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摘要：巨额财产来源不明罪一直在刑法学界存在很多争议，在司法实践中也有着诸多的困惑。《刑法修正案（七）》对《刑法》第395条本罪的条文和相应刑罚做了修改，但是关于巨额财产来源不明罪仍有很多值得探讨的问题。本文对本罪中几个有代表性的争议问题进行了分析，包括本罪的犯罪主体、犯罪行为的实行行为、证明责任的承担以及本罪的设定是否违背了无罪推定原则。期待本文的分析为该罪名在立法上的完善和司法上的准确适用提供参考。
关键词：巨额财产来源不明 举证责任 无罪推定
巨额财产来源不明罪，是指国家工作人员所拥有的财产或者其支出明显超过合法收入且差额巨大，司法机关责令其说明差额财产的来源而行为人不能说明的行为。本罪的诸多问题近年来一直是人们探讨的热点，本文拟就其中几个具有代表性的问题进行分析，包括本罪的犯罪主体、犯罪行为的实行行为、证明责任的承担以及本罪的设定是否违背了无罪推定原则。
一、本罪的犯罪主体
对于巨额财产来源不明罪的犯罪主体，存在以下几种主要观点：（1）通说的观点认为，刑法第93条规定的国家工作人员范围即是巨额财产来源不明罪主体的范围。即国家机关中从事公务的人员，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员以及上述单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，均可以构成巨额财产来源不明罪。[1] (P260)（2）广义说认为，该罪的主体除《刑法》第93条规定的国家工作人员以外，还应包括受委托从事公务的人员。因考虑到该部分人员享有的一定权力，也就应当承担较一般公民更多的义务。并且，因存在较固定的工资收入且在相关单位有相应记载，在司法机关调查取证时是相对容易的。[2]（3）狭义说认为，巨额财产来源不明罪的犯罪主体应限于“真正的国家工作人员”。 所谓“真正的国家工作人员”是指在国家机关中从事公务的人员。该观点认为，国家工作人员的本来涵义就是“真正的国家工作人员”，将巨额财产来源不明罪的犯罪主体限定于真正的国家工作人员方才能够突出立法的重心。并且，在司法实践中巨额财产来源不明罪主体多数是“真正的国家工作人员”。[3] (P103-106)
分析上述各种观点，对于国家机关中从事公务的公务人员可以成为本罪的主体是不存在争论的。在“以国家工作人员论”的人员中，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和这些单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，因其本职工作都是便是从事公务，在工作编制与责任的承担上与国家机关中的工作人员大致相同，可以认为这两类人员能够作为巨额财产来源不明罪的犯罪主体。而对于“其他依照法律从事公务的人员”能否作为巨额财产来源不明罪的犯罪主体则是需要探讨的。
参考我国相关的司法解释，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事具体的行政管理工作时属于刑法第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，当基层组织人员从事此类法定行政管理工作时利用职务便利，非法占有公共财物、非法收受他人财物、挪用公款等构成犯罪的，可以参考适用贪污罪、受贿罪、挪用公罪，而不适用巨额财产来源不明罪。分析其中的原因，是由于此类人员并不具有常态的公职身份，其从事公务具有偶然性，所参与的公务本身具有特定的范围，只有在具体的公务与时间内他们才被视为国家工作人员，而在大多数的情况下是不具备这种身份的。巨额财产来源不明罪是适宜适用于具备常态公职身份的工作人员的，而对村委会这种基层工作组织而言，适用此罪无异于将日常的工作公务化，无疑是不恰当的。并且由于该部分人员从事公务的不确定性，从事公务并非其工作的常态，使得在实践中难以核查其财产是否与其所从事的特定公务有关，或是是否利用了所从事的特定公务。如果出现财产来源不明的情形便推定是与其所从事特定的公务相关，无疑是不恰当的，在程序上是不严谨甚而是不正当的。
另外一个值得探讨的问题，即是离退休人员能否构成本罪。在司法实践中出现已经离职、退休的原国家工作人员拥有来源不明的巨额财产，对于此种情形能否适用于巨额财产来源不明罪是存在争议的。对于这种情况其实可以参考其他国家的立法例以及我国刑法对于同类罪中的其他罪名的处理。如香港特别行政区《防止贿赂条例》所规定的“拥有无法解释之财产罪”便明文规定，不论现任或曾任官方雇员都可构成此罪。再如，我国刑法规定国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定在其离退休后收受请托人财物的，仍可以受贿罪定罪处罚。所以，是可以考虑将巨额财产来源不明罪适用于离职、退休人员的。如果国家工作人员在离退休前就拥有巨额财产，其所担负的说明该差额财产来源的义务可一直延续至离退退休之后。当然，认定离退休人员构成本罪也需要具备一定的条件，除却要具备本罪要求的主体身份外，还需要有充分的事实与证据以证明行为人在离退休时就已拥有与其合法收入具有巨额差距的财产，且行为人无法说明其合理来源。
二、本罪犯罪行为的实行方式
对于巨额财产来源不明罪的实行行为的界定，理论学界存在三种主要观点，即不作为犯罪行为说、持有型犯罪行为说和复合型犯罪行为说。以下分别进行分析。
（一）对复合行为说的反思
复合型犯罪行为说认为该罪的实行行为包括持有行为和不作为两个行为：行为人拥有的财产和其支出明显超过行为人的合法收入且数额巨大，且不能说明明显超过其合法收入的差额财产的来源合法，即该罪的实行行为属于复合行为。[4](P1152)
“复合型犯罪行为说”被认为是当前的通说。但仔细审视之后不难发现，首先该学说并未明确本罪所评价与惩罚的行为对象，是行为人所拥有的巨额财产抑或是行为人拒不说明此差额财产的来源，对于这两种行为的关系，该说并未予以说明。其实，此两种行为相互补充，共同说明了行为人拥有巨额财产却不能说明其合法来源这一情形，在刑法设定上，是应当区分本罪惩罚的实质性根据以及定罪的可罚性条件的，不应当将这两种行为并列，而在刑法的评价上也不应当是等同的。其次，“复合型犯罪行为说”并未说明对于行为人对差额财产进行说明行为的定性，即该行为是作为一种义务存在，还是犯罪嫌疑人或被告人所需承担的一种证明责任。这个问题涉及到证明责任承担的问题，而该种观点模糊了选择，所以当需要进行选择时就又回到了持有说和不作为说的观点之上。故而，要准确界定巨额财产来源不明罪的实行行为，就只能在持有说和不作为说之间作出选择。
（二）对不作为行为说的审视
不作为行为说认为本罪的客观方面的行为方式是不作为。本罪在客观方面表现为：国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入，差额巨大，且行为人不能说明其来源是合法的。具体而言可以分解为两个部分来分析：一是行为人拥有的财产或支出明显超过合法收入而且差额巨大，这是构成本罪的前提；二是行为人有对巨额差额财产不说明其来源合法性的不作为行为。
该说的倡导者一般认为行为人的财产与支出明显超过合法收入且差额巨大只构成前提事实，行为人不能说明巨额财产的合法来源才是实行行为，将本罪本质特征界定为行为人不能说明其巨额财产来源为合法。但是，不作为犯罪的一个前提条件便是存在作为的义务，那么巨额财产来源不明罪的作为义务又是什么呢？这在不作为立场者内部又存在着意见分歧，无法给予统一的界定。并且，如果巨额财产来源不明罪的行为方式是不作为，则拥有来源不明的巨额财产本身就并非犯罪，对于一项非犯罪的行为或状态介入刑事司法的程序的正当性又何在呢？即是在巨额财产来源不明罪的案件中，侦查机关是无法凭借在刑事法上并不给予否定性评价的行为而启动刑事程序的，相应的，侦查机关亦无权采取一系列的强制措施与侦查措施。所以，在这一点上，不作为行为说者的论点是难以站住脚的。
再者，构成不作为犯罪的一般情形行为人担负着作为的义务、能够作为而不作为的。如果巨额财产来源不明罪的行为方式是不作为，那么构成本罪在客观上应当存在着行为人负有说明巨额财产来源的义务、行为人具有的能力且行为人并没有进行说明。根据不作为犯罪的一般理论，则只有在行为人能够说明巨额财产的来源而又拒不说明时才符合不作为的构成要件，而在有说明义务但不具有进行说明能力的情况下则不构成本罪。但根据我国刑法的规定“本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论”，则在行为人不予说明或无法说明时都将构成本罪，而不局限于行为人有能力而不进行说明的情形。所以，不作为说的论证存在有漏洞之处。
（三）持有型犯罪行为说
持有型犯罪行为说认为该罪的实行行为是拥有超过合法收入且来源不明的巨额财产，本罪是一种持有型犯罪，其客观方面是行为人持有超过合法收入且来源不明的巨额财产。刑法所规定的“可以责令说明来源”是工作程序，而非实体上的犯罪构成要件。[5]
持有说和不作为说两种观点的对立主要在于对司法机关“可以责令说明来源”而行为人不能说明差额财产的来源这一问题地位的界定。持有行为说认为本罪本质特征在于行为人持有或拥有来源不明的巨额财产，而非不能说明巨额财产来源合法的行为。本罪的实行行为是持有超过合法收入且来源不明的财产，而责令说明来源而行为人不能说明来源合法则为程序性条件，是一种客观的处罚条件，其构成发动刑罚权的客观条件。所谓持有，是国家工作人员在意识到存在巨额财产来源不明的情况下，仍然对这部分财产进行支配和控制的行为。这种支配和控制可能表现为身体上的动，如把财产进行转移；也可表现为身体的静，对已可支配和控制的财产不作任何的改变。由于该持有行为本身已经严重侵犯了法律对于国家工作人员廉洁性的要求，构成了在刑法上对其进行谴责与惩治的必要，是刑法意义上的行为。对于行为的方式，持有行为在不同的情形下可能是作为方式，也可能是不作为方式。
应当认为，巨额财产来源不明罪的行为方式是犯罪嫌疑人或被告人持有与自身合法收入差额巨大的来源不明的财产，而刑法所规定的要求犯罪嫌疑人或被告人对差额财产“说明来源”在本罪中的作用则只是程序上的一种设定。在当司法机关完成对犯罪嫌疑人、被告人持有巨额来源不明的财产的达到足够的证明程度，则可以认定犯罪的成立，犯罪嫌疑人、被告人不说明、无法说明本身并不能构成犯罪。
三、本罪中证明责任的承担
所谓证明责任，即是指证明主体应当收集证据、提供证据证明案件事实的责任。在巨额财产来源不明罪中证明责任如何分配，法学界和司法界对这一问题都存在争议。其中有代表性的观点主要有以下几种：一是控方承担说。即由检察机关负举证责任。要证明被告人犯有巨额财产来源不明罪，需证明犯罪嫌疑人、被告人拥有和支出的财产与其实际合法收两者的差额巨大，且行为人无法说明其合法来源。司法机关是有能力收集证据对上述事实进行证明的，而没有必要实行证明责任的倒置。[6]二是举证责任倒置说。该观点认为被告人在巨额财产来源不明案中应当承担证明责任，认为这是传统刑事证据理论中被告人不承担证明责任的例外，是一种证明责任的倒置。具体而言，在巨额财产来源不明罪案件中，首先承担证明责任的是司法机关，而当司法机关收集到足够证据证明某国家工作人员的财产或其支出明显超出合法收入且差额巨大时，证明责任则转移到犯罪嫌疑人这一方。此时犯罪嫌疑人若不能说明差额部分是合法所得，则该部分财产将被以非法所得论处。[7] (P277)三是共同承担说。即司法机关和被告人共同承担证明责任。本罪的举证责任与证明责任应当由被告人和司法机关双方共同承担:被告人负有向司法机关说明巨额财产的来源,证明自己财产合法性的义务;司法机关必须进行大量的侦查和调查工作,排除其财产是合法财产的一切可能，同时又确实无法查清其财产是非法所得的真实来源，才能将其推定为非法财产。[8] (P321)
从各种观点的论述看，认为在巨额财产来源不明罪中犯罪嫌疑人、被告人负有证明责任的理由主要是在于，我国刑法规定在国家工作人员的财产、支出与合法收入差额巨大时，“可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论”。即认为举证责任倒置或共同承担举证责任的观点将“说明来源”视为一种举证责任。那么，责令犯罪嫌疑人、被告人对于差额财产“说明来源”能否成立一种举证责任的设置呢？
首先应当认为，我国刑法规定巨额财产来源不明罪的目的在于防止国家工作人员拥有“来源不明”且明显超过合法收入的巨额财产的状况出现，而并非为惩治行为人无法说明或者拒不说明财产来源。其次，要正确厘定证明责任这一概念。证明责任要求证明主体在证明所需证明事实时提供充分的证据，并且保证证据的相关性、合法性，保证证据“确实、充分”，以能够充分证明案件中分配给证明主体所需证明的事实。而在巨额财产来源不明的案件中，一旦检察机关责令犯罪嫌疑人或被告人说明差额财产的来源，犯罪嫌疑人或被告则只需说明其拥有该差额财产的合法途径即可，如通过受赠、继承所得。而在犯罪嫌疑人、被告人说明该来源之后，证明此来源的真实性、合法性的责任是在检控一方的，即控诉机关需要调查取证以来证明犯罪嫌疑人、被告人所说明的差额财产的来源不真实、不合法或来源不明的，才可能将该部分财产以非法所得论处。而犯罪嫌疑人、被告人仅仅就差额财产所进行的简单的简单的说明，与证明责任所要求的证明的严谨性、充分性是无法相提并论的，所以应当认为说明差额财产的来源合法的说明义务并非意味着犯罪嫌疑人、被告人负有证明其差额财产来源合法的证明责任。
检察机关在查明犯罪嫌疑人拥有的财产明显超过合法收入、差额巨大且来源不明时，可以提起公诉。在犯罪嫌疑人或被告人于一般性的程度上说明差额财产的合法来源时，检察机关需要提供证据证明犯罪嫌疑人或被告人所述的财产的来源虚假或非法，如此方才可将该差额财产以非法论处。同时，根据巨额财产来源不明罪的立法原意，被告人之所以构成该罪，并不在于起“不能说明财产来源合法”，而在于检察机关证明了其拥有来源不明的明显超过合法收入且差额巨大的财产。可以得出的结论是，在整个程序中检察机关是一直担负举证责任的，是不存在举证责任的转移或倒置的。
应当指出的是，刑法关于巨额财产来源不明罪的设定于一定程度上降低了检察机关的证明责任。即认定巨额财产来源不明罪，检察机关只需证明国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入且其差额巨大而又来源不明的，即可起诉。与其他公诉案件相比较，该罪所需证明的案件事实的范围较少且易于证明的。原因在于罪名是证明的核心，而“拥有巨额来源不明财产”是一种事实状态，现状是易证明的[9] (P290-293)。这是在客观上减轻了检察机关的证明责任的，但并不意味着举证责任的转移或倒置。
四、本罪设定是否违反无罪推定原则
巨额财产来源不明罪作为一种持有型犯罪，往往会牵涉到推定问题。由于持有或推定在本质上都将使得国家对于犯罪的指控与追究转变的相对容易，在一定程度上是不利于犯罪人的，故而在现代法治国家常会引发此类的设定是否违背了无罪推定原则的质疑。
无罪推定原则是指刑事被告人在依法被证实和判决有罪之前，应当一律视为无罪的刑事司法准则。对于该原则最初的表述出现在贝卡利亚的《论犯罪与刑罚》中，“在法官判决之前一个人是不能称为罪犯的，只要还不能断定他已侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护。”无罪推定强调对被告人所指控罪行必须有充分、有效、确凿的证据，如果审判中不能证明被告人有罪，就应推定其无罪。巨额财产来源不明罪的设定将公诉机关的证明责任在一定程度上降低，而科以犯罪嫌疑人、被告人将巨额财产的来源予以说明的义务，是其存在有违背无罪推定嫌疑的原因。
首先应当承认的是巨额财产来源不明罪在设定上是具有一定功利性的。通过对司法实践中案件的考察，我们不难发现本罪在实践较通常是在以贪污贿赂罪为由立案侦查后，基于证据不足而对无法认定的部分以本罪论处。可以说，巨额财产来源不明罪的设定一定程度上是基于在实践中贪污贿赂类案件的侦破所存在的难度与障碍，通过在立法上降低控方的证明难度，以使得可对公职人员的定罪难度相对降低。“怀疑拥有人所拥有的大大超过其正当来源的巨额财产是通过贪污、贿赂等非法手段取得的，但是又找不到证明其非法来源的证据。如果拥有人不能说明其来源的合法性，那就推定其来源非法。”[10]除却减少办案的难度之外，立法者也希望通过这样的设定对公职人员的行为起到震慑的作用，于一定程度上减少贪污、贿赂犯罪的发生。
但是，并不能由此便认定该罪的设定违背了无罪推定的原则。首先，从刑事程序上讲，检察机关需要在查明行为人的财产或支出明显超过合法收入且差额巨大之后，方能科以行为人说明财产来源的义务。行为人也只需在检察机关证明存在相关事实后再履行说明财产来源的义务。再者，在上文的论述中已阐述本文认为本罪的证明责任在于检察机关，而非在嫌疑人或被告人，或者说，犯罪嫌疑人或被告人所承担的说明财产来源义务的程度并不足以构成一种证明责任。在这种意义上说，在本罪公诉程序中公诉机关仍是承担了证明犯罪嫌疑人、被告人有罪的所有刑事法上的证明责任，如果检察机关无法承担起该证明责任而证明嫌疑人、被告人有罪，则应判定无罪。
然而这种该罪在基本理念上并不违背无罪推定原则的判定是建立在犯罪嫌疑人或被告人在诉讼中并不承担证明责任的基础之上的。我们要确保本罪的设定符合正当刑法的基本理念，就需要不仅在理论上而且在司法实践中统一这种认识，即巨额财产的来源的证明责任是由检察机关来承担的，附加于犯罪嫌疑人、被告人之上的义务应是尽量少的，并且实现这种义务是不难实现的，如此以保证当事人的正当权益，避免在自身能力不足、掌握资源有限的情况下被迫入罪。再者，应当保证案件的侦破程序与公诉的程序是正当的，具体而言，应当由公诉机关证明存在有巨大差额财产，而后令当事人予以说明其来源，当事人进行一般程度上的说明后，再由检察机关查明，只有证明犯罪嫌疑人的说明是虚假的之后，方能进行下一步的程序，即责令犯罪嫌疑人进一步说明或界定为巨额财产来源不明。正当程序是实体结果正当的有力保障，是不应当被忽视的。
参考文献：
[1] 刘生荣，但伟．腐败七罪刑法精要[M]．北京：中国方正出版社，2001．
[2] 李宝岳，吴光升．巨额财产来源不明罪及其证明责任研究[J]．政法论坛，1999，(6)．
[3] 孟庆华．巨额财产来源不明罪研究新动向[M]．北京：北京大学出版社，2002．
[4] 高铭暄，马克昌．刑法学[M]．北京：中国法制出版社，1999．
[5] 储槐植．三论第三犯罪行为形式“持有”[J]．中外法学，1994，（5）．
[6] 李宝岳、吴光升：《巨额财产来源不明罪及其举证责任》[J]．《中国刑事法杂志》1999，（5）．
[7] 樊崇义：《刑事诉讼法学》[M]．北京：中国政法大学出版社，1999．
[8] 向泽选：《刑法理念与刑事司法》[M]．北京：中国检察出版社，2000．
[9] 储槐植：《刑事责任一体化与关系刑法论》[M]．北京：北京大学出版社，1997年．
[10] 孟庆华．巨额财产来源不明罪研究新动向［M］．北京：北京大学出版社，2002．
关键词：巨额财产来源不明 举证责任 无罪推定
巨额财产来源不明罪，是指国家工作人员所拥有的财产或者其支出明显超过合法收入且差额巨大，司法机关责令其说明差额财产的来源而行为人不能说明的行为。本罪的诸多问题近年来一直是人们探讨的热点，本文拟就其中几个具有代表性的问题进行分析，包括本罪的犯罪主体、犯罪行为的实行行为、证明责任的承担以及本罪的设定是否违背了无罪推定原则。
一、本罪的犯罪主体
对于巨额财产来源不明罪的犯罪主体，存在以下几种主要观点：（1）通说的观点认为，刑法第93条规定的国家工作人员范围即是巨额财产来源不明罪主体的范围。即国家机关中从事公务的人员，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员以及上述单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，均可以构成巨额财产来源不明罪。[1] (P260)（2）广义说认为，该罪的主体除《刑法》第93条规定的国家工作人员以外，还应包括受委托从事公务的人员。因考虑到该部分人员享有的一定权力，也就应当承担较一般公民更多的义务。并且，因存在较固定的工资收入且在相关单位有相应记载，在司法机关调查取证时是相对容易的。[2]（3）狭义说认为，巨额财产来源不明罪的犯罪主体应限于“真正的国家工作人员”。 所谓“真正的国家工作人员”是指在国家机关中从事公务的人员。该观点认为，国家工作人员的本来涵义就是“真正的国家工作人员”，将巨额财产来源不明罪的犯罪主体限定于真正的国家工作人员方才能够突出立法的重心。并且，在司法实践中巨额财产来源不明罪主体多数是“真正的国家工作人员”。[3] (P103-106)
分析上述各种观点，对于国家机关中从事公务的公务人员可以成为本罪的主体是不存在争论的。在“以国家工作人员论”的人员中，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和这些单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，因其本职工作都是便是从事公务，在工作编制与责任的承担上与国家机关中的工作人员大致相同，可以认为这两类人员能够作为巨额财产来源不明罪的犯罪主体。而对于“其他依照法律从事公务的人员”能否作为巨额财产来源不明罪的犯罪主体则是需要探讨的。
参考我国相关的司法解释，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事具体的行政管理工作时属于刑法第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，当基层组织人员从事此类法定行政管理工作时利用职务便利，非法占有公共财物、非法收受他人财物、挪用公款等构成犯罪的，可以参考适用贪污罪、受贿罪、挪用公罪，而不适用巨额财产来源不明罪。分析其中的原因，是由于此类人员并不具有常态的公职身份，其从事公务具有偶然性，所参与的公务本身具有特定的范围，只有在具体的公务与时间内他们才被视为国家工作人员，而在大多数的情况下是不具备这种身份的。巨额财产来源不明罪是适宜适用于具备常态公职身份的工作人员的，而对村委会这种基层工作组织而言，适用此罪无异于将日常的工作公务化，无疑是不恰当的。并且由于该部分人员从事公务的不确定性，从事公务并非其工作的常态，使得在实践中难以核查其财产是否与其所从事的特定公务有关，或是是否利用了所从事的特定公务。如果出现财产来源不明的情形便推定是与其所从事特定的公务相关，无疑是不恰当的，在程序上是不严谨甚而是不正当的。
另外一个值得探讨的问题，即是离退休人员能否构成本罪。在司法实践中出现已经离职、退休的原国家工作人员拥有来源不明的巨额财产，对于此种情形能否适用于巨额财产来源不明罪是存在争议的。对于这种情况其实可以参考其他国家的立法例以及我国刑法对于同类罪中的其他罪名的处理。如香港特别行政区《防止贿赂条例》所规定的“拥有无法解释之财产罪”便明文规定，不论现任或曾任官方雇员都可构成此罪。再如，我国刑法规定国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定在其离退休后收受请托人财物的，仍可以受贿罪定罪处罚。所以，是可以考虑将巨额财产来源不明罪适用于离职、退休人员的。如果国家工作人员在离退休前就拥有巨额财产，其所担负的说明该差额财产来源的义务可一直延续至离退退休之后。当然，认定离退休人员构成本罪也需要具备一定的条件，除却要具备本罪要求的主体身份外，还需要有充分的事实与证据以证明行为人在离退休时就已拥有与其合法收入具有巨额差距的财产，且行为人无法说明其合理来源。
二、本罪犯罪行为的实行方式
对于巨额财产来源不明罪的实行行为的界定，理论学界存在三种主要观点，即不作为犯罪行为说、持有型犯罪行为说和复合型犯罪行为说。以下分别进行分析。
（一）对复合行为说的反思
复合型犯罪行为说认为该罪的实行行为包括持有行为和不作为两个行为：行为人拥有的财产和其支出明显超过行为人的合法收入且数额巨大，且不能说明明显超过其合法收入的差额财产的来源合法，即该罪的实行行为属于复合行为。[4](P1152)
“复合型犯罪行为说”被认为是当前的通说。但仔细审视之后不难发现，首先该学说并未明确本罪所评价与惩罚的行为对象，是行为人所拥有的巨额财产抑或是行为人拒不说明此差额财产的来源，对于这两种行为的关系，该说并未予以说明。其实，此两种行为相互补充，共同说明了行为人拥有巨额财产却不能说明其合法来源这一情形，在刑法设定上，是应当区分本罪惩罚的实质性根据以及定罪的可罚性条件的，不应当将这两种行为并列，而在刑法的评价上也不应当是等同的。其次，“复合型犯罪行为说”并未说明对于行为人对差额财产进行说明行为的定性，即该行为是作为一种义务存在，还是犯罪嫌疑人或被告人所需承担的一种证明责任。这个问题涉及到证明责任承担的问题，而该种观点模糊了选择，所以当需要进行选择时就又回到了持有说和不作为说的观点之上。故而，要准确界定巨额财产来源不明罪的实行行为，就只能在持有说和不作为说之间作出选择。
（二）对不作为行为说的审视
不作为行为说认为本罪的客观方面的行为方式是不作为。本罪在客观方面表现为：国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入，差额巨大，且行为人不能说明其来源是合法的。具体而言可以分解为两个部分来分析：一是行为人拥有的财产或支出明显超过合法收入而且差额巨大，这是构成本罪的前提；二是行为人有对巨额差额财产不说明其来源合法性的不作为行为。
该说的倡导者一般认为行为人的财产与支出明显超过合法收入且差额巨大只构成前提事实，行为人不能说明巨额财产的合法来源才是实行行为，将本罪本质特征界定为行为人不能说明其巨额财产来源为合法。但是，不作为犯罪的一个前提条件便是存在作为的义务，那么巨额财产来源不明罪的作为义务又是什么呢？这在不作为立场者内部又存在着意见分歧，无法给予统一的界定。并且，如果巨额财产来源不明罪的行为方式是不作为，则拥有来源不明的巨额财产本身就并非犯罪，对于一项非犯罪的行为或状态介入刑事司法的程序的正当性又何在呢？即是在巨额财产来源不明罪的案件中，侦查机关是无法凭借在刑事法上并不给予否定性评价的行为而启动刑事程序的，相应的，侦查机关亦无权采取一系列的强制措施与侦查措施。所以，在这一点上，不作为行为说者的论点是难以站住脚的。
再者，构成不作为犯罪的一般情形行为人担负着作为的义务、能够作为而不作为的。如果巨额财产来源不明罪的行为方式是不作为，那么构成本罪在客观上应当存在着行为人负有说明巨额财产来源的义务、行为人具有的能力且行为人并没有进行说明。根据不作为犯罪的一般理论，则只有在行为人能够说明巨额财产的来源而又拒不说明时才符合不作为的构成要件，而在有说明义务但不具有进行说明能力的情况下则不构成本罪。但根据我国刑法的规定“本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论”，则在行为人不予说明或无法说明时都将构成本罪，而不局限于行为人有能力而不进行说明的情形。所以，不作为说的论证存在有漏洞之处。
（三）持有型犯罪行为说
持有型犯罪行为说认为该罪的实行行为是拥有超过合法收入且来源不明的巨额财产，本罪是一种持有型犯罪，其客观方面是行为人持有超过合法收入且来源不明的巨额财产。刑法所规定的“可以责令说明来源”是工作程序，而非实体上的犯罪构成要件。[5]
持有说和不作为说两种观点的对立主要在于对司法机关“可以责令说明来源”而行为人不能说明差额财产的来源这一问题地位的界定。持有行为说认为本罪本质特征在于行为人持有或拥有来源不明的巨额财产，而非不能说明巨额财产来源合法的行为。本罪的实行行为是持有超过合法收入且来源不明的财产，而责令说明来源而行为人不能说明来源合法则为程序性条件，是一种客观的处罚条件，其构成发动刑罚权的客观条件。所谓持有，是国家工作人员在意识到存在巨额财产来源不明的情况下，仍然对这部分财产进行支配和控制的行为。这种支配和控制可能表现为身体上的动，如把财产进行转移；也可表现为身体的静，对已可支配和控制的财产不作任何的改变。由于该持有行为本身已经严重侵犯了法律对于国家工作人员廉洁性的要求，构成了在刑法上对其进行谴责与惩治的必要，是刑法意义上的行为。对于行为的方式，持有行为在不同的情形下可能是作为方式，也可能是不作为方式。
应当认为，巨额财产来源不明罪的行为方式是犯罪嫌疑人或被告人持有与自身合法收入差额巨大的来源不明的财产，而刑法所规定的要求犯罪嫌疑人或被告人对差额财产“说明来源”在本罪中的作用则只是程序上的一种设定。在当司法机关完成对犯罪嫌疑人、被告人持有巨额来源不明的财产的达到足够的证明程度，则可以认定犯罪的成立，犯罪嫌疑人、被告人不说明、无法说明本身并不能构成犯罪。
三、本罪中证明责任的承担
所谓证明责任，即是指证明主体应当收集证据、提供证据证明案件事实的责任。在巨额财产来源不明罪中证明责任如何分配，法学界和司法界对这一问题都存在争议。其中有代表性的观点主要有以下几种：一是控方承担说。即由检察机关负举证责任。要证明被告人犯有巨额财产来源不明罪，需证明犯罪嫌疑人、被告人拥有和支出的财产与其实际合法收两者的差额巨大，且行为人无法说明其合法来源。司法机关是有能力收集证据对上述事实进行证明的，而没有必要实行证明责任的倒置。[6]二是举证责任倒置说。该观点认为被告人在巨额财产来源不明案中应当承担证明责任，认为这是传统刑事证据理论中被告人不承担证明责任的例外，是一种证明责任的倒置。具体而言，在巨额财产来源不明罪案件中，首先承担证明责任的是司法机关，而当司法机关收集到足够证据证明某国家工作人员的财产或其支出明显超出合法收入且差额巨大时，证明责任则转移到犯罪嫌疑人这一方。此时犯罪嫌疑人若不能说明差额部分是合法所得，则该部分财产将被以非法所得论处。[7] (P277)三是共同承担说。即司法机关和被告人共同承担证明责任。本罪的举证责任与证明责任应当由被告人和司法机关双方共同承担:被告人负有向司法机关说明巨额财产的来源,证明自己财产合法性的义务;司法机关必须进行大量的侦查和调查工作,排除其财产是合法财产的一切可能，同时又确实无法查清其财产是非法所得的真实来源，才能将其推定为非法财产。[8] (P321)
从各种观点的论述看，认为在巨额财产来源不明罪中犯罪嫌疑人、被告人负有证明责任的理由主要是在于，我国刑法规定在国家工作人员的财产、支出与合法收入差额巨大时，“可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论”。即认为举证责任倒置或共同承担举证责任的观点将“说明来源”视为一种举证责任。那么，责令犯罪嫌疑人、被告人对于差额财产“说明来源”能否成立一种举证责任的设置呢？
首先应当认为，我国刑法规定巨额财产来源不明罪的目的在于防止国家工作人员拥有“来源不明”且明显超过合法收入的巨额财产的状况出现，而并非为惩治行为人无法说明或者拒不说明财产来源。其次，要正确厘定证明责任这一概念。证明责任要求证明主体在证明所需证明事实时提供充分的证据，并且保证证据的相关性、合法性，保证证据“确实、充分”，以能够充分证明案件中分配给证明主体所需证明的事实。而在巨额财产来源不明的案件中，一旦检察机关责令犯罪嫌疑人或被告人说明差额财产的来源，犯罪嫌疑人或被告则只需说明其拥有该差额财产的合法途径即可，如通过受赠、继承所得。而在犯罪嫌疑人、被告人说明该来源之后，证明此来源的真实性、合法性的责任是在检控一方的，即控诉机关需要调查取证以来证明犯罪嫌疑人、被告人所说明的差额财产的来源不真实、不合法或来源不明的，才可能将该部分财产以非法所得论处。而犯罪嫌疑人、被告人仅仅就差额财产所进行的简单的简单的说明，与证明责任所要求的证明的严谨性、充分性是无法相提并论的，所以应当认为说明差额财产的来源合法的说明义务并非意味着犯罪嫌疑人、被告人负有证明其差额财产来源合法的证明责任。
检察机关在查明犯罪嫌疑人拥有的财产明显超过合法收入、差额巨大且来源不明时，可以提起公诉。在犯罪嫌疑人或被告人于一般性的程度上说明差额财产的合法来源时，检察机关需要提供证据证明犯罪嫌疑人或被告人所述的财产的来源虚假或非法，如此方才可将该差额财产以非法论处。同时，根据巨额财产来源不明罪的立法原意，被告人之所以构成该罪，并不在于起“不能说明财产来源合法”，而在于检察机关证明了其拥有来源不明的明显超过合法收入且差额巨大的财产。可以得出的结论是，在整个程序中检察机关是一直担负举证责任的，是不存在举证责任的转移或倒置的。
应当指出的是，刑法关于巨额财产来源不明罪的设定于一定程度上降低了检察机关的证明责任。即认定巨额财产来源不明罪，检察机关只需证明国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入且其差额巨大而又来源不明的，即可起诉。与其他公诉案件相比较，该罪所需证明的案件事实的范围较少且易于证明的。原因在于罪名是证明的核心，而“拥有巨额来源不明财产”是一种事实状态，现状是易证明的[9] (P290-293)。这是在客观上减轻了检察机关的证明责任的，但并不意味着举证责任的转移或倒置。
四、本罪设定是否违反无罪推定原则
巨额财产来源不明罪作为一种持有型犯罪，往往会牵涉到推定问题。由于持有或推定在本质上都将使得国家对于犯罪的指控与追究转变的相对容易，在一定程度上是不利于犯罪人的，故而在现代法治国家常会引发此类的设定是否违背了无罪推定原则的质疑。
无罪推定原则是指刑事被告人在依法被证实和判决有罪之前，应当一律视为无罪的刑事司法准则。对于该原则最初的表述出现在贝卡利亚的《论犯罪与刑罚》中，“在法官判决之前一个人是不能称为罪犯的，只要还不能断定他已侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护。”无罪推定强调对被告人所指控罪行必须有充分、有效、确凿的证据，如果审判中不能证明被告人有罪，就应推定其无罪。巨额财产来源不明罪的设定将公诉机关的证明责任在一定程度上降低，而科以犯罪嫌疑人、被告人将巨额财产的来源予以说明的义务，是其存在有违背无罪推定嫌疑的原因。
首先应当承认的是巨额财产来源不明罪在设定上是具有一定功利性的。通过对司法实践中案件的考察，我们不难发现本罪在实践较通常是在以贪污贿赂罪为由立案侦查后，基于证据不足而对无法认定的部分以本罪论处。可以说，巨额财产来源不明罪的设定一定程度上是基于在实践中贪污贿赂类案件的侦破所存在的难度与障碍，通过在立法上降低控方的证明难度，以使得可对公职人员的定罪难度相对降低。“怀疑拥有人所拥有的大大超过其正当来源的巨额财产是通过贪污、贿赂等非法手段取得的，但是又找不到证明其非法来源的证据。如果拥有人不能说明其来源的合法性，那就推定其来源非法。”[10]除却减少办案的难度之外，立法者也希望通过这样的设定对公职人员的行为起到震慑的作用，于一定程度上减少贪污、贿赂犯罪的发生。
但是，并不能由此便认定该罪的设定违背了无罪推定的原则。首先，从刑事程序上讲，检察机关需要在查明行为人的财产或支出明显超过合法收入且差额巨大之后，方能科以行为人说明财产来源的义务。行为人也只需在检察机关证明存在相关事实后再履行说明财产来源的义务。再者，在上文的论述中已阐述本文认为本罪的证明责任在于检察机关，而非在嫌疑人或被告人，或者说，犯罪嫌疑人或被告人所承担的说明财产来源义务的程度并不足以构成一种证明责任。在这种意义上说，在本罪公诉程序中公诉机关仍是承担了证明犯罪嫌疑人、被告人有罪的所有刑事法上的证明责任，如果检察机关无法承担起该证明责任而证明嫌疑人、被告人有罪，则应判定无罪。
然而这种该罪在基本理念上并不违背无罪推定原则的判定是建立在犯罪嫌疑人或被告人在诉讼中并不承担证明责任的基础之上的。我们要确保本罪的设定符合正当刑法的基本理念，就需要不仅在理论上而且在司法实践中统一这种认识，即巨额财产的来源的证明责任是由检察机关来承担的，附加于犯罪嫌疑人、被告人之上的义务应是尽量少的，并且实现这种义务是不难实现的，如此以保证当事人的正当权益，避免在自身能力不足、掌握资源有限的情况下被迫入罪。再者，应当保证案件的侦破程序与公诉的程序是正当的，具体而言，应当由公诉机关证明存在有巨大差额财产，而后令当事人予以说明其来源，当事人进行一般程度上的说明后，再由检察机关查明，只有证明犯罪嫌疑人的说明是虚假的之后，方能进行下一步的程序，即责令犯罪嫌疑人进一步说明或界定为巨额财产来源不明。正当程序是实体结果正当的有力保障，是不应当被忽视的。
参考文献：
[1] 刘生荣，但伟．腐败七罪刑法精要[M]．北京：中国方正出版社，2001．
[2] 李宝岳，吴光升．巨额财产来源不明罪及其证明责任研究[J]．政法论坛，1999，(6)．
[3] 孟庆华．巨额财产来源不明罪研究新动向[M]．北京：北京大学出版社，2002．
[4] 高铭暄，马克昌．刑法学[M]．北京：中国法制出版社，1999．
[5] 储槐植．三论第三犯罪行为形式“持有”[J]．中外法学，1994，（5）．
[6] 李宝岳、吴光升：《巨额财产来源不明罪及其举证责任》[J]．《中国刑事法杂志》1999，（5）．
[7] 樊崇义：《刑事诉讼法学》[M]．北京：中国政法大学出版社，1999．
[8] 向泽选：《刑法理念与刑事司法》[M]．北京：中国检察出版社，2000．
[9] 储槐植：《刑事责任一体化与关系刑法论》[M]．北京：北京大学出版社，1997年．
[10] 孟庆华．巨额财产来源不明罪研究新动向［M］．北京：北京大学出版社，2002．