报》2016年2月1日第004版。
[2] “过度强调刑事政策司法化会进一步加剧政策主导司法的传统。在中国，司法对政策的依赖是一个特殊的历史传统和司法情結。”参见杜小丽：“抽象危险犯形态法定犯的出罪机制”，载《政治与法律》2016年第12期。
[3] “这种追求实现个案正义的基本立场值得推崇与借鉴，但是否动辄动用超规范超法规的事由出罪，则值得商榷。刑事政策包含的内容过于灵活，既可能用于出罪，也有被用作入罪的可能。在刑法教义学之外通过刑事政策另设出罪的路径，不符合现代刑法理论关于刑法与刑事政策关系的基本定位，并最终可能导致法官的恣意。刑事政策作为一种价值判断，在刑法体系中的功能发挥应当受到刑法教义学的有效限制，这才是罪刑法定原则的题中应有之义。换言之，在刑法教义学中作用的发挥应当以一定的教义学原理为中介，而不是生硬地直接采用刑事政策进行解释。”参见陈兴良：“刑法教义学与刑事政策的关系：从李斯特鸿沟到罗克辛贯通”，载《中外法学》2013年第5期。
[4] 比如1940年12月25日，毛泽东同志在《论政策》一文中指出：“应该坚决地镇压那些坚决的汉奸分子和坚决的反共分子，非此不足以保卫抗日的革命势力。但是决不可多杀人，决不可牵涉到任何无辜的分子。对于反动派中的动摇分子和胁从分子，应有宽大的处理。对于任何犯人，应坚决废止肉刑，重证据不轻信口供。” 这篇文章不仅使镇压与宽大相结合的刑事政策雏形初定，而且对于当时抗日根据地锄奸司法工作的展开起到了指导作用。但是关键在于，我们国家目前的刑事政策对司法的影响已不同于历史。参见毛泽东著：《毛泽东选集》，北京人民出版社1991年第2版第2卷，第767页。
[5] 劳东燕：“能动司法与功能主义的刑法解释论”，载《法学家》2016年第6期。
[6] 张明楷：“避免将行政违法认定为刑事犯罪：理念、方法与路径”，《中国法学》2017年第4期。
[7] 2014年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第11条的规定：“销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”该条为代购海外药品不认定为犯罪提供了出罪依据，体现了认定生产、销售假药入罪危害性实质判断标准，彰显了刑法的实质公平正义。
[8] 中国政府网：《李克强就电影<我不是药神>引热议作批示》www.gov.cn/xinwen/2018-07/18/content_5307223.htm访问时间2019年12月18日。
[9] 参见吴宗宪等著：《刑事执行法学（第二版）》，中国人民大学出版社2013年5月第2版，第263页。五个阶段指：分散存在阶段、地方探索阶段、中央试点阶段、全国试点阶段、法律确认阶段。