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【摘 要】 近亲属之间互相维护，是人性使然。但是，我国刑法中关于窝藏、包庇罪，并无任何特别规定。这确实使得司法机关在处理此类案件之时陷入法理与人性的两难之中。对此，本文剖析我国现行刑法中窝藏、包庇罪的理论与实践中出现的问题，结合我国的具体情况，并且借鉴德日的刑法立法及司法实践，提出应该合理的将期待可能性理论融入至刑法规定及个案处理之中，从而恰当的解决对近亲属实施窝藏、包庇的行为人的刑事责任认定的理论及实践难题。
【关键词】 窝藏、包庇罪 近亲属 期待可能性 刑事责任
现行刑法第三百一十条第一款规定了窝藏、包庇罪。这类犯罪是极为常见的以司法活动作为法益侵害的犯罪。
但是，从我国现行刑法对窝藏、包庇罪的条文规定中，并没有对近亲属之间窝藏、包庇这一情形进行特殊对待，首先从犯罪构成上看，窝藏、包庇罪的犯罪主体是一般主体，即任何人都可以触犯该罪;其次，对于近亲属之间的窝藏、包庇，也没有任何法定的从轻或者减轻处罚规定。[1]在立法没有明确规定的情况下，司法机关在处理窝藏、包庇自己近亲属的案件时，往往会陷入一种“合情合理，却苦于无法可依”的情况。这不可谓不是一个亟待解决的问题。
一、刑法对近亲属窝藏、包庇行为的规定所存在的问题
（一）对犯罪主体的规定违背伦理
刑法重视保障公民权利。刑法所要求的一切，均以达到保障人权为最终目的。当刑法规范有悖于人性的时候，就可以认为刑法违背了其基本原则。 这就是说，刑法应该具有人道性。
人道性要求刑法应当尊重人性，当任何一个人都难以放弃某些被法律禁止的行为之时，法律就该适当的反思和妥协。相反的，上述提到的现行窝藏、包庇罪的立法有忽视一般人的人性之嫌。
“大义灭亲”之举，对于维护法律秩序可能会起到积极作用，但是，依靠伦理的维系来保持社会稳定往往更为重要。亲属间的“大义灭亲”行为对伦理的冲击是巨大的，同时也会对以此来维系的社会秩序造成巨大冲击。一方面，举报者会被冠以“告密者”的“帽子”，其社会风评会受到很大不良影响;另一方面，如果当自己的亲人都不可相信之时，可以想见犯罪人对这个社会的失望程度。此时往往会使这个犯罪人的社会危害性大大增加。
（二）不符合宽严相济的刑事政策
我国现阶段的基本刑事政策是宽严相济的刑事政策。贯彻这一政策就是要通过打击犯罪，和尽可能减少社会对抗，实现法律效果和社会效果的有机统一。
必须承认，良好的社会关系是人的生存之基。维护好每个人的紧密社会关系，也就能保证整个社会基础的和谐稳定，才能更有利于维护社会秩序。现行窝藏、包庇罪法律规定明显将这种行为的打击力度扩大化，乃至突破了从古至今普通民众的心理底线。有时将难以服民众之心，甚至是滋生不和谐因素，破坏社会稳定。刑法的规定过于严格，极易造成社会效果的缺失，使刑法的真正意义落空。正如德国法学家李斯特说，最好的社会政策就是最好的刑事政策。立法时必须将社会效果放在比较核心的位置，否则将会失去法律的本来意义。
（三）导致司法实践中面临“情法矛盾”的困境
以一起由黑龙江省庆安县人民法院一审判决的窝藏案件为例，该案中，被告人苗某明知其子实施故意伤害行为，但是予以窝藏。之后该被告人被法院认定为窝藏、包庇罪，但由于被告人自愿认罪，态度良好，被害人家属谅解，最终从轻判罚有期徒刑一年，缓刑两年。①该案件比较典型的反映了司法机关在针对具有亲密关系的人实行窝藏包庇行为时的判罚思路。事实上，法院往往会看出犯罪主体具有特殊性，依情理可以减轻刑责，但是由于于法无据，只能从其他方面如犯罪情节、犯罪动机等方面“做文章”，借此减轻被告人刑罚，从而大致达到罪刑相適应。
表面看来，此种判罚同样减轻了被告人的刑责，且量刑还算相对合理，但是，刑事判罚必须慎之又慎，不仅仅应该满足于量刑结果的合理，得出最终结论的分析过程和量刑依据也一定要合理。举个例子，甲实施了犯罪行为，乙和甲仅仅见过一面，丙是甲的父亲。两个人在无意思联络的情况下同时窝藏、包庇甲。从社会一般人的角度来看，乙与丙的行为均远不相同，人们显然更能理解丙的行为，但是从法律明文规定来看，两者是相同的。
综上，可以看出，我国《刑法》有关窝藏、包庇罪的规定事实上有违人之本性，也难以起到维护社会秩序和稳定的作用。而且，通过理论上的问题反映到司法实践当中，就不可避免的出现司法人员在处理之时难以抉择的情况。
二、分析方向--期待可能性理论
为了更好的面对上述对近亲属之间进行窝藏、包庇进行罪责认定所面临的困境，如何通过适当引入期待可能性这一刑法理论来解决这一问题可以成为我们思考和分析的方向。
（一）期待可能性理论的起源
期待可能性，是指在特定情况下可以期待行为人进行合法行为。如果行为人在行为时只能实施违法行为，而不能期待其实施合法行为，这就是阻却责任的事由，即为在此种情形下，可以减轻甚至免除行为人的刑事责任。
期待可能性理论是法学学者提出的关于行为责任的理论。霍布斯最早提出了相关思想。霍布斯认为“任何法律都不能约束一个人放弃自我保全”。[2]这种思想中就已经存在了相关理论的旨趣。
著名德国法学家弗兰克在其《论责任概念的构造》提出了一种观点，即责任不只是“故意、过失等单纯的主观心理状态，而是在此基础上的客观附随情况可否期待行为人实施合法行为的一种规范判断”。随后，大量学者如戈登、施密特等人对该理论进行发展，最终实现了从以故意、过失为核心内容的心理责任论向以期待可能性为核心内容的规范责任论的转变。即，期待可能性理论的出现“是心理责任论向规范责任论嬗变的重要标志。”[3]有学者甚至认为，在我国就完全可以借助期待可能性理论来判断行为人是否存在主观罪过。[4]
（二）适用期待可能性理论的合理之处 日本学者大冢仁教授认为，期待可能性“正是想对在强有力的国家法规范面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法的同情之泪的理论”[5]期待可能性的合理性主要体现在符合人道主义理念、符合刑事责任目的等方面。而这恰恰是现行窝藏、包庇罪立法中所缺乏的。
首先，期待可能性的合理之处在于其符合人性的要求。刑法不能仅仅作为冷冰冰的“刑具”，去一味的对人进行打压和惩罚。相反，维护人性才是刑法的真正价值所在。遵从人性是刑法的基本要求。在制定刑法和适用刑法的每一个环节都应该体现出对人性的关怀。法律应尊重人性，不应强人所难。由此而论，期待可能性正是想通过保护相对弱势的普通民众的人性来表达刑法维护人民利益的价值追求。
其次，期待可能性理论的引入契合我国的刑事责任目的。我国刑法以预防犯罪为根本目的，强调特殊预防和一般预防的统一。[6]在存有期待可能性的前提下，追究其刑事责任、处以刑罚才能使犯罪人在刑罚作用下认识到自己行为的反社会性， 也可以能使普通人感到刑罚的正义性，从而起到刑法的教育作用。相反，不包含期待可能性思想的判决，即使是严格依法判决，也不能使人们真正信服，不能实现刑罚的预防和教育目的。
此外，从法的历史继承的角度出发，期待可能性理论的精神内核在我国古代的法律思想中已经有所体现。在中国古代法制史中，存在着一种“亲属容隐制度”。该制度是指一定范围内的亲属可以相互隐匿犯罪，享有除重罪外可以不举报、不告发、不主动证明亲人有罪的权利。 [7]不可否认的是，这两者在针对亲属间窝藏、包庇行为时，在思想基础上是非常相似的。
责任是对自由意志的评价，责难建立在个人的“他行为可能性”基础上。[8]而目前，我们所表达的意志均为“有限的自由意志”。作为一名普通人，在表达意志之时，均必然要受到各种强制而难以表达出绝对发自本心的意思表示。这其中既包括物理的强制，也包括精神的强制。[9]具体到窝藏、包庇罪中，大量的案例表明，大多数人在此情况下会对犯罪人施以援手。期待可能性理论认为在这种情况下应当减轻或免除行为人的责任，原因就是，该种窝藏、包庇的行为因被认为是当时状态下的行为人所做出的别无选择的行为。在如不施以援助就将导致亲人遭受惩罚的紧急情况下，即使行为人本意并不想让自己也牵扯其中，但保护亲人这一人类最朴素最真实的人性往往显得更具力量。相反，“大义灭亲”的做法才更可能被人们所摒弃。在遵从人性和被迫扰乱司法秩序的两难中，选择保护亲人也属无奈之举。
三、引入期待可能性面临的困境
（一）传统犯罪构成理论体系难以容纳期待可能性的出罪功能
期待可能性理论现在被很多学者进行运用，用来解决很多目前难以解决的刑法问题。如陈兴良教授提出：“期待可能性是我国刑法理论中的一个重要问题，它对于正确地对行为人进行刑事归责具有重要意义。”[10]但是作为与传统刑法思维不同的期待可能性理论，想要为我国刑法主流理论体系完全接纳并不十分容易。
虽然很多学者通过各种观点阐述期待可能性与传统的刑法理论可以做到兼容，比如有些学者认为我国传统犯罪构成体系中规定的罪过心理体现着期待可能性思想，或者将期待可能性理论直接与传统犯罪构成中的故意、过失并列作为主观方面，抑或将注意力放在对于正当防卫、紧急避险的理论解释上面。[7]不过这些观点均有其克服不掉的弊端，难以解决传统犯罪构成理论同期待可能性理论的符合问题。其原因是无论从刑事责任思想和犯罪构成等层面，两种刑法理论存在很大的不同。
实际上，中国四要件的犯罪构成理论成为引进德国刑法教义学中期待可能性的最大障碍。[11]犯罪四要件构成理论遵从主客观相统一的原理，并没有将犯罪和责任分开讨论，这样往往不能区分行为和行为人的相互关系。期待可能性理论针对的是行为人刑事责任而非整个犯罪。这导致极难在在犯罪的四个要件中直接加入期待可能性理论。而且更重要的是，四要件的犯罪构成从建立的一开始就比较排斥由于“人”的原因而影响法定定罪量刑规则的理论。所以在目前的主流犯罪构成体系中，期待可能性理论难以进入犯罪构成之内。
（二）法律条文中缺乏期待可能性理论元素
我国 1979 年颁布的《刑法》与《苏俄刑法典》极为相似。[12]首先，与理论相对应，在我国现行刑法立法之中，“犯罪”的概念与“刑事责任”的概念并没有分开。比如我国的刑法立法将犯罪同刑事责任并列于犯罪一章之下 。这并不是“犯罪--刑事责任--刑罚”体系，而成为了“犯罪--刑罚”立法模式。在“犯罪--刑罚”的模式下，简单说来，刑事责任就是犯罪。这之间缺乏了刑事责任论，导致期待可能性理论难以真正的融入我国窝藏、包庇罪相关的的刑事立法之中。
此外，在我国《刑法》中，包括总则及分则中具体罪名的规定中，并无关于期待可能性理论的直接渗透。虽然存在着不可抗力免责规定、关于防卫、避险过当减轻或者免除处罚的规定等。[13]但是，我国《刑法》并未将期待可能性事由作为法定的减责或免责事由。而且目前来看，在我国直接适用超法规的期待可能性作为减免刑事责任的理由于法无据，这也是我国尚未有运用期待可能性处理窝藏、包庇案件的法律根源。
四、德日刑法中的期待可能性理论、立法及启示
在我国的法学理论不断向前发展，法学理论越来越走向国际化的背景之下，我们应该对期待可能性这种外来的具有一定合理性的理论予以吸收和借鉴。探究德日刑法相关理论及中关于期待可能性在窝藏、包庇罪中的运用，对于本文的探讨是必要的。
（一）德日刑法中的期待可能性理论概述
期待可能性理论一直以来都是德日刑法理论中一个重要的组成部分。倘若采取作为通说的规范责任论而非功能责任论，期待可能性理论就仍有重要地位。事实上，在德国，大量学者肯定了期待可能性的重要地位与作用。另一方面，功能责任论在日本没有得到普遍认同，所以，期待可能性理论在日本仍然處于极为重要的地位。[14] （二）德日刑法的相关立法
目前德日刑法中对于期待可能性的适用更多的是将其规范化，法条化，而不是将其作为超法规的责任阻却事由来对待。
1、德国刑法典的相关规定
德国刑法典越来越多的在立法中依据期待可能性理论来明确限制在具体犯罪中犯罪人的刑事责任。不再把期待可能性作为超法规的免责事由运用，而是将其作为法定的责任阻却事由的理论根据。[15]这使该理论更加明确可操作。
关于窝藏、包庇相关犯罪，德国刑法典第139条第3款规定，如果为防止亲属犯罪做出了努力，即使事后不告发的，也不予处罚。再如，德国刑法第258条规定，为了自己或者为了自己的亲属所实施的妨害刑事司法的行为，不受处罚。[16]这些规定都是基于行为人期待可能性缺乏，因而在立法中明确规定这一点。
2、日本刑法典的相关规定
在日本，通说认为无期待可能性是超法规的阻却责任事由。[17]然而，在日本最高裁判所的判例中，尚未有直接适用期待可能性理论而宣告被告人无罪的判例。所以说，在刑法将期待可能性理论尽可能的法定化后，上述两种观点在结论上是趋近于相同的。
关于窝藏、包庇罪，日本刑法典将亲属间的窝藏包庇行为作为例外，规定对近亲属实施了窝藏、包庇行为人可以免除处罚。即，日本刑法典第105条规定，为了亲属利益而隐藏匿犯人、毁灭证据的，可以免除刑罚。[18]这就是将窝藏。包庇罪中包含的可能适用期待可能性的情况类型化于刑法典之中。
通过对德日相关理论及立法的了解，可以看出，德日刑法中对窝藏、包庇罪均有例外规定。但是，也应该看到，德日刑法主要将该理论法定于具体法条当中，而减少超法规的适用情况。
五、可能的解决路径
当前，值得探讨的是以何种方式来合理引入这一理论来指导立法及司法实践的问题。因为期待可能性不能作为“免死金牌”、“万能神药”，而无限制地滥用，而是应当非常审慎，否则将有滥用司法裁量之嫌。所以，找到这种“限度”，并反映到立法及司法实践中，才可以真正将这一理论真正的实用化。
（一）对刑法理论体系进行适当改革
在现有刑法理论体系下，我国也并不是完全无法引入期待可能性理论，但是其途径应该着眼于对传统的犯罪构成体系进行一定修改。
从我国刑法学理论的发展来看，例如，张明楷教授主张的区分违法要件和责任要件的结果无价值犯罪构成体系，期待可能性也包含其中。[19]这不失为是对我国犯罪构成理论的一种积极的变化。
对我国目前的犯罪构成理论进行改革，是可以进行尝试的。大致思路可以是：对四要件犯罪构成体系的各个要件分别根据违法要件范围和责任要件范围进行分类。比如，犯罪客观要件对应违法性;犯罪主体要件中的责任年龄、责任能力和罪过等，属责任范畴。对犯罪的评价就可以贯彻阶层性理论，并将期待可能性相关问题置于有责性中加以讨论。由此，才能将期待可能性理论的引入创造空间。（二）在相关立法中有限度的引入期待可能性元素
在通过对刑法的解释论难以对此有一个合理解决的情况下，通过立法的修改是填补漏洞最为有效的方式，并可以直接的指导相关的司法实践。
如果要是通过立法的话，应着重从“窝藏、包庇罪”这个罪名的法条下手。具体来说，可以在窝藏、包庇罪的犯罪主体中增加对与被窝藏、包庇者有一定亲属关系的人的从宽规定，作为刑法第310条第二款。例如，可以尝试增加关于近亲属为使犯罪的人免受刑罚处罚而为窝藏、包庇行为，可以从轻或者减轻处罚的规定。但是这样一来，必须要对“近亲属”的含义进行一定的限定。
但是，值得注意的是，实际生活中，虽然近亲属之间确实绝大多数都有极为紧密、无法割舍的关系，但是仍然存在着近亲属间情感淡漠的情况。如何在立法中体现这一点，会给相关法条的修改带来了极大的困难。
（三）将期待可能性理论运用到具体案件量刑的自由裁量中
目前，如酌定量刑情节中的犯罪动机，实际上就为法官运用期待可能性进行说理提供了窗口。不过，犯罪动机是实施犯罪行为的内心动因，是完全属于主观心理事实的范畴，而期待可能性才是对心理成因和意志建构的规范评价。两者并不能完全混为一谈。[20]故不应通过犯罪动机的评价完全取代期待可能性的作用。
随着我国的法治进程不断前行，案件判决的释理合理性越来越受重视。虽然对案件的判决应该严格按照法律规定，但在对案件分析的过程中及量刑中，由于我国对于犯罪采取了相对确定的法定刑，法官拥有一定自由裁量的空间。司法工作人员可以在自由裁量中考虑期待可能性大小，追求最合理的结果。超法规的期待可能性的运用是存在一定空间的，期待可能性理论运用于相关的司法实务也是具有可行性的。最高法院应该发布若干相关的指导性案例，而律师、法官也应对该理论进行学习和掌握。从长远上看，该理论的运用必然会使相关个案得到更合理的判决，使法院的判决更具有权威性和公信力。当然，理论和立法的变化才是推动期待可能性理论在关于窝藏、包庇罪的司法实践中运用的最根本和最主要的动力。
【注 释】
① （2016）黑1224刑初字第13号判决
② （2014）粤高法刑四终字第275号刑事判决
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[20] 钱叶六.期待可能性理论的引入及限定性适用[J].法学研究，2015，（6）：120.
作者简介：王宇航（1995—），男，满族，辽宁开原人，中央財经大学法学院 硕士研究生，研究方向：竞争法方向。
【关键词】 窝藏、包庇罪 近亲属 期待可能性 刑事责任
现行刑法第三百一十条第一款规定了窝藏、包庇罪。这类犯罪是极为常见的以司法活动作为法益侵害的犯罪。
但是，从我国现行刑法对窝藏、包庇罪的条文规定中，并没有对近亲属之间窝藏、包庇这一情形进行特殊对待，首先从犯罪构成上看，窝藏、包庇罪的犯罪主体是一般主体，即任何人都可以触犯该罪;其次，对于近亲属之间的窝藏、包庇，也没有任何法定的从轻或者减轻处罚规定。[1]在立法没有明确规定的情况下，司法机关在处理窝藏、包庇自己近亲属的案件时，往往会陷入一种“合情合理，却苦于无法可依”的情况。这不可谓不是一个亟待解决的问题。
一、刑法对近亲属窝藏、包庇行为的规定所存在的问题
（一）对犯罪主体的规定违背伦理
刑法重视保障公民权利。刑法所要求的一切，均以达到保障人权为最终目的。当刑法规范有悖于人性的时候，就可以认为刑法违背了其基本原则。 这就是说，刑法应该具有人道性。
人道性要求刑法应当尊重人性，当任何一个人都难以放弃某些被法律禁止的行为之时，法律就该适当的反思和妥协。相反的，上述提到的现行窝藏、包庇罪的立法有忽视一般人的人性之嫌。
“大义灭亲”之举，对于维护法律秩序可能会起到积极作用，但是，依靠伦理的维系来保持社会稳定往往更为重要。亲属间的“大义灭亲”行为对伦理的冲击是巨大的，同时也会对以此来维系的社会秩序造成巨大冲击。一方面，举报者会被冠以“告密者”的“帽子”，其社会风评会受到很大不良影响;另一方面，如果当自己的亲人都不可相信之时，可以想见犯罪人对这个社会的失望程度。此时往往会使这个犯罪人的社会危害性大大增加。
（二）不符合宽严相济的刑事政策
我国现阶段的基本刑事政策是宽严相济的刑事政策。贯彻这一政策就是要通过打击犯罪，和尽可能减少社会对抗，实现法律效果和社会效果的有机统一。
必须承认，良好的社会关系是人的生存之基。维护好每个人的紧密社会关系，也就能保证整个社会基础的和谐稳定，才能更有利于维护社会秩序。现行窝藏、包庇罪法律规定明显将这种行为的打击力度扩大化，乃至突破了从古至今普通民众的心理底线。有时将难以服民众之心，甚至是滋生不和谐因素，破坏社会稳定。刑法的规定过于严格，极易造成社会效果的缺失，使刑法的真正意义落空。正如德国法学家李斯特说，最好的社会政策就是最好的刑事政策。立法时必须将社会效果放在比较核心的位置，否则将会失去法律的本来意义。
（三）导致司法实践中面临“情法矛盾”的困境
以一起由黑龙江省庆安县人民法院一审判决的窝藏案件为例，该案中，被告人苗某明知其子实施故意伤害行为，但是予以窝藏。之后该被告人被法院认定为窝藏、包庇罪，但由于被告人自愿认罪，态度良好，被害人家属谅解，最终从轻判罚有期徒刑一年，缓刑两年。①该案件比较典型的反映了司法机关在针对具有亲密关系的人实行窝藏包庇行为时的判罚思路。事实上，法院往往会看出犯罪主体具有特殊性，依情理可以减轻刑责，但是由于于法无据，只能从其他方面如犯罪情节、犯罪动机等方面“做文章”，借此减轻被告人刑罚，从而大致达到罪刑相適应。
表面看来，此种判罚同样减轻了被告人的刑责，且量刑还算相对合理，但是，刑事判罚必须慎之又慎，不仅仅应该满足于量刑结果的合理，得出最终结论的分析过程和量刑依据也一定要合理。举个例子，甲实施了犯罪行为，乙和甲仅仅见过一面，丙是甲的父亲。两个人在无意思联络的情况下同时窝藏、包庇甲。从社会一般人的角度来看，乙与丙的行为均远不相同，人们显然更能理解丙的行为，但是从法律明文规定来看，两者是相同的。
综上，可以看出，我国《刑法》有关窝藏、包庇罪的规定事实上有违人之本性，也难以起到维护社会秩序和稳定的作用。而且，通过理论上的问题反映到司法实践当中，就不可避免的出现司法人员在处理之时难以抉择的情况。
二、分析方向--期待可能性理论
为了更好的面对上述对近亲属之间进行窝藏、包庇进行罪责认定所面临的困境，如何通过适当引入期待可能性这一刑法理论来解决这一问题可以成为我们思考和分析的方向。
（一）期待可能性理论的起源
期待可能性，是指在特定情况下可以期待行为人进行合法行为。如果行为人在行为时只能实施违法行为，而不能期待其实施合法行为，这就是阻却责任的事由，即为在此种情形下，可以减轻甚至免除行为人的刑事责任。
期待可能性理论是法学学者提出的关于行为责任的理论。霍布斯最早提出了相关思想。霍布斯认为“任何法律都不能约束一个人放弃自我保全”。[2]这种思想中就已经存在了相关理论的旨趣。
著名德国法学家弗兰克在其《论责任概念的构造》提出了一种观点，即责任不只是“故意、过失等单纯的主观心理状态，而是在此基础上的客观附随情况可否期待行为人实施合法行为的一种规范判断”。随后，大量学者如戈登、施密特等人对该理论进行发展，最终实现了从以故意、过失为核心内容的心理责任论向以期待可能性为核心内容的规范责任论的转变。即，期待可能性理论的出现“是心理责任论向规范责任论嬗变的重要标志。”[3]有学者甚至认为，在我国就完全可以借助期待可能性理论来判断行为人是否存在主观罪过。[4]
（二）适用期待可能性理论的合理之处 日本学者大冢仁教授认为，期待可能性“正是想对在强有力的国家法规范面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法的同情之泪的理论”[5]期待可能性的合理性主要体现在符合人道主义理念、符合刑事责任目的等方面。而这恰恰是现行窝藏、包庇罪立法中所缺乏的。
首先，期待可能性的合理之处在于其符合人性的要求。刑法不能仅仅作为冷冰冰的“刑具”，去一味的对人进行打压和惩罚。相反，维护人性才是刑法的真正价值所在。遵从人性是刑法的基本要求。在制定刑法和适用刑法的每一个环节都应该体现出对人性的关怀。法律应尊重人性，不应强人所难。由此而论，期待可能性正是想通过保护相对弱势的普通民众的人性来表达刑法维护人民利益的价值追求。
其次，期待可能性理论的引入契合我国的刑事责任目的。我国刑法以预防犯罪为根本目的，强调特殊预防和一般预防的统一。[6]在存有期待可能性的前提下，追究其刑事责任、处以刑罚才能使犯罪人在刑罚作用下认识到自己行为的反社会性， 也可以能使普通人感到刑罚的正义性，从而起到刑法的教育作用。相反，不包含期待可能性思想的判决，即使是严格依法判决，也不能使人们真正信服，不能实现刑罚的预防和教育目的。
此外，从法的历史继承的角度出发，期待可能性理论的精神内核在我国古代的法律思想中已经有所体现。在中国古代法制史中，存在着一种“亲属容隐制度”。该制度是指一定范围内的亲属可以相互隐匿犯罪，享有除重罪外可以不举报、不告发、不主动证明亲人有罪的权利。 [7]不可否认的是，这两者在针对亲属间窝藏、包庇行为时，在思想基础上是非常相似的。
责任是对自由意志的评价，责难建立在个人的“他行为可能性”基础上。[8]而目前，我们所表达的意志均为“有限的自由意志”。作为一名普通人，在表达意志之时，均必然要受到各种强制而难以表达出绝对发自本心的意思表示。这其中既包括物理的强制，也包括精神的强制。[9]具体到窝藏、包庇罪中，大量的案例表明，大多数人在此情况下会对犯罪人施以援手。期待可能性理论认为在这种情况下应当减轻或免除行为人的责任，原因就是，该种窝藏、包庇的行为因被认为是当时状态下的行为人所做出的别无选择的行为。在如不施以援助就将导致亲人遭受惩罚的紧急情况下，即使行为人本意并不想让自己也牵扯其中，但保护亲人这一人类最朴素最真实的人性往往显得更具力量。相反，“大义灭亲”的做法才更可能被人们所摒弃。在遵从人性和被迫扰乱司法秩序的两难中，选择保护亲人也属无奈之举。
三、引入期待可能性面临的困境
（一）传统犯罪构成理论体系难以容纳期待可能性的出罪功能
期待可能性理论现在被很多学者进行运用，用来解决很多目前难以解决的刑法问题。如陈兴良教授提出：“期待可能性是我国刑法理论中的一个重要问题，它对于正确地对行为人进行刑事归责具有重要意义。”[10]但是作为与传统刑法思维不同的期待可能性理论，想要为我国刑法主流理论体系完全接纳并不十分容易。
虽然很多学者通过各种观点阐述期待可能性与传统的刑法理论可以做到兼容，比如有些学者认为我国传统犯罪构成体系中规定的罪过心理体现着期待可能性思想，或者将期待可能性理论直接与传统犯罪构成中的故意、过失并列作为主观方面，抑或将注意力放在对于正当防卫、紧急避险的理论解释上面。[7]不过这些观点均有其克服不掉的弊端，难以解决传统犯罪构成理论同期待可能性理论的符合问题。其原因是无论从刑事责任思想和犯罪构成等层面，两种刑法理论存在很大的不同。
实际上，中国四要件的犯罪构成理论成为引进德国刑法教义学中期待可能性的最大障碍。[11]犯罪四要件构成理论遵从主客观相统一的原理，并没有将犯罪和责任分开讨论，这样往往不能区分行为和行为人的相互关系。期待可能性理论针对的是行为人刑事责任而非整个犯罪。这导致极难在在犯罪的四个要件中直接加入期待可能性理论。而且更重要的是，四要件的犯罪构成从建立的一开始就比较排斥由于“人”的原因而影响法定定罪量刑规则的理论。所以在目前的主流犯罪构成体系中，期待可能性理论难以进入犯罪构成之内。
（二）法律条文中缺乏期待可能性理论元素
我国 1979 年颁布的《刑法》与《苏俄刑法典》极为相似。[12]首先，与理论相对应，在我国现行刑法立法之中，“犯罪”的概念与“刑事责任”的概念并没有分开。比如我国的刑法立法将犯罪同刑事责任并列于犯罪一章之下 。这并不是“犯罪--刑事责任--刑罚”体系，而成为了“犯罪--刑罚”立法模式。在“犯罪--刑罚”的模式下，简单说来，刑事责任就是犯罪。这之间缺乏了刑事责任论，导致期待可能性理论难以真正的融入我国窝藏、包庇罪相关的的刑事立法之中。
此外，在我国《刑法》中，包括总则及分则中具体罪名的规定中，并无关于期待可能性理论的直接渗透。虽然存在着不可抗力免责规定、关于防卫、避险过当减轻或者免除处罚的规定等。[13]但是，我国《刑法》并未将期待可能性事由作为法定的减责或免责事由。而且目前来看，在我国直接适用超法规的期待可能性作为减免刑事责任的理由于法无据，这也是我国尚未有运用期待可能性处理窝藏、包庇案件的法律根源。
四、德日刑法中的期待可能性理论、立法及启示
在我国的法学理论不断向前发展，法学理论越来越走向国际化的背景之下，我们应该对期待可能性这种外来的具有一定合理性的理论予以吸收和借鉴。探究德日刑法相关理论及中关于期待可能性在窝藏、包庇罪中的运用，对于本文的探讨是必要的。
（一）德日刑法中的期待可能性理论概述
期待可能性理论一直以来都是德日刑法理论中一个重要的组成部分。倘若采取作为通说的规范责任论而非功能责任论，期待可能性理论就仍有重要地位。事实上，在德国，大量学者肯定了期待可能性的重要地位与作用。另一方面，功能责任论在日本没有得到普遍认同，所以，期待可能性理论在日本仍然處于极为重要的地位。[14] （二）德日刑法的相关立法
目前德日刑法中对于期待可能性的适用更多的是将其规范化，法条化，而不是将其作为超法规的责任阻却事由来对待。
1、德国刑法典的相关规定
德国刑法典越来越多的在立法中依据期待可能性理论来明确限制在具体犯罪中犯罪人的刑事责任。不再把期待可能性作为超法规的免责事由运用，而是将其作为法定的责任阻却事由的理论根据。[15]这使该理论更加明确可操作。
关于窝藏、包庇相关犯罪，德国刑法典第139条第3款规定，如果为防止亲属犯罪做出了努力，即使事后不告发的，也不予处罚。再如，德国刑法第258条规定，为了自己或者为了自己的亲属所实施的妨害刑事司法的行为，不受处罚。[16]这些规定都是基于行为人期待可能性缺乏，因而在立法中明确规定这一点。
2、日本刑法典的相关规定
在日本，通说认为无期待可能性是超法规的阻却责任事由。[17]然而，在日本最高裁判所的判例中，尚未有直接适用期待可能性理论而宣告被告人无罪的判例。所以说，在刑法将期待可能性理论尽可能的法定化后，上述两种观点在结论上是趋近于相同的。
关于窝藏、包庇罪，日本刑法典将亲属间的窝藏包庇行为作为例外，规定对近亲属实施了窝藏、包庇行为人可以免除处罚。即，日本刑法典第105条规定，为了亲属利益而隐藏匿犯人、毁灭证据的，可以免除刑罚。[18]这就是将窝藏。包庇罪中包含的可能适用期待可能性的情况类型化于刑法典之中。
通过对德日相关理论及立法的了解，可以看出，德日刑法中对窝藏、包庇罪均有例外规定。但是，也应该看到，德日刑法主要将该理论法定于具体法条当中，而减少超法规的适用情况。
五、可能的解决路径
当前，值得探讨的是以何种方式来合理引入这一理论来指导立法及司法实践的问题。因为期待可能性不能作为“免死金牌”、“万能神药”，而无限制地滥用，而是应当非常审慎，否则将有滥用司法裁量之嫌。所以，找到这种“限度”，并反映到立法及司法实践中，才可以真正将这一理论真正的实用化。
（一）对刑法理论体系进行适当改革
在现有刑法理论体系下，我国也并不是完全无法引入期待可能性理论，但是其途径应该着眼于对传统的犯罪构成体系进行一定修改。
从我国刑法学理论的发展来看，例如，张明楷教授主张的区分违法要件和责任要件的结果无价值犯罪构成体系，期待可能性也包含其中。[19]这不失为是对我国犯罪构成理论的一种积极的变化。
对我国目前的犯罪构成理论进行改革，是可以进行尝试的。大致思路可以是：对四要件犯罪构成体系的各个要件分别根据违法要件范围和责任要件范围进行分类。比如，犯罪客观要件对应违法性;犯罪主体要件中的责任年龄、责任能力和罪过等，属责任范畴。对犯罪的评价就可以贯彻阶层性理论，并将期待可能性相关问题置于有责性中加以讨论。由此，才能将期待可能性理论的引入创造空间。（二）在相关立法中有限度的引入期待可能性元素
在通过对刑法的解释论难以对此有一个合理解决的情况下，通过立法的修改是填补漏洞最为有效的方式，并可以直接的指导相关的司法实践。
如果要是通过立法的话，应着重从“窝藏、包庇罪”这个罪名的法条下手。具体来说，可以在窝藏、包庇罪的犯罪主体中增加对与被窝藏、包庇者有一定亲属关系的人的从宽规定，作为刑法第310条第二款。例如，可以尝试增加关于近亲属为使犯罪的人免受刑罚处罚而为窝藏、包庇行为，可以从轻或者减轻处罚的规定。但是这样一来，必须要对“近亲属”的含义进行一定的限定。
但是，值得注意的是，实际生活中，虽然近亲属之间确实绝大多数都有极为紧密、无法割舍的关系，但是仍然存在着近亲属间情感淡漠的情况。如何在立法中体现这一点，会给相关法条的修改带来了极大的困难。
（三）将期待可能性理论运用到具体案件量刑的自由裁量中
目前，如酌定量刑情节中的犯罪动机，实际上就为法官运用期待可能性进行说理提供了窗口。不过，犯罪动机是实施犯罪行为的内心动因，是完全属于主观心理事实的范畴，而期待可能性才是对心理成因和意志建构的规范评价。两者并不能完全混为一谈。[20]故不应通过犯罪动机的评价完全取代期待可能性的作用。
随着我国的法治进程不断前行，案件判决的释理合理性越来越受重视。虽然对案件的判决应该严格按照法律规定，但在对案件分析的过程中及量刑中，由于我国对于犯罪采取了相对确定的法定刑，法官拥有一定自由裁量的空间。司法工作人员可以在自由裁量中考虑期待可能性大小，追求最合理的结果。超法规的期待可能性的运用是存在一定空间的，期待可能性理论运用于相关的司法实务也是具有可行性的。最高法院应该发布若干相关的指导性案例，而律师、法官也应对该理论进行学习和掌握。从长远上看，该理论的运用必然会使相关个案得到更合理的判决，使法院的判决更具有权威性和公信力。当然，理论和立法的变化才是推动期待可能性理论在关于窝藏、包庇罪的司法实践中运用的最根本和最主要的动力。
【注 释】
① （2016）黑1224刑初字第13号判决
② （2014）粤高法刑四终字第275号刑事判决
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作者简介：王宇航（1995—），男，满族，辽宁开原人，中央財经大学法学院 硕士研究生，研究方向：竞争法方向。