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摘要：我国《刑法》第67条第2款对余罪自首的构成作了较为明确的规定，其适用对象、适用条件都具特殊性，这对司法实践中如何正确认定“余罪自首”增加了难度。本文将从张某的案例入手，探讨“余罪自首”在司法中的适用。
关键词：余罪自首；辨认笔录；证据排除
中图分类号：D924.1文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2018）32-0184-01
作者简介：陈文军（1967-），男，汉族，本科，德清县人民检察院，副检察长，员额检察官；金碧莹（1989-），女，汉族，研究生，德清县人民检察院，检察官助理。
基本案情：2017年12月12日下午14时许，张某在D县某小区实施入户盗窃时被公安机关抓获。归案当天，张某如实交代自己正在实施的盗窃犯罪，还供述了自己在2017年9月底和11月中旬实施的两起入户盗窃犯罪事实。2017年12月27日张某在笔录中供述称9月底的入户盗窃存在转化抢劫的行为，并于12月29日带领公安机关进行现场辨认。2017年9月27日，公安机关曾接魏某报案，称27日凌晨自己家中遭遇盗窃，小偷被其发现后对其进行持刀威胁并逃离，同日的辨认笔录辨认出实施抢劫的人即张某。侦查终结后，公安机关以张某涉嫌抢劫罪、盗窃罪将案件移送D县检察院审查起诉，未对张某认定自首。
分歧观点及评析：对于本案中张某构成抢劫罪、盗窃罪不存异议，争议问题是：本案中张某主动供述余罪的行为是否成立余罪自首？
持否定意见者认为被害人魏某在9月底报案时已经陈述了被盗窃并转化抢劫的事实，并于当日准确辨认出张某，由此可推知侦查机关在12月27日前就已经掌握了张某的抢劫部分事实，当然无法成立自首。
笔者认为，应当对抢劫罪部分“以自首论”。具体理由如下：
1.符合“余罪自首”的主体资格。“余罪自首”的适用对象是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。本案中，张某因涉嫌盗窃于2017年12月12日被公安机关抓获归案，次日被刑事拘留，2018年1月18日被D县检察院批准逮捕。张某第一次交代自己的抢劫罪行于2017年12月27日，属于被刑事拘留期间的犯罪嫌疑人，具备余罪自首的主体身份。
2.主动供述的是本人的其他罪行。依据最高法《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第2条规定，所谓“其他罪行”，是指“与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种的罪行”。司法实践中通常这样认定：如果与司法机关已掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律、事实上有密切关联，应认定为同种罪行；与侦查机关已掌握的罪行构成牵连犯的，也应认定为同种罪行。本案中张某归案后，如实供述的是侦查机关尚未掌握的另一起盗窃并转化为抢劫犯罪的事实，与此时侦查机关已经掌握的盗窃罪罪名不同，且不存在关联性，应当认定为不同种罪行。
3.主动供述是司法机关还未掌握的罪行。这是本案分歧意见的关键所在，也是本文想要探讨的中心问题。承办人对案件进一步梳理后发现，对能够反映侦查机关已经掌握张某抢劫罪行的唯一關键性证据——被害人所作人物辨认笔录的真实性存疑。对于该份辨认笔录，笔者不禁想问三个问题：张某为何会成为辨认对象？辨认笔录中张某的照片从何而来？被害人为何能在张某被抓获前就进行人物辨认？被害人与张某素不相识，笔录中除了一持刀男子的描述外根本未曾提及其他详细信息，没有怀疑对象，没有侦查线索来源，难不成侦查人员如此神通广大，早早准备了张某的照片列入辨认的对象？这显然不符合基本的办案逻辑。更何况，在后期审查中发现，张某系初犯。在没有任何关键性线索的基础上，一个无前科之人的照片恰好被调取进入辨认笔录系统库且恰好是本案嫌疑人的可能性微乎其微。更令笔者匪夷的是，既然案发后第二日就已经辨认出嫌疑人，侦查机关为何没有立即采取抓捕行动，而是放任张某之后又多次作案？侦查机关完全无法对此作出合理解释。为审查被害人辨认笔录的真实性，承办检察官专门致电被害人，但被害人在电话中两次拒绝承办人请求，不愿配合核实该情况，使得笔录是否符合证据三性处于存疑状态，无法达到确实、充分的证明标准。
证据收集合法性的证明责任在公诉机关，如证据不能达到《刑诉法》第53条确实、充分的证明标准，不能排除非法取证合理怀疑的，对相关证据应当依法予以排除。本案中作为关键证据的人物辨认笔录，其真实性无法得到印证，依法应予以排除，作为本案能够认定侦查机关已经掌握张某抢劫罪行的唯一证据，一旦排除，根据现有证据，在12月27日张某主动供述抢劫罪行前，侦查机关根本无法锁定张某就是该案的嫌疑人。综上可知，张某因盗窃归案后，主动供述侦查机关尚未掌握的抢劫罪行，符合《刑法》第67条第2款之规定，对抢劫部分罪行应当以“自首论”。
余罪自首制度设立初衷是给犯罪分子悔过自新之路，只要愿意主动坦白就可能获得宽大处理。虽一定程度上带有一点互惠功利色彩，但在及时侦破案件、节约司法成本、鼓励犯罪之人改过自新、提高司法效率等方面都有积极意义，更为贯彻宽严相济刑事政策提供了司法实践的依据，体现了规范、理性、文明的司法内涵。[参考文献]
[1]高海洋.自首的本质及“余罪自首”相关问题探讨[J].淮海工学院学报（社会科学版），2011（21）.
[2]陈新华.谈余罪自首的司法适用[N].人民法院报，2007-06-19（006）.
关键词：余罪自首；辨认笔录；证据排除
中图分类号：D924.1文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2018）32-0184-01
作者简介：陈文军（1967-），男，汉族，本科，德清县人民检察院，副检察长，员额检察官；金碧莹（1989-），女，汉族，研究生，德清县人民检察院，检察官助理。
基本案情：2017年12月12日下午14时许，张某在D县某小区实施入户盗窃时被公安机关抓获。归案当天，张某如实交代自己正在实施的盗窃犯罪，还供述了自己在2017年9月底和11月中旬实施的两起入户盗窃犯罪事实。2017年12月27日张某在笔录中供述称9月底的入户盗窃存在转化抢劫的行为，并于12月29日带领公安机关进行现场辨认。2017年9月27日，公安机关曾接魏某报案，称27日凌晨自己家中遭遇盗窃，小偷被其发现后对其进行持刀威胁并逃离，同日的辨认笔录辨认出实施抢劫的人即张某。侦查终结后，公安机关以张某涉嫌抢劫罪、盗窃罪将案件移送D县检察院审查起诉，未对张某认定自首。
分歧观点及评析：对于本案中张某构成抢劫罪、盗窃罪不存异议，争议问题是：本案中张某主动供述余罪的行为是否成立余罪自首？
持否定意见者认为被害人魏某在9月底报案时已经陈述了被盗窃并转化抢劫的事实，并于当日准确辨认出张某，由此可推知侦查机关在12月27日前就已经掌握了张某的抢劫部分事实，当然无法成立自首。
笔者认为，应当对抢劫罪部分“以自首论”。具体理由如下：
1.符合“余罪自首”的主体资格。“余罪自首”的适用对象是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。本案中，张某因涉嫌盗窃于2017年12月12日被公安机关抓获归案，次日被刑事拘留，2018年1月18日被D县检察院批准逮捕。张某第一次交代自己的抢劫罪行于2017年12月27日，属于被刑事拘留期间的犯罪嫌疑人，具备余罪自首的主体身份。
2.主动供述的是本人的其他罪行。依据最高法《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第2条规定，所谓“其他罪行”，是指“与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种的罪行”。司法实践中通常这样认定：如果与司法机关已掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律、事实上有密切关联，应认定为同种罪行；与侦查机关已掌握的罪行构成牵连犯的，也应认定为同种罪行。本案中张某归案后，如实供述的是侦查机关尚未掌握的另一起盗窃并转化为抢劫犯罪的事实，与此时侦查机关已经掌握的盗窃罪罪名不同，且不存在关联性，应当认定为不同种罪行。
3.主动供述是司法机关还未掌握的罪行。这是本案分歧意见的关键所在，也是本文想要探讨的中心问题。承办人对案件进一步梳理后发现，对能够反映侦查机关已经掌握张某抢劫罪行的唯一關键性证据——被害人所作人物辨认笔录的真实性存疑。对于该份辨认笔录，笔者不禁想问三个问题：张某为何会成为辨认对象？辨认笔录中张某的照片从何而来？被害人为何能在张某被抓获前就进行人物辨认？被害人与张某素不相识，笔录中除了一持刀男子的描述外根本未曾提及其他详细信息，没有怀疑对象，没有侦查线索来源，难不成侦查人员如此神通广大，早早准备了张某的照片列入辨认的对象？这显然不符合基本的办案逻辑。更何况，在后期审查中发现，张某系初犯。在没有任何关键性线索的基础上，一个无前科之人的照片恰好被调取进入辨认笔录系统库且恰好是本案嫌疑人的可能性微乎其微。更令笔者匪夷的是，既然案发后第二日就已经辨认出嫌疑人，侦查机关为何没有立即采取抓捕行动，而是放任张某之后又多次作案？侦查机关完全无法对此作出合理解释。为审查被害人辨认笔录的真实性，承办检察官专门致电被害人，但被害人在电话中两次拒绝承办人请求，不愿配合核实该情况，使得笔录是否符合证据三性处于存疑状态，无法达到确实、充分的证明标准。
证据收集合法性的证明责任在公诉机关，如证据不能达到《刑诉法》第53条确实、充分的证明标准，不能排除非法取证合理怀疑的，对相关证据应当依法予以排除。本案中作为关键证据的人物辨认笔录，其真实性无法得到印证，依法应予以排除，作为本案能够认定侦查机关已经掌握张某抢劫罪行的唯一证据，一旦排除，根据现有证据，在12月27日张某主动供述抢劫罪行前，侦查机关根本无法锁定张某就是该案的嫌疑人。综上可知，张某因盗窃归案后，主动供述侦查机关尚未掌握的抢劫罪行，符合《刑法》第67条第2款之规定，对抢劫部分罪行应当以“自首论”。
余罪自首制度设立初衷是给犯罪分子悔过自新之路，只要愿意主动坦白就可能获得宽大处理。虽一定程度上带有一点互惠功利色彩，但在及时侦破案件、节约司法成本、鼓励犯罪之人改过自新、提高司法效率等方面都有积极意义，更为贯彻宽严相济刑事政策提供了司法实践的依据，体现了规范、理性、文明的司法内涵。[参考文献]
[1]高海洋.自首的本质及“余罪自首”相关问题探讨[J].淮海工学院学报（社会科学版），2011（21）.
[2]陈新华.谈余罪自首的司法适用[N].人民法院报，2007-06-19（006）.