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摘 要:校园暴力行为从国内外近几年的发展情况来看有暴力加剧化、后果严重化、情节刑事化的趋势,其无疑将牵涉到越来越多的刑法问题。对一些造成严重伤害的校园暴力行为,如果作为校园管理方“知情不管”或者“视而不见”,其应该承担何种责任？是否应该承担刑事责任？这些都是摆在我们面前需要研究的新课题。
关键词:校园暴力 校园管理 不作为犯罪
中图分类号:G4 文献标识码:A 文章编号:1673-9795(2013)01(b)-0247-02
本文从刑法“不作为犯罪”的专业角度入手,从研究校园管理方的角度出发,指出在校园暴力中校园管理“不作为”与“不作为犯罪”的关系以及校园管理中构成“不作为犯罪”的条件和认定依据。文章最后指出,对于造成严重危害结果的校园暴力行为,校园管理方如果“不作为”符合相应犯罪构成,则应承担过失犯罪的刑事责任。
1 写作背景与意义
2012年7月一则消息映入我们眼帘。日本滋贺县大津市一名13岁的初中学生因不堪同学的欺凌跳楼自杀。这则新闻从表面看,似乎只是一篇比较极端的校园暴力受害案件,但细细阅读,从此事中暴露出的一些问题则非常值得我们深思。据报道,该名学生死后,竟然有多达300多名学生提供了该生受虐的诸多事实,并且有至少14名学生作证说:老师“看到了”或者“老师也知道欺负的事”,但校方却在获悉受害者可能要自杀的情况下却依然没有进行干预,最终导致了悲剧的发生。对此,我们不禁要问,如果这名学生不是自杀,而是在校方知情的情况下在校园内被殴打至死或者受到重伤,作为“知情不管”的校方应该承担怎样的责任呢？虽然此次事件只是一件比较极端的个案,但从其侧面暴露出的问题则非常值得我们研究。因校园暴力行为导致了严重结果,作为有管理义务的学校如仅从民法范畴介入(如进行一些补充的人身损害赔偿①)是否合理和公平呢？是否降低了校园管理方相关责任人的法律责任呢？笔者认为在这种情况下,按照相关犯罪构成,刑法的介入是恰当的也是必要的。虽然对于此种行为的认定,因其非“直接故意”性,又牵涉到刑法中比较复杂的“不作为犯罪”的相关内容,因此,相比一般犯罪行为的认定更为困难,也存在更大的争议。但笔者认为,此种行为构成犯罪的事实是不容争辩的,既然“不作为犯罪”作为刑事犯罪类型中的一种,而在校园管理中存在这种符合“不作为犯罪”构成的行为,则理应受到刑罚的处罚。
2 校园暴力中校园管理“不作为”与“不作为犯罪”的关系
2.1 什么是“不作为犯罪”
谈到“不作为犯罪”,我们必须首先明确一个概念,即什么是“不作为”？这牵涉到刑法中关于“行为”的定义。刑法上的“行为”是指基于人的意识实施的客观上侵犯法益②的身体活动。从犯罪构成的客观构成要件来看,行为人的“行为”(即危害行为)是犯罪客观要件中不可或缺的基本要素。行为的表现形式多种多样,因此,刑法理论又将行为概括为两种基本形式,即“作为”,以及在这里我们谈到的“不作为”。一般来说,“作为”是指行为人以积极的身体活动实施刑法所禁止的行为,是积极的身体活动(如抢劫、盗窃等),大多数犯罪行为都表现为“作为”。而“不作为”,是指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行义务。由此,结合犯罪的基本定义,我们可以简要概括“不作为犯罪”的基本含义:即负有特定作为义务的人,在能够履行该种义务的情况下,故意或者过失的不履行,以致发生危害社会的结果,依照法律应当受到刑罚处罚的行为。③
2.2 “不作为”行为构成犯罪的条件
什么行为才符合法律上的“不作为”？是不是所有“不作为”行为只要造成危害结果的都可以构成犯罪？弄清这些问题是研究“不作为”犯罪的前提。首先我们来看,姑且不论刑法第十三条明确规定“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。”就已经造成严重后果的“不作为”行为来看,也并不是所有的“不作为”行为都可以构成犯罪(如2009年湖北长江大学学生救人案中,船老大见死不救行为的认定)。“不作为犯罪”的认定有着严格的要求和规范。行为如果只符合“不作为”的法定成立条件,并不直接成立犯罪,只有当某种“不作为”行为符合具体的犯罪构成才成立犯罪。如果将“不作为犯罪”滥用,其后果是难以想象的。正如清华大学法学院张明楷教授著书所言:如果把所有的“不作为”都当作处罚的对象,便会驱使所有人都去救助法益,法益好像可以受到保护,但人民的日常生活必然陷入无限的不安与混乱,而且过度限制了国民的自由。④
虽然“不作为”行为只有符合具体的犯罪构成才能成立犯罪,但并不是所有的行为都可以构成法律上的“不作为”,一般来说只有符合刑法所规定的以下几个条件,法律上的“不作为”行为才成立,才有构成犯罪的可能。包括:
(1)不履行应尽义务。义务来源包括:法律上明文规定的义务；职务、业务要求的义务；法律行为引起的义务；先前行为引起的义务。
(2)有实施“作为”的可能性。
(3)不履行“作为”义务,造成了或可能造成严重后果。
在这方面需要特别注意的是不能以“不作为”行为的成立条件取代犯罪构成要件。
2.3 校园暴力中校园管理“不作为”与“不作为犯罪”的关系
如上文所述,“不作为”行为必须先在法律上成立,才有构成犯罪的可能性。在此我们可以先根据“不作为”行为的法定成立条件来一一对照,表明校园管理“不作为”构成犯罪的可能性。
第一,必须没有履行应尽义务。作为校园管理者的教师或者其他工作人员,不管是在法律上的明文规定(如《教师法》《青少年保护条例》等)还是职务上的基本要求,保护学生人身安全都是最基本义务,也是校园管理的主要内容,这点毋庸置疑。校园暴力中,如果学生受到严重伤害,而校方没有任何作为,则显然校园管理者没有尽到应尽义务。第二,有实施“作为”的可能性。在校园暴力中,“作为”的实现可能性有两个前提:一是知情;二是有采取行为的能力。如果知情也有能力采取行动则当然表明有实施的可能性。而在校园暴力犯罪中,作为强势一方的校园管理者如“视而不见”则明显是具有实施“作为”的可能性而未实施。第三,不履行“作为”义务,造成了或者可能造成严重后果。在校园暴力中,如果造成了严重后果(如在校学生重伤、死亡等),而作为校园管理者可以通过有效“作为”来制止的,则明显符合这一条件。 综上所述,在校园暴力中,由于校园管理者的“视而不见”,而造成严重后果的,其明显符合“不作为”行为的法定成立要件,但是否可以真正构成犯罪,还要从犯罪构成这方面来具体分析,下文会着重阐述。
3 校园暴力中校园管理“不作为犯罪”的认定依据和定罪
既然在校园暴力事件中,校园管理“不作为”行为符合法定“不作为”的成立条件,具备构成“不作为犯罪”的可能性,但在实际操作中,为什么对于校园管理者“不作为犯罪”的认定几乎没有呢？从理论上说,这是由这种犯罪行为的自身性质所决定的。在刑法理论界关于“不作为犯”依然可以划分为两种类型。即“真正不作为犯”和“不真正不作为犯”。所谓“真正不作为犯”,是指刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪。在这种情况下,刑法往往明文规定了作为义务的主体,对这种不作为犯罪的认定不存在难题(如刑法311条,“拒绝提供间谍犯罪证据罪”)。而“不真正不作为犯”是指刑法条文没有明文将“不作为”表述为构成要件要素的情况,校园管理“不作为”行为的犯罪认定即是这类,其定罪需要我们从法理和犯罪构成两方面进行探讨。
3.1 处罚校园管理“不作为犯罪”的法理依据
校园管理“不作为犯罪”属于“不真正不作为犯”,关于此类犯罪的认定,最争议莫过:为什么要处罚刑法没有“明文规定”的不作为犯。此是否违反“罪刑法定”的原则。对此,我们要从立法目的角度来看待此问题。立法的根本目的是什么？从根本上来说是为了保护法益。对于刑法来说,处罚“作为犯”和“真正不作为犯”的目的是保护法益,同样对于“不真正不作为犯”的处罚也是出于对法益保护的需要。从法益保护的观点来看,“不作为”也是刑法所关心的对象,这点毫无疑问,而在司法实践中只要严格把握“不真正不作为犯”的构成要件和处罚范围就可以避免“打击面过大”的情况,而“因噎废食”的作法笔者认为是不可取的。由上可见,处罚“不真正不作为犯”并不违法“罪刑法定”主义。但不可否认的是,由于法无明文规定,作为特定义务的主体和内容缺乏具体基准,容易导致处罚范围不明确。于是刑法理论上主张“不真正不作为犯”的立法化,而实际中也确实有这样的立法例。⑤
3.2 “校园暴力中校园管理“不作为”犯罪的犯罪构成
校园管理“不作为”行为是否符合法定“不作为”的成立条件方面,上文已做阐述,应无异议。但校园暴力中校园管理“不作为”行为是否也符合相应犯罪构成呢？我们可以从犯罪构成的四个主客观方面来分析。
第一,从犯罪客体方面来看,犯罪客体是指刑法所保护而为犯罪行为所侵犯的社会关系。在校园暴力中,如因校园管理“不作为”造成在校学生的重伤、死亡,则其“不作为”显然侵犯了在校学生的生命健康权,而生命健康权是为刑法所保护的。
第二,是犯罪的客观方面,指犯罪活动在客观上的外在表现,主要包括危害行为、危害结果、因果关系等。在校园暴力中校园管理“不作为犯罪”,其危害行为就表现为“不作为”,而“不作为”是否可以构成犯罪,在上文已详加论述。危害结果则是由于“不作为”导致的严重人身伤害。至于因果关系方面,“不作为”与危害结果的因果关系是否成立,在上文中已明确说明,这里不再赘述。
第三,是犯罪主体。从校园管理“不作为犯罪”的主体来看,无论是校园管理方还是具体责任人(如教师、其他管理人员),无疑都具备作为犯罪主体的资格。只是对于犯罪主体究竟认定为是自然人犯罪还是单位犯罪存在一定的疑问。笔者认为,根据刑法相关理论,单位犯罪的认定必须由刑法条文明文规定,而且从单位犯罪的特点来看,将校园管理“不作为犯罪”适用单位犯罪显然是不合适的。因为如果仅将校园管理者中的某一人或者某些人的犯罪行为简单集合为单位犯罪,则明显违背了刑法对单位犯罪的定义。因此,在司法实践中笔者认为本罪的犯罪主体应是自然人,但在具体处理上,在对相关责任人进行刑罚处罚后,作为校园管理方的单位应按照民法相关规定进行补充赔偿。另外,如果有多个自然人都可以构成本罪的犯罪主体(如有多人知情,但没有作为,导致了严重后果)则应各自定罪,但在量刑上应根据不同情况区别对待。
第四,是犯罪的主观方面,是指犯罪主体对其实施的危害行为及危害结果所抱的心里态度,包括故意、过失等。正如上文杨兴培教授所言:在不作为犯罪中包括了相当多的间接故意犯罪和过失犯罪。因此,笔者认为主观方面的认定是本罪的一个难点,也是本罪定罪的关键。关于主观方面,直接故意和疏忽大意的过失可以首先排除,因为对于校园管理者来说,按照正常情况并不希望危害结果的发生。同时,作为“不作为”行为的法定成立条件,“实施的可能性”是要件之一,而在本罪中“知情”是实施可能性的前提,所以也不可能存在疏忽大意的情况。所以,在校园暴力中的校园管理“不作为犯罪”其主观方面是间接故意还是过于自信的过失呢？两者在法理上有相似之处,而且在本罪的主观方面似乎都有所体现,因此,也就成为本罪的定罪难点。但从两者的本质上来看,其区别还是很明显的,间接故意中危害结果的发生符合行为人的意志,行为人对结果持肯定态度,并且是“明知”结果发生的可能性。而过于自信的过失则危害结果的发生违背行为人的意志,行为人对结果持否定态度,并且只是“预见”结果发生的可能性。无疑,从本质上来说,校园管理“不作为犯罪”的主观方面更符合“过于自信的过失”。
综上所述,在校园暴力中,对于造成严重后果的校园管理“不作为”行为其无论从法定成立条件还是构成要件上都符合犯罪的基本构成,构成“不作为犯罪”是毋庸置疑的。
3.3 校园管理“不作为犯罪”的定罪建议
由于校园管理中的“不作为犯罪”属于“不真正不作为犯”,在刑法中关于其定罪并无明文规定,但为了法益保护的需要,我们还是要确定其罪名。根据本行为的基本犯罪构成,结合其他相类似行为的犯罪认定(如值班医生不救助伤者等)。笔者认为如果造成被害人死亡的应以“过失致人死亡罪”来认定,如造成重伤的,应以“过失致人重伤罪”来认定。
4 结语
在校园暴力中,关于校园管理“不作为犯罪”的认定目前似乎还是一个盲点,具体判例也不多见。虽然对该种行为的犯罪论证是一个十分复杂的过程,但笔者认为这却是一项十分有必要进行的工作。此外,对于由此问题涉及的“不真正不作为犯”的问题,虽然目前我国理论界的相关研究还比较少,对于“不真正不作为犯”的立法化在我国可能也会是一个比较漫长的过程,但纵观世界,德国、日本、法国、意大利等大陆法系国家在这方面已经有了类似规定。希望我国的刑法研究在这方面也能早日有所突破。
参考文献
[1] 张明楷.刑法学[M].3版.北京:法律出版社,2007.
[2] 刘宪权,杨兴培.刑法学专论[M].北京:北京大学出版社,2007.
[3] 苏惠渔.犯罪与刑罚理论专题研究[M].北京:法律出版社,2000.
[4] 马克昌.刑法学全书[M].上海:上海科学技术文献出版社,2007.
[5] 李梅容.探讨医疗作为义务与不作为犯罪问题[J].经济与法,2011(2):177-178.
[6] 肖建国.校园暴力的学校责任及防范对策[J].普法与法制,2009(10):27-32.
[7] 张小平.不真正的不作为犯罪成立条件[J].黑龙江教育学院学报,2008(9):104-106.
[8] 戴晶莹.能而不予阻止者,有罪—不作为犯罪的道德入罪的再思考[J].知识经济,2011(21):13-14.
注释
① 最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条.
② 法益是受到法律保护的利益和价值,苏惠渔.犯罪与刑罚理论专题研究[M].法律出版社,2000:90.
③ 马克昌.刑法学全书[M].上海科学技术文献出版社,2007,5:102.
④ 张明楷.刑法学[M].法律出版社,2007:142.
⑤ 德国刑法第13条.
关键词:校园暴力 校园管理 不作为犯罪
中图分类号:G4 文献标识码:A 文章编号:1673-9795(2013)01(b)-0247-02
本文从刑法“不作为犯罪”的专业角度入手,从研究校园管理方的角度出发,指出在校园暴力中校园管理“不作为”与“不作为犯罪”的关系以及校园管理中构成“不作为犯罪”的条件和认定依据。文章最后指出,对于造成严重危害结果的校园暴力行为,校园管理方如果“不作为”符合相应犯罪构成,则应承担过失犯罪的刑事责任。
1 写作背景与意义
2012年7月一则消息映入我们眼帘。日本滋贺县大津市一名13岁的初中学生因不堪同学的欺凌跳楼自杀。这则新闻从表面看,似乎只是一篇比较极端的校园暴力受害案件,但细细阅读,从此事中暴露出的一些问题则非常值得我们深思。据报道,该名学生死后,竟然有多达300多名学生提供了该生受虐的诸多事实,并且有至少14名学生作证说:老师“看到了”或者“老师也知道欺负的事”,但校方却在获悉受害者可能要自杀的情况下却依然没有进行干预,最终导致了悲剧的发生。对此,我们不禁要问,如果这名学生不是自杀,而是在校方知情的情况下在校园内被殴打至死或者受到重伤,作为“知情不管”的校方应该承担怎样的责任呢？虽然此次事件只是一件比较极端的个案,但从其侧面暴露出的问题则非常值得我们研究。因校园暴力行为导致了严重结果,作为有管理义务的学校如仅从民法范畴介入(如进行一些补充的人身损害赔偿①)是否合理和公平呢？是否降低了校园管理方相关责任人的法律责任呢？笔者认为在这种情况下,按照相关犯罪构成,刑法的介入是恰当的也是必要的。虽然对于此种行为的认定,因其非“直接故意”性,又牵涉到刑法中比较复杂的“不作为犯罪”的相关内容,因此,相比一般犯罪行为的认定更为困难,也存在更大的争议。但笔者认为,此种行为构成犯罪的事实是不容争辩的,既然“不作为犯罪”作为刑事犯罪类型中的一种,而在校园管理中存在这种符合“不作为犯罪”构成的行为,则理应受到刑罚的处罚。
2 校园暴力中校园管理“不作为”与“不作为犯罪”的关系
2.1 什么是“不作为犯罪”
谈到“不作为犯罪”,我们必须首先明确一个概念,即什么是“不作为”？这牵涉到刑法中关于“行为”的定义。刑法上的“行为”是指基于人的意识实施的客观上侵犯法益②的身体活动。从犯罪构成的客观构成要件来看,行为人的“行为”(即危害行为)是犯罪客观要件中不可或缺的基本要素。行为的表现形式多种多样,因此,刑法理论又将行为概括为两种基本形式,即“作为”,以及在这里我们谈到的“不作为”。一般来说,“作为”是指行为人以积极的身体活动实施刑法所禁止的行为,是积极的身体活动(如抢劫、盗窃等),大多数犯罪行为都表现为“作为”。而“不作为”,是指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行义务。由此,结合犯罪的基本定义,我们可以简要概括“不作为犯罪”的基本含义:即负有特定作为义务的人,在能够履行该种义务的情况下,故意或者过失的不履行,以致发生危害社会的结果,依照法律应当受到刑罚处罚的行为。③
2.2 “不作为”行为构成犯罪的条件
什么行为才符合法律上的“不作为”？是不是所有“不作为”行为只要造成危害结果的都可以构成犯罪？弄清这些问题是研究“不作为”犯罪的前提。首先我们来看,姑且不论刑法第十三条明确规定“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。”就已经造成严重后果的“不作为”行为来看,也并不是所有的“不作为”行为都可以构成犯罪(如2009年湖北长江大学学生救人案中,船老大见死不救行为的认定)。“不作为犯罪”的认定有着严格的要求和规范。行为如果只符合“不作为”的法定成立条件,并不直接成立犯罪,只有当某种“不作为”行为符合具体的犯罪构成才成立犯罪。如果将“不作为犯罪”滥用,其后果是难以想象的。正如清华大学法学院张明楷教授著书所言:如果把所有的“不作为”都当作处罚的对象,便会驱使所有人都去救助法益,法益好像可以受到保护,但人民的日常生活必然陷入无限的不安与混乱,而且过度限制了国民的自由。④
虽然“不作为”行为只有符合具体的犯罪构成才能成立犯罪,但并不是所有的行为都可以构成法律上的“不作为”,一般来说只有符合刑法所规定的以下几个条件,法律上的“不作为”行为才成立,才有构成犯罪的可能。包括:
(1)不履行应尽义务。义务来源包括:法律上明文规定的义务；职务、业务要求的义务；法律行为引起的义务；先前行为引起的义务。
(2)有实施“作为”的可能性。
(3)不履行“作为”义务,造成了或可能造成严重后果。
在这方面需要特别注意的是不能以“不作为”行为的成立条件取代犯罪构成要件。
2.3 校园暴力中校园管理“不作为”与“不作为犯罪”的关系
如上文所述,“不作为”行为必须先在法律上成立,才有构成犯罪的可能性。在此我们可以先根据“不作为”行为的法定成立条件来一一对照,表明校园管理“不作为”构成犯罪的可能性。
第一,必须没有履行应尽义务。作为校园管理者的教师或者其他工作人员,不管是在法律上的明文规定(如《教师法》《青少年保护条例》等)还是职务上的基本要求,保护学生人身安全都是最基本义务,也是校园管理的主要内容,这点毋庸置疑。校园暴力中,如果学生受到严重伤害,而校方没有任何作为,则显然校园管理者没有尽到应尽义务。第二,有实施“作为”的可能性。在校园暴力中,“作为”的实现可能性有两个前提:一是知情;二是有采取行为的能力。如果知情也有能力采取行动则当然表明有实施的可能性。而在校园暴力犯罪中,作为强势一方的校园管理者如“视而不见”则明显是具有实施“作为”的可能性而未实施。第三,不履行“作为”义务,造成了或者可能造成严重后果。在校园暴力中,如果造成了严重后果(如在校学生重伤、死亡等),而作为校园管理者可以通过有效“作为”来制止的,则明显符合这一条件。 综上所述,在校园暴力中,由于校园管理者的“视而不见”,而造成严重后果的,其明显符合“不作为”行为的法定成立要件,但是否可以真正构成犯罪,还要从犯罪构成这方面来具体分析,下文会着重阐述。
3 校园暴力中校园管理“不作为犯罪”的认定依据和定罪
既然在校园暴力事件中,校园管理“不作为”行为符合法定“不作为”的成立条件,具备构成“不作为犯罪”的可能性,但在实际操作中,为什么对于校园管理者“不作为犯罪”的认定几乎没有呢？从理论上说,这是由这种犯罪行为的自身性质所决定的。在刑法理论界关于“不作为犯”依然可以划分为两种类型。即“真正不作为犯”和“不真正不作为犯”。所谓“真正不作为犯”,是指刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪。在这种情况下,刑法往往明文规定了作为义务的主体,对这种不作为犯罪的认定不存在难题(如刑法311条,“拒绝提供间谍犯罪证据罪”)。而“不真正不作为犯”是指刑法条文没有明文将“不作为”表述为构成要件要素的情况,校园管理“不作为”行为的犯罪认定即是这类,其定罪需要我们从法理和犯罪构成两方面进行探讨。
3.1 处罚校园管理“不作为犯罪”的法理依据
校园管理“不作为犯罪”属于“不真正不作为犯”,关于此类犯罪的认定,最争议莫过:为什么要处罚刑法没有“明文规定”的不作为犯。此是否违反“罪刑法定”的原则。对此,我们要从立法目的角度来看待此问题。立法的根本目的是什么？从根本上来说是为了保护法益。对于刑法来说,处罚“作为犯”和“真正不作为犯”的目的是保护法益,同样对于“不真正不作为犯”的处罚也是出于对法益保护的需要。从法益保护的观点来看,“不作为”也是刑法所关心的对象,这点毫无疑问,而在司法实践中只要严格把握“不真正不作为犯”的构成要件和处罚范围就可以避免“打击面过大”的情况,而“因噎废食”的作法笔者认为是不可取的。由上可见,处罚“不真正不作为犯”并不违法“罪刑法定”主义。但不可否认的是,由于法无明文规定,作为特定义务的主体和内容缺乏具体基准,容易导致处罚范围不明确。于是刑法理论上主张“不真正不作为犯”的立法化,而实际中也确实有这样的立法例。⑤
3.2 “校园暴力中校园管理“不作为”犯罪的犯罪构成
校园管理“不作为”行为是否符合法定“不作为”的成立条件方面,上文已做阐述,应无异议。但校园暴力中校园管理“不作为”行为是否也符合相应犯罪构成呢？我们可以从犯罪构成的四个主客观方面来分析。
第一,从犯罪客体方面来看,犯罪客体是指刑法所保护而为犯罪行为所侵犯的社会关系。在校园暴力中,如因校园管理“不作为”造成在校学生的重伤、死亡,则其“不作为”显然侵犯了在校学生的生命健康权,而生命健康权是为刑法所保护的。
第二,是犯罪的客观方面,指犯罪活动在客观上的外在表现,主要包括危害行为、危害结果、因果关系等。在校园暴力中校园管理“不作为犯罪”,其危害行为就表现为“不作为”,而“不作为”是否可以构成犯罪,在上文已详加论述。危害结果则是由于“不作为”导致的严重人身伤害。至于因果关系方面,“不作为”与危害结果的因果关系是否成立,在上文中已明确说明,这里不再赘述。
第三,是犯罪主体。从校园管理“不作为犯罪”的主体来看,无论是校园管理方还是具体责任人(如教师、其他管理人员),无疑都具备作为犯罪主体的资格。只是对于犯罪主体究竟认定为是自然人犯罪还是单位犯罪存在一定的疑问。笔者认为,根据刑法相关理论,单位犯罪的认定必须由刑法条文明文规定,而且从单位犯罪的特点来看,将校园管理“不作为犯罪”适用单位犯罪显然是不合适的。因为如果仅将校园管理者中的某一人或者某些人的犯罪行为简单集合为单位犯罪,则明显违背了刑法对单位犯罪的定义。因此,在司法实践中笔者认为本罪的犯罪主体应是自然人,但在具体处理上,在对相关责任人进行刑罚处罚后,作为校园管理方的单位应按照民法相关规定进行补充赔偿。另外,如果有多个自然人都可以构成本罪的犯罪主体(如有多人知情,但没有作为,导致了严重后果)则应各自定罪,但在量刑上应根据不同情况区别对待。
第四,是犯罪的主观方面,是指犯罪主体对其实施的危害行为及危害结果所抱的心里态度,包括故意、过失等。正如上文杨兴培教授所言:在不作为犯罪中包括了相当多的间接故意犯罪和过失犯罪。因此,笔者认为主观方面的认定是本罪的一个难点,也是本罪定罪的关键。关于主观方面,直接故意和疏忽大意的过失可以首先排除,因为对于校园管理者来说,按照正常情况并不希望危害结果的发生。同时,作为“不作为”行为的法定成立条件,“实施的可能性”是要件之一,而在本罪中“知情”是实施可能性的前提,所以也不可能存在疏忽大意的情况。所以,在校园暴力中的校园管理“不作为犯罪”其主观方面是间接故意还是过于自信的过失呢？两者在法理上有相似之处,而且在本罪的主观方面似乎都有所体现,因此,也就成为本罪的定罪难点。但从两者的本质上来看,其区别还是很明显的,间接故意中危害结果的发生符合行为人的意志,行为人对结果持肯定态度,并且是“明知”结果发生的可能性。而过于自信的过失则危害结果的发生违背行为人的意志,行为人对结果持否定态度,并且只是“预见”结果发生的可能性。无疑,从本质上来说,校园管理“不作为犯罪”的主观方面更符合“过于自信的过失”。
综上所述,在校园暴力中,对于造成严重后果的校园管理“不作为”行为其无论从法定成立条件还是构成要件上都符合犯罪的基本构成,构成“不作为犯罪”是毋庸置疑的。
3.3 校园管理“不作为犯罪”的定罪建议
由于校园管理中的“不作为犯罪”属于“不真正不作为犯”,在刑法中关于其定罪并无明文规定,但为了法益保护的需要,我们还是要确定其罪名。根据本行为的基本犯罪构成,结合其他相类似行为的犯罪认定(如值班医生不救助伤者等)。笔者认为如果造成被害人死亡的应以“过失致人死亡罪”来认定,如造成重伤的,应以“过失致人重伤罪”来认定。
4 结语
在校园暴力中,关于校园管理“不作为犯罪”的认定目前似乎还是一个盲点,具体判例也不多见。虽然对该种行为的犯罪论证是一个十分复杂的过程,但笔者认为这却是一项十分有必要进行的工作。此外,对于由此问题涉及的“不真正不作为犯”的问题,虽然目前我国理论界的相关研究还比较少,对于“不真正不作为犯”的立法化在我国可能也会是一个比较漫长的过程,但纵观世界,德国、日本、法国、意大利等大陆法系国家在这方面已经有了类似规定。希望我国的刑法研究在这方面也能早日有所突破。
参考文献
[1] 张明楷.刑法学[M].3版.北京:法律出版社,2007.
[2] 刘宪权,杨兴培.刑法学专论[M].北京:北京大学出版社,2007.
[3] 苏惠渔.犯罪与刑罚理论专题研究[M].北京:法律出版社,2000.
[4] 马克昌.刑法学全书[M].上海:上海科学技术文献出版社,2007.
[5] 李梅容.探讨医疗作为义务与不作为犯罪问题[J].经济与法,2011(2):177-178.
[6] 肖建国.校园暴力的学校责任及防范对策[J].普法与法制,2009(10):27-32.
[7] 张小平.不真正的不作为犯罪成立条件[J].黑龙江教育学院学报,2008(9):104-106.
[8] 戴晶莹.能而不予阻止者,有罪—不作为犯罪的道德入罪的再思考[J].知识经济,2011(21):13-14.
注释
① 最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条.
② 法益是受到法律保护的利益和价值,苏惠渔.犯罪与刑罚理论专题研究[M].法律出版社,2000:90.
③ 马克昌.刑法学全书[M].上海科学技术文献出版社,2007,5:102.
④ 张明楷.刑法学[M].法律出版社,2007:142.
⑤ 德国刑法第13条.