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摘要“穷尽法律规则，方得适用法律原则”是法官在审判中所应当遵循的原则。公民可以依法订立遗嘱处分个人财产的遗嘱自由是在婚姻法中有明确规定的法律规则，而公序良俗原则则是民法中的基本原则。根据“穷尽法律规则”原则，法院所作出的判决就应当优先适用婚姻法的规定，遵循遗嘱自由的规定，尊重公民的意思自治。
关键词自由原则 法律规则 公序良俗原则
作者简介：张杰鸿，厦门市集美区人民法院。
中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)06-018-02
黄某与蒋某结婚30多年，但黄某与张某相识后，便与张某在外公开同居。之后，黄某因患肝癌病住院治疗，张某在旁照料。黄某自愿立下书面遗嘱，将其个人所有的6万元的财产用遗赠的方式赠与张某，并办理了公证手续。黄某因病去逝，张某根据遗嘱向蒋某索要财产遭到拒绝后，向人民法院提起诉讼。法院经审理认为，遗赠人黄某的遗赠行为违反了《民法通则》第七条：“民事行为不得违反公共秩序和社会公德”，损害了社会公德，破坏了公共秩序，应属无效行为，作出驳回原告诉讼请求的一审判决。二审也维持了原判决。在本案审理中，法院内部曾有不同的意见，一种意见认为本案直接适用继承法的规定，无须引用公序良俗原则；另一种意见则认为应当适用公序良俗原则否定遗嘱的效力。本案作为经典的案例免不了后人对判决的长久议论，本文尝试从穷尽法律规则入手来进行论述。
一、法律规则与法律原则之关系
在学理上，法律规则定义为采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。而与其相对应的法律原则是为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的价值准则或规范，是法律诉讼、法律程序和法律裁决的确认规范。法律规则和法律原则之间有较大的区别，两者所追求的价值取向也是有差别的，法律规则追求的是法律的安定性和可预测性，而法律原则追求的是法律的可接受性或合目的性。“穷尽法律规则，方得适用法律原则”是两者在适用的优先性上所遵循的一个原则。即有规则依规则，无规则适用原则。另一个原则是“法律原则不得径行适用，除非旨在实现个案正义”。穷尽法律规则可以称得上是解决法律规则与法律原则之间冲突的一个方案，也可以作为解决法的安定性和正义之间矛盾的一个原则。拉德布鲁赫在《法律的不公正与超越法律的公正》一文中提出了著名的“拉德布鲁赫公式”——实证的、由法令和国家权力保障的法律有优先地位，即使在内容上是不正义的或不合目的性的，除非实证法与正义之间的矛盾达到了一个如此令人难以忍受的程度，作为“不正当”的法律则必须向正义让步。拉德布鲁赫认为：“一方面，任何实在法不管其内容如何都有一个价值，有法总比无法要好，因为它起码实现了法的安定性。另一方面，法的安定性占据了合目的性与正义之间的一个值得注意的中间位置：它一方面是公共利益的要求，另一方面是正义所要求的。如法是安定的，它不能被解释和适用为今天在这儿是这样的，明天在那儿是另外一个样子的，这也是正义的要求；或者说，法的安定性本身就是正义的一种属性。”①因此，穷尽法律规则正体现了法的安定性和正义属性。
二、穷尽法律规则之原因
笔者赞成本案遵循法律规则优先，适用继承法的规定，而不应当引用公序良俗原则的观点。在通常情况下，法律适用的基本要求是有规则依规则，只有不存在规则的情况下，原则才可以作为弥补“规则漏洞”发生作用。所以，从技术层面上看，如果不穷尽规则就不应当适用原则。这可以表述为一个条件规则：“穷尽法律规则，方得适用法律原则。”在这一情况下，原则和规则之间并不存在冲突的可能。因为，凡是规则出现的场合，原则都必须退让，二者没有重合适用的可能。然而，现实中法的可预测性往往与法的可接受性是相冲突的，这时，就应当对法的可预测性和法的可接受性进行价值衡量，才能最终确定是选择适用规则还是原则。“拉德布鲁赫公式”就提出：“当法的安定性与正义发生冲突时，一般情况下安定性优先，即便其在内容上是不合正义的；但若实在法违反了正义达到不能容忍的地步，就可以认为是在法是“非法之法”，不再予以适用。②”因此，“除非为了实现个案正义的目的，不得直接适用法律原则”作为一个适用法律原则的严格条件要求。这个条件要求，如果某个法律规则适用于某个具体案件，没有产生极端的人们不可容忍的不正义的裁判结果，法官就不得轻易舍弃法律规则而直接适用法律原则。这也是因为法律人首先理当崇尚的是法律的确定性，在法的安定性和可接受性之间，法律首先要保证的是法的安定性。
本案中的判决依据民法通则第七条所体现的民法基本原则，认为黄某的遗嘱虽然是其真实意思的表示，形式上也合法，但遗嘱内容存在违法之处，且黄某与原告的非法同居关系违反了婚姻法的有关规定，认为黄某的遗赠遗嘱是一种违反公序良俗和法律的行为，因此是无效的。这虽然获得了当地民众的支持，但是却违背作为一个法律人应当首先适用法律规则的前提。遗赠人的遗赠是民事法律行为。《民法通则》第七十一条也规定：“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。”《继承法》第十六条作出了更具体的规定：“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产。”《继承法》第五条规定：“遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠处理。”所以，遗赠行为于法有据。然而，法院却认为该遗赠行为违反了公序良俗的原则而不予认可，似乎是缺乏逻辑证明力和说服力的。该遗赠行为完全是黄某依据自己的意思自治而处分自己财产的行为，也是出于自身的意愿而作出的行为，并且还经过了公证机关的公证，应该来说是具有法律效力的。社会公共利益应当是整个社会的利益，而不是纯当地一部分人的利益。当地一部分人的利益并不能代表全社会的利益，况且也并不实质的损害到他们的利益问题，只是当地居民无法适应这种习惯而已，况且习惯也是时常改变的。例如有人认为妇女的平等是不自然的，密尔则指出，不自然无非是指不合乎习惯，而习惯和观念是随时代的不同而发生变化的。
凯尔逊认为：“真正的和客观的正义是没有的，正义问题实际上是道德和政治上的一种“意识形态”，即一种偏见，一种纯主观的价值判断。”为什么呢？因为当人们说一个社会秩序是合乎正义的时候，往往意味着在这个秩序中，人们的行为已被调整得人人都感到满意，人人都能从中获得幸福。但他认为这在实际中是办不到的，因为每个人对幸福的理解极不统一。就如诸神与诸魔一样。这是因为正义是一种纯主观的价值判断，而这种判断是因人而异和极不相同的。当然这并不是说，个人的判断毫无共同之处，事实上许多人对某一问题的价值判断可能是一致的，因而一个实在的价值判断具有社会性。但是不管怎样，正义毕竟是一种主观的价值判断，我们不能因为许多人有相同的判断就说这个判断是真正的正义，这就像大多数人认为是正确的认识并不一定是真理一样。③因而，社会公共利益也是纯主观的价值判断，无法达成一个统一的标准和内容，法律当中也没有规定，公序良俗亦是。
根据“拉德布鲁赫公式”，要放弃法律规则的适用而直接引用法律原则必须满足严格的条件要求：第一，除非个案正义的目的，不得直接适用法律原则，即如果某个法律规则适用于某个具体案件，没有产生极端的人们不可容忍的不正义的裁判结果，法官就不得轻易舍弃法律规则而直接适用法律原则；第二，没有更强的理由，不得适用法律原则，即法律原则必须为其适用提出比适用法律规则更强、更充分的理由，否则适用法律原则就没有逻辑证明力和说服力。因此，当法的安定性与正义发生冲突时，一般情况下安定性优先，即便其在内容上是不合正义的。就本案而言，黄某的遗赠行为并没有不合正义，即便他的婚外同居行为违背公序良俗，但并不能以此来否定他遗赠行为的法律效力，这就相当于用道德评价来否定法律行为的效力。并且，黄某的遗赠行为也没有产生极端的人们不可容忍的不正义结果，他的行为只是在社会上引起了争议，并非绝大多数否定此行为，法官也并没有在社会上进行全面的调查，而仅凭他主观的自由裁量权作出了违背公序良俗的判决。况且，法官没有给出更强、更充分的理由来论证适用公序良俗原则，而舍弃原有的法律规则。
简单地以违背公序良俗作为理由来否定当事人的意思自由，而没有进行详细和具体的法律论证，没有一个充分的说理来佐证的判决，这显然是有损法律权威，不足以让人信服的。
三、滥用法律原则之解决
这样的判决结果应该来说有它深层次的原因，在此当中，民愤起到了相当大的影响。“不杀不足以平民愤”，这是曾响彻云霄的代表民意的口号。司法过程中，法官必须通过案件的审理确立法律规则，让当事人和旁听人明白，什么行为是合法的什么行为是非法的，使人们对行为的法律后果由一个合理的预期。那么，良好的社会秩序就可以形成。同时，解决纠纷与确立规则是有矛盾的。法院要解决这些纠纷。有些案件与社会文化有关联，卷进了社会情感，会特别关注特别案件。法官应该关注社会，但也绝不是不得不服从社会关注。也就是法官要尽可能的出世，但要把握好时代和社会的大动脉。良好的司法制度可以抵抗民意，一定程度上形成对民意的反说服，不允许简单地以民意代替司法来判断，否则法院就不存在了。
从历史上看，专业司法的兴起，一个重要的指向是要制约简单地依据民意形成对司法的压迫，尤其是对少数人的压迫。贺卫方说过，一个健康的司法体系应该、也可以和民意保持一定距离，否则，一味地“不杀不足以平民愤”，“国人皆言杀可杀之”，就极易陷入多数人的暴政中。托克维尔一百七十年前就认为：“法律家是平衡民意制度弊端的重要力量。”对于今天中国的法律人来讲，如何建立良好的司法体系，仍是耐人寻味的。因此，在中国如今的法治建设中，司法职业专业性变得越来越重要，也是急需解决的问题。那样才能将法律的不确定性减小到最低程度，保证法律的安定性和可预测性。
注释：
①[德]拉德布鲁赫著．王朴译．法哲学．法律出版社．2005；[德]考夫曼著．吴从周译．类推与“事物本质”——兼论类型理论．学林文化事业出版社．1996．119．
②［德］拉德布鲁赫著．舒国滢译．法律的不法与超法律的法．法律智慧警句集．中国法制出版社．2001．120．
③严存生．西方法律思想史．法律出版社．2004．281．
参考文献：
[1]沈幼伦，孙霞．遗赠自由与尊重社会公德——兼谈某“第三者”遗赠纠纷案．法学论坛．2002（3）．
[2]刘治斌．论法律原则的可诉性．法商研究．2003（4）．
[3]庞凌．法律原则的识别和适用．法学．2004（10）．
[4]王夏昊．法律规则与法律原则的抵触之解决．中国政法大学出版社．2009．
[5]高全喜．法律秩序与自由主义．北京大学出版社．2003．
[6]胡吕银．法律行为的内容限制与违反善良风俗的适用——对一起遗嘱继承案的法理剖析．法学论坛．2002（3）．
[7]舒国滢．法律原则的适用困境——方法论视角的四个追问．http://www．aisixiang．com/data/6463．html．2011．04．20．
关键词自由原则 法律规则 公序良俗原则
作者简介：张杰鸿，厦门市集美区人民法院。
中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)06-018-02
黄某与蒋某结婚30多年，但黄某与张某相识后，便与张某在外公开同居。之后，黄某因患肝癌病住院治疗，张某在旁照料。黄某自愿立下书面遗嘱，将其个人所有的6万元的财产用遗赠的方式赠与张某，并办理了公证手续。黄某因病去逝，张某根据遗嘱向蒋某索要财产遭到拒绝后，向人民法院提起诉讼。法院经审理认为，遗赠人黄某的遗赠行为违反了《民法通则》第七条：“民事行为不得违反公共秩序和社会公德”，损害了社会公德，破坏了公共秩序，应属无效行为，作出驳回原告诉讼请求的一审判决。二审也维持了原判决。在本案审理中，法院内部曾有不同的意见，一种意见认为本案直接适用继承法的规定，无须引用公序良俗原则；另一种意见则认为应当适用公序良俗原则否定遗嘱的效力。本案作为经典的案例免不了后人对判决的长久议论，本文尝试从穷尽法律规则入手来进行论述。
一、法律规则与法律原则之关系
在学理上，法律规则定义为采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。而与其相对应的法律原则是为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的价值准则或规范，是法律诉讼、法律程序和法律裁决的确认规范。法律规则和法律原则之间有较大的区别，两者所追求的价值取向也是有差别的，法律规则追求的是法律的安定性和可预测性，而法律原则追求的是法律的可接受性或合目的性。“穷尽法律规则，方得适用法律原则”是两者在适用的优先性上所遵循的一个原则。即有规则依规则，无规则适用原则。另一个原则是“法律原则不得径行适用，除非旨在实现个案正义”。穷尽法律规则可以称得上是解决法律规则与法律原则之间冲突的一个方案，也可以作为解决法的安定性和正义之间矛盾的一个原则。拉德布鲁赫在《法律的不公正与超越法律的公正》一文中提出了著名的“拉德布鲁赫公式”——实证的、由法令和国家权力保障的法律有优先地位，即使在内容上是不正义的或不合目的性的，除非实证法与正义之间的矛盾达到了一个如此令人难以忍受的程度，作为“不正当”的法律则必须向正义让步。拉德布鲁赫认为：“一方面，任何实在法不管其内容如何都有一个价值，有法总比无法要好，因为它起码实现了法的安定性。另一方面，法的安定性占据了合目的性与正义之间的一个值得注意的中间位置：它一方面是公共利益的要求，另一方面是正义所要求的。如法是安定的，它不能被解释和适用为今天在这儿是这样的，明天在那儿是另外一个样子的，这也是正义的要求；或者说，法的安定性本身就是正义的一种属性。”①因此，穷尽法律规则正体现了法的安定性和正义属性。
二、穷尽法律规则之原因
笔者赞成本案遵循法律规则优先，适用继承法的规定，而不应当引用公序良俗原则的观点。在通常情况下，法律适用的基本要求是有规则依规则，只有不存在规则的情况下，原则才可以作为弥补“规则漏洞”发生作用。所以，从技术层面上看，如果不穷尽规则就不应当适用原则。这可以表述为一个条件规则：“穷尽法律规则，方得适用法律原则。”在这一情况下，原则和规则之间并不存在冲突的可能。因为，凡是规则出现的场合，原则都必须退让，二者没有重合适用的可能。然而，现实中法的可预测性往往与法的可接受性是相冲突的，这时，就应当对法的可预测性和法的可接受性进行价值衡量，才能最终确定是选择适用规则还是原则。“拉德布鲁赫公式”就提出：“当法的安定性与正义发生冲突时，一般情况下安定性优先，即便其在内容上是不合正义的；但若实在法违反了正义达到不能容忍的地步，就可以认为是在法是“非法之法”，不再予以适用。②”因此，“除非为了实现个案正义的目的，不得直接适用法律原则”作为一个适用法律原则的严格条件要求。这个条件要求，如果某个法律规则适用于某个具体案件，没有产生极端的人们不可容忍的不正义的裁判结果，法官就不得轻易舍弃法律规则而直接适用法律原则。这也是因为法律人首先理当崇尚的是法律的确定性，在法的安定性和可接受性之间，法律首先要保证的是法的安定性。
本案中的判决依据民法通则第七条所体现的民法基本原则，认为黄某的遗嘱虽然是其真实意思的表示，形式上也合法，但遗嘱内容存在违法之处，且黄某与原告的非法同居关系违反了婚姻法的有关规定，认为黄某的遗赠遗嘱是一种违反公序良俗和法律的行为，因此是无效的。这虽然获得了当地民众的支持，但是却违背作为一个法律人应当首先适用法律规则的前提。遗赠人的遗赠是民事法律行为。《民法通则》第七十一条也规定：“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。”《继承法》第十六条作出了更具体的规定：“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产。”《继承法》第五条规定：“遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠处理。”所以，遗赠行为于法有据。然而，法院却认为该遗赠行为违反了公序良俗的原则而不予认可，似乎是缺乏逻辑证明力和说服力的。该遗赠行为完全是黄某依据自己的意思自治而处分自己财产的行为，也是出于自身的意愿而作出的行为，并且还经过了公证机关的公证，应该来说是具有法律效力的。社会公共利益应当是整个社会的利益，而不是纯当地一部分人的利益。当地一部分人的利益并不能代表全社会的利益，况且也并不实质的损害到他们的利益问题，只是当地居民无法适应这种习惯而已，况且习惯也是时常改变的。例如有人认为妇女的平等是不自然的，密尔则指出，不自然无非是指不合乎习惯，而习惯和观念是随时代的不同而发生变化的。
凯尔逊认为：“真正的和客观的正义是没有的，正义问题实际上是道德和政治上的一种“意识形态”，即一种偏见，一种纯主观的价值判断。”为什么呢？因为当人们说一个社会秩序是合乎正义的时候，往往意味着在这个秩序中，人们的行为已被调整得人人都感到满意，人人都能从中获得幸福。但他认为这在实际中是办不到的，因为每个人对幸福的理解极不统一。就如诸神与诸魔一样。这是因为正义是一种纯主观的价值判断，而这种判断是因人而异和极不相同的。当然这并不是说，个人的判断毫无共同之处，事实上许多人对某一问题的价值判断可能是一致的，因而一个实在的价值判断具有社会性。但是不管怎样，正义毕竟是一种主观的价值判断，我们不能因为许多人有相同的判断就说这个判断是真正的正义，这就像大多数人认为是正确的认识并不一定是真理一样。③因而，社会公共利益也是纯主观的价值判断，无法达成一个统一的标准和内容，法律当中也没有规定，公序良俗亦是。
根据“拉德布鲁赫公式”，要放弃法律规则的适用而直接引用法律原则必须满足严格的条件要求：第一，除非个案正义的目的，不得直接适用法律原则，即如果某个法律规则适用于某个具体案件，没有产生极端的人们不可容忍的不正义的裁判结果，法官就不得轻易舍弃法律规则而直接适用法律原则；第二，没有更强的理由，不得适用法律原则，即法律原则必须为其适用提出比适用法律规则更强、更充分的理由，否则适用法律原则就没有逻辑证明力和说服力。因此，当法的安定性与正义发生冲突时，一般情况下安定性优先，即便其在内容上是不合正义的。就本案而言，黄某的遗赠行为并没有不合正义，即便他的婚外同居行为违背公序良俗，但并不能以此来否定他遗赠行为的法律效力，这就相当于用道德评价来否定法律行为的效力。并且，黄某的遗赠行为也没有产生极端的人们不可容忍的不正义结果，他的行为只是在社会上引起了争议，并非绝大多数否定此行为，法官也并没有在社会上进行全面的调查，而仅凭他主观的自由裁量权作出了违背公序良俗的判决。况且，法官没有给出更强、更充分的理由来论证适用公序良俗原则，而舍弃原有的法律规则。
简单地以违背公序良俗作为理由来否定当事人的意思自由，而没有进行详细和具体的法律论证，没有一个充分的说理来佐证的判决，这显然是有损法律权威，不足以让人信服的。
三、滥用法律原则之解决
这样的判决结果应该来说有它深层次的原因，在此当中，民愤起到了相当大的影响。“不杀不足以平民愤”，这是曾响彻云霄的代表民意的口号。司法过程中，法官必须通过案件的审理确立法律规则，让当事人和旁听人明白，什么行为是合法的什么行为是非法的，使人们对行为的法律后果由一个合理的预期。那么，良好的社会秩序就可以形成。同时，解决纠纷与确立规则是有矛盾的。法院要解决这些纠纷。有些案件与社会文化有关联，卷进了社会情感，会特别关注特别案件。法官应该关注社会，但也绝不是不得不服从社会关注。也就是法官要尽可能的出世，但要把握好时代和社会的大动脉。良好的司法制度可以抵抗民意，一定程度上形成对民意的反说服，不允许简单地以民意代替司法来判断，否则法院就不存在了。
从历史上看，专业司法的兴起，一个重要的指向是要制约简单地依据民意形成对司法的压迫，尤其是对少数人的压迫。贺卫方说过，一个健康的司法体系应该、也可以和民意保持一定距离，否则，一味地“不杀不足以平民愤”，“国人皆言杀可杀之”，就极易陷入多数人的暴政中。托克维尔一百七十年前就认为：“法律家是平衡民意制度弊端的重要力量。”对于今天中国的法律人来讲，如何建立良好的司法体系，仍是耐人寻味的。因此，在中国如今的法治建设中，司法职业专业性变得越来越重要，也是急需解决的问题。那样才能将法律的不确定性减小到最低程度，保证法律的安定性和可预测性。
注释：
①[德]拉德布鲁赫著．王朴译．法哲学．法律出版社．2005；[德]考夫曼著．吴从周译．类推与“事物本质”——兼论类型理论．学林文化事业出版社．1996．119．
②［德］拉德布鲁赫著．舒国滢译．法律的不法与超法律的法．法律智慧警句集．中国法制出版社．2001．120．
③严存生．西方法律思想史．法律出版社．2004．281．
参考文献：
[1]沈幼伦，孙霞．遗赠自由与尊重社会公德——兼谈某“第三者”遗赠纠纷案．法学论坛．2002（3）．
[2]刘治斌．论法律原则的可诉性．法商研究．2003（4）．
[3]庞凌．法律原则的识别和适用．法学．2004（10）．
[4]王夏昊．法律规则与法律原则的抵触之解决．中国政法大学出版社．2009．
[5]高全喜．法律秩序与自由主义．北京大学出版社．2003．
[6]胡吕银．法律行为的内容限制与违反善良风俗的适用——对一起遗嘱继承案的法理剖析．法学论坛．2002（3）．
[7]舒国滢．法律原则的适用困境——方法论视角的四个追问．http://www．aisixiang．com/data/6463．html．2011．04．20．