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摘要：当前我国学术理论和司法实践都对代持股下隐名股东对于显名股东债权人申请强制执行能否提出执行异议存在较大观点分歧。主要存在外观主义和实质主义两派，外观主义以效率为主要原则，否定隐名股东可以提出执行异议，维护商事交易的稳定和效率;实质主义以公正原则出发，肯定隐名股东提出执行异议的权利，坚持“谁投资，谁受益”。从文义解释角度看，外观主义的主张并未违背《公司法》第32条第3款合理解释范围。从公正原则角度看，隐名股东股权在股权被强制执行后尚可对显名股东以代持股协议提起索赔，公正和效率原则都得到了更好的平衡。本文最后从股权结构的视角将隐名持股情况再进行详细分类讨论，以实现该类问题更公平合理兼细致科学的裁判。
关键词：外观主义;实质主义;代持股协议;执行异议之诉
代持股协议是指在公司出资中，出资人向公司实际出资，但履行出资、完成认购却是以他人的名义完成，因而在公司章程、股东名册和工商登记中都将他人记载为股东的一种协议。该出资人一般被称为隐名股东（或匿名股东），名义完成的人便为显名股东。实际生活中，隐名股东出于种种原因，或因逃避法律规定，或因保护个人隐私而选择通过股权代持形式进行投资的行为越来越常见。股权代持协议特点在于不再限定股权人身性和财产性权利直接由一个权利主体行使，而是把股权中的不同权能进行重新结合。因股东各项权能较为分散，不能统一在隐名股东名下，加之我国法律对此规定不甚清晰，导致现实生活中矛盾纠纷频发。纠纷起因主要集中在显名股东之债权人对该股权申请强制执行时，隐名股东能否依据代持股协议提起执行异议之诉并以此排除上述强制执行。各地法院对此有不同开发，导致司法实践中常常出现截然相反的裁判结果，同案不同判会严重影响司法公信。急需在平衡二者利益的前提下统一处理，实现同案同判，寻找合理解决代持股协议异议之诉的裁判思路。
一、代持股执行异议的学理争议
关于隐名股东是否能以代持股协议为依据提起诉讼排除债权人强制执行，学术界对此颇有争议。观点大致分为两派，首先是支持派，该派从实质主义出发，兼采公正原则，强调保护隐名股东的实际权益;另一派则是否定派，此派核心思想是坚持外观主义和效率原则，认可债权人申请对股权进行强制执行。此争议甚至反应到了实务界中，关于隐名股东与名义股东债权人执行异议之诉的裁判原则，最高人民法院的态度一直摇摆不定，呈现两种完全相反的立场，两种审判结果的判例都有不少，与支持派观点相似的有“中国银行股份有限公司西安南郊支行申请上海华冠投资有限公司执行人执行异议之诉案”、“江志权与谢德平、张开良、钟瑞彤执行异议之诉案”、“范文美、聂新春与洪国安韩珍福等执行异议之诉”;与否定派观点类似的有“中信银行股份有限公司济南分行、海航集团有限公司执行异议之诉案”、“王仁岐与刘爱苹、詹志才等执行异议之诉案”、“黄晓峰、李涛案外人执行异议之诉案”。
（一）外观主义与实质主义
外观主义起源自德国，是衡量本人与外观信赖之人利益博弈时所应恪守的原则。[1]对于代持股协议问题，该主义者认为不管公示信息与实际情况是否相同，但凡依照公示信息进行的商事行为，都应给予相应保护。而有此种主张的有几个方面的理由，其中最主要的是认为工商登记作为直接、权威、可查阅的信息来源，在第三人角度而言，以其为股权权属判断依据合乎情理。若非如此，债权人作为公司治理以外之人，无法查明工商登记上所呈现的信息是否真实，即使消耗精力和时间调查出实际情况，也违背了商事交易的促进交易迅捷原则。
实质主义则有不同的理由：首先，争议的本质是执行异议之诉中执行标的实体权利拥有者是谁，执行异议之诉的适格原告包括财产所有人，而隐名股东对股权的所有权可以通过代持股协议确定，因此隐名股东享有“就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益”，因此“判决不得执行该执行标的;”。2其次，商事外观主义，其含义是以交易当事人行为的外观为准，而认定其行为所产生的法律效果，公示于外的事实纵然与真实情况不符，对依该外表事实所进行的商行为，亦加以保护，以保障交易安全。3既是以保护“交易”当事人，那么该原则应对因股权交易行为而对名义股东享有债权的债权人产生保护效力，出于其他行为如侵权等便不应受商事外观主义的规制，因而应支持隐名股东的执行异议之诉。
（二）公正原则与效率原则
公正原则又称正义原则，正义意味着各得其所，意味着一种对报。4因此作为实际出资人的隐名股东，理应得到与实际出资相对等的股权所有权作为回报，在实质主义者看来，力求真实以实现公正而非以追求效率牺牲公正更应作为法律所追求的价值。并且当前学界有学者认为权利外观不适用于执行程序，理由有二：其一，股权登记只具有对抗效力，难以成为权利外观的基礎。第二，权利外观会产生相对人之间得权和失权的效果，所以必须有法律依据的支持，虽然在交易中已经确立了善意取得制度，但执行中由于缺乏这样的法律规定，因此登记在执行程序中缺乏权利外观的功能。5
效率原则的提倡者则认为法学研究的法律终归是实证法，实证法的特点在于其最终要落到执行领域，那么就应以执行为目的，尽快实现申请执行人之利益，而依据外观主义减轻债权人判断股权权属压力也是把效率原则放入执行程序中考量的结果。
（三）总结
笔者认为，以往的代持股执行异议的学理争议逻辑已然很清晰，但在股权权属认定上比较非此即彼，若工商登记为显名股东，便全盘否定了在债权人出隐名股东拥有权利外观的可能性。根据公司法理论，股东股权依据不同标准是可以划分为不同类型的，若以股权行使的目的和内容为标准进行的划分，是可以分自益权和共益权两类，前者指股东以自己的利益为目的而行使的权利，包括分配股利的请求权以及分配公司剩余财产的请求权等权利;后者指股东以自己的利益并兼以公司的利益为目的而形式的权利，包括出席股东（大）会的表决权以及任免董事等公司管理人员的请求权等权利。6在现实的代持股协议中，有的隐名股东只行使了自益权，当公司分配股利时出面获得投资收益;有的隐名股东则全面行使了自益权和共益权，无论是分配股利还是出席股东大会参与公司治理都亲自行使，仅仅是将股权登记在显名股东名下，在此两种情况下，隐名股东对于股权的支配程度不可相提并论，应该分情况讨论。 并且商事实践中隐名股东选择隐名持股的出资方式会出于各种各样的原因，债权人与显名股东之间的关系有时也并非简单的债权债务关系，法律归根结底是由社会物质生活条件决定的，我们应该考虑到种种现实因素来调整法律法规以实现法律更加公平公正和贴近生活现实。
二、代持股执行异议纠纷解决路径
（一）对通常情况下显名股东债权人强制执行予以支持
首先，对非交易债权人是否属于《公司法》第32条第3款中所称的“第三人”，笔者认为其应当属于，纵观《公司法》第32条3款全文，7并未在“第三人”前面加上任何限定语，也即是此“第三人”包含了所有非公司内部人员的第三人，无论是否该“第三人”与显名股东发生了股权交易行为，因此该“第三人”申请强制执行于法有据。
其次，在实质主义和公正价值的角度看，实际属于隐名股东的股权被他人强制执行，似有不公，但在市场经济中，隐名股东之所以选择不将股权掌握在自己手中的方式进行出资投资，必定出于更大的利益考量，才甘冒此种风险，即是隐名股东自愿承担的风险，便不可将风险转嫁到债权人的身上，这也是出自对公平原则的追求。更不必说现实生活中某些隐名股东选择代持股的投资方式是出于逃避法律规制的需要，例如同行竞业限制、主体身份限制等等，出于此种动机的行为，法律实不应该默许。
最后从更宏观的角度来看，即使隐名股东的股权被债权人强制执行，隐名股东和显名股东之间还存在一份有效的股权代持协议，隐名股东可以对显名股东提起索赔以弥补自己的损失。结果还是本来的债务人承担了最终损失，公平正义以另一种方式得到了实现。
（二）对于已实际参与公司治理的隐名股东可提出执行异议
如上文所述，股权分为自益权和共益权，而隐名股东根据对权利行使的范围又分为两类，只行使自益权的完全隐名投资与行使自益权和共益权的不完全隐名投资。
完全隐名股东不仅将股权记在显名股东名下，并且交由显名股东来行使股权，公司外部人员和内部人员都不知道隐名股东存在之事实，此种情况下，债权人申请强制执行，只侵害了隐名股东的投资收益权，隐名股东通过行使由此对显名股东产生的债权来弥补自己的损失。
不完全隐名股东情况则大相径庭，此种隐名股东除了在出资环节以他人名义出资，在工商登记上记载他人姓名外，全面行使了其他股东权利，不仅参加股利分配，也参加了股东（大）会通过表决进行公司治理。8公司内部人员对该隐名股东存在的事实知情并与其共同进行公司治理，应当认定其他人员对该股东与公司之间的股权关系处默认态度。而代持股协议多发生在有限责任公司中，有限责任公司因其人合性，对隐名股东存在着不只存于出资之上的信赖利益，因此债权人若强制执行股权涉及到整个公司之稳定和隐名股东与公司之间已经产生的公司治理之法律关系。因此，对于债权人强制执行，不完全隐名股东可以提出执行异议。
参考文献
[1]施天涛.商法学[M].北京：法律出版社，2020.
[2]赵旭东.公司法学[M].北京：高等教育出版社，2015.
[3]李建伟.公司法学[M].北京：中国人民大学出版社，2018.
[4]范健，王建文.公司法[M].北京：法律出版社，2018.
[5]朱锦清.公司法学[M].北京：清华大学出版社，2019.
[6]施天涛.公司法论[M].北京：法律出版社，2006.
[7]江伟，肖建国.民事诉讼法[M].北京：中国人民大学出版社学，2015.
[8]张文显.法理学[M].北京：高等教育出版社，2018.
[9]沈贵明.股东资格研究[M ].北京：北京大学出版社，2011.
[10]王延川.执行程序中权利外观优先保护之检讨[J].法学杂志，2015.
[11]刘胜军.论商事外观主义[J].河北法学，2016.
[12]沈贵明.股东资格研究[M ].北京：北京大学出版社，2011.
作者简介：
柳新（1995.03——），男，汉族，籍贯：四川省乐山市，西南石油大学，硕士研究生，研究方向：公司法学。
注释：
[1] 刘胜军.论商事外观主义[J].河北法学，2016.
[2] 江伟，肖建国.民事诉讼法[M].北京：中国人民大学出版社学，2015.
[3] 施天涛.商法学[M].北京：法律出版社，2020.
[4] 张文显.法理学[M].北京：高等教育出版社，2018.
[5] 王延川.执行程序中权利外观优先保护之检讨[J].法学杂志，2015.
[6] 趙旭东.公司法学[M].北京：高等教育出版社，2015.
[7] “第三十二条 ……公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记;登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”
[8] 沈贵明.股东资格研究[M ].北京：北京大学出版社，2011.
关键词：外观主义;实质主义;代持股协议;执行异议之诉
代持股协议是指在公司出资中，出资人向公司实际出资，但履行出资、完成认购却是以他人的名义完成，因而在公司章程、股东名册和工商登记中都将他人记载为股东的一种协议。该出资人一般被称为隐名股东（或匿名股东），名义完成的人便为显名股东。实际生活中，隐名股东出于种种原因，或因逃避法律规定，或因保护个人隐私而选择通过股权代持形式进行投资的行为越来越常见。股权代持协议特点在于不再限定股权人身性和财产性权利直接由一个权利主体行使，而是把股权中的不同权能进行重新结合。因股东各项权能较为分散，不能统一在隐名股东名下，加之我国法律对此规定不甚清晰，导致现实生活中矛盾纠纷频发。纠纷起因主要集中在显名股东之债权人对该股权申请强制执行时，隐名股东能否依据代持股协议提起执行异议之诉并以此排除上述强制执行。各地法院对此有不同开发，导致司法实践中常常出现截然相反的裁判结果，同案不同判会严重影响司法公信。急需在平衡二者利益的前提下统一处理，实现同案同判，寻找合理解决代持股协议异议之诉的裁判思路。
一、代持股执行异议的学理争议
关于隐名股东是否能以代持股协议为依据提起诉讼排除债权人强制执行，学术界对此颇有争议。观点大致分为两派，首先是支持派，该派从实质主义出发，兼采公正原则，强调保护隐名股东的实际权益;另一派则是否定派，此派核心思想是坚持外观主义和效率原则，认可债权人申请对股权进行强制执行。此争议甚至反应到了实务界中，关于隐名股东与名义股东债权人执行异议之诉的裁判原则，最高人民法院的态度一直摇摆不定，呈现两种完全相反的立场，两种审判结果的判例都有不少，与支持派观点相似的有“中国银行股份有限公司西安南郊支行申请上海华冠投资有限公司执行人执行异议之诉案”、“江志权与谢德平、张开良、钟瑞彤执行异议之诉案”、“范文美、聂新春与洪国安韩珍福等执行异议之诉”;与否定派观点类似的有“中信银行股份有限公司济南分行、海航集团有限公司执行异议之诉案”、“王仁岐与刘爱苹、詹志才等执行异议之诉案”、“黄晓峰、李涛案外人执行异议之诉案”。
（一）外观主义与实质主义
外观主义起源自德国，是衡量本人与外观信赖之人利益博弈时所应恪守的原则。[1]对于代持股协议问题，该主义者认为不管公示信息与实际情况是否相同，但凡依照公示信息进行的商事行为，都应给予相应保护。而有此种主张的有几个方面的理由，其中最主要的是认为工商登记作为直接、权威、可查阅的信息来源，在第三人角度而言，以其为股权权属判断依据合乎情理。若非如此，债权人作为公司治理以外之人，无法查明工商登记上所呈现的信息是否真实，即使消耗精力和时间调查出实际情况，也违背了商事交易的促进交易迅捷原则。
实质主义则有不同的理由：首先，争议的本质是执行异议之诉中执行标的实体权利拥有者是谁，执行异议之诉的适格原告包括财产所有人，而隐名股东对股权的所有权可以通过代持股协议确定，因此隐名股东享有“就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益”，因此“判决不得执行该执行标的;”。2其次，商事外观主义，其含义是以交易当事人行为的外观为准，而认定其行为所产生的法律效果，公示于外的事实纵然与真实情况不符，对依该外表事实所进行的商行为，亦加以保护，以保障交易安全。3既是以保护“交易”当事人，那么该原则应对因股权交易行为而对名义股东享有债权的债权人产生保护效力，出于其他行为如侵权等便不应受商事外观主义的规制，因而应支持隐名股东的执行异议之诉。
（二）公正原则与效率原则
公正原则又称正义原则，正义意味着各得其所，意味着一种对报。4因此作为实际出资人的隐名股东，理应得到与实际出资相对等的股权所有权作为回报，在实质主义者看来，力求真实以实现公正而非以追求效率牺牲公正更应作为法律所追求的价值。并且当前学界有学者认为权利外观不适用于执行程序，理由有二：其一，股权登记只具有对抗效力，难以成为权利外观的基礎。第二，权利外观会产生相对人之间得权和失权的效果，所以必须有法律依据的支持，虽然在交易中已经确立了善意取得制度，但执行中由于缺乏这样的法律规定，因此登记在执行程序中缺乏权利外观的功能。5
效率原则的提倡者则认为法学研究的法律终归是实证法，实证法的特点在于其最终要落到执行领域，那么就应以执行为目的，尽快实现申请执行人之利益，而依据外观主义减轻债权人判断股权权属压力也是把效率原则放入执行程序中考量的结果。
（三）总结
笔者认为，以往的代持股执行异议的学理争议逻辑已然很清晰，但在股权权属认定上比较非此即彼，若工商登记为显名股东，便全盘否定了在债权人出隐名股东拥有权利外观的可能性。根据公司法理论，股东股权依据不同标准是可以划分为不同类型的，若以股权行使的目的和内容为标准进行的划分，是可以分自益权和共益权两类，前者指股东以自己的利益为目的而行使的权利，包括分配股利的请求权以及分配公司剩余财产的请求权等权利;后者指股东以自己的利益并兼以公司的利益为目的而形式的权利，包括出席股东（大）会的表决权以及任免董事等公司管理人员的请求权等权利。6在现实的代持股协议中，有的隐名股东只行使了自益权，当公司分配股利时出面获得投资收益;有的隐名股东则全面行使了自益权和共益权，无论是分配股利还是出席股东大会参与公司治理都亲自行使，仅仅是将股权登记在显名股东名下，在此两种情况下，隐名股东对于股权的支配程度不可相提并论，应该分情况讨论。 并且商事实践中隐名股东选择隐名持股的出资方式会出于各种各样的原因，债权人与显名股东之间的关系有时也并非简单的债权债务关系，法律归根结底是由社会物质生活条件决定的，我们应该考虑到种种现实因素来调整法律法规以实现法律更加公平公正和贴近生活现实。
二、代持股执行异议纠纷解决路径
（一）对通常情况下显名股东债权人强制执行予以支持
首先，对非交易债权人是否属于《公司法》第32条第3款中所称的“第三人”，笔者认为其应当属于，纵观《公司法》第32条3款全文，7并未在“第三人”前面加上任何限定语，也即是此“第三人”包含了所有非公司内部人员的第三人，无论是否该“第三人”与显名股东发生了股权交易行为，因此该“第三人”申请强制执行于法有据。
其次，在实质主义和公正价值的角度看，实际属于隐名股东的股权被他人强制执行，似有不公，但在市场经济中，隐名股东之所以选择不将股权掌握在自己手中的方式进行出资投资，必定出于更大的利益考量，才甘冒此种风险，即是隐名股东自愿承担的风险，便不可将风险转嫁到债权人的身上，这也是出自对公平原则的追求。更不必说现实生活中某些隐名股东选择代持股的投资方式是出于逃避法律规制的需要，例如同行竞业限制、主体身份限制等等，出于此种动机的行为，法律实不应该默许。
最后从更宏观的角度来看，即使隐名股东的股权被债权人强制执行，隐名股东和显名股东之间还存在一份有效的股权代持协议，隐名股东可以对显名股东提起索赔以弥补自己的损失。结果还是本来的债务人承担了最终损失，公平正义以另一种方式得到了实现。
（二）对于已实际参与公司治理的隐名股东可提出执行异议
如上文所述，股权分为自益权和共益权，而隐名股东根据对权利行使的范围又分为两类，只行使自益权的完全隐名投资与行使自益权和共益权的不完全隐名投资。
完全隐名股东不仅将股权记在显名股东名下，并且交由显名股东来行使股权，公司外部人员和内部人员都不知道隐名股东存在之事实，此种情况下，债权人申请强制执行，只侵害了隐名股东的投资收益权，隐名股东通过行使由此对显名股东产生的债权来弥补自己的损失。
不完全隐名股东情况则大相径庭，此种隐名股东除了在出资环节以他人名义出资，在工商登记上记载他人姓名外，全面行使了其他股东权利，不仅参加股利分配，也参加了股东（大）会通过表决进行公司治理。8公司内部人员对该隐名股东存在的事实知情并与其共同进行公司治理，应当认定其他人员对该股东与公司之间的股权关系处默认态度。而代持股协议多发生在有限责任公司中，有限责任公司因其人合性，对隐名股东存在着不只存于出资之上的信赖利益，因此债权人若强制执行股权涉及到整个公司之稳定和隐名股东与公司之间已经产生的公司治理之法律关系。因此，对于债权人强制执行，不完全隐名股东可以提出执行异议。
参考文献
[1]施天涛.商法学[M].北京：法律出版社，2020.
[2]赵旭东.公司法学[M].北京：高等教育出版社，2015.
[3]李建伟.公司法学[M].北京：中国人民大学出版社，2018.
[4]范健，王建文.公司法[M].北京：法律出版社，2018.
[5]朱锦清.公司法学[M].北京：清华大学出版社，2019.
[6]施天涛.公司法论[M].北京：法律出版社，2006.
[7]江伟，肖建国.民事诉讼法[M].北京：中国人民大学出版社学，2015.
[8]张文显.法理学[M].北京：高等教育出版社，2018.
[9]沈贵明.股东资格研究[M ].北京：北京大学出版社，2011.
[10]王延川.执行程序中权利外观优先保护之检讨[J].法学杂志，2015.
[11]刘胜军.论商事外观主义[J].河北法学，2016.
[12]沈贵明.股东资格研究[M ].北京：北京大学出版社，2011.
作者简介：
柳新（1995.03——），男，汉族，籍贯：四川省乐山市，西南石油大学，硕士研究生，研究方向：公司法学。
注释：
[1] 刘胜军.论商事外观主义[J].河北法学，2016.
[2] 江伟，肖建国.民事诉讼法[M].北京：中国人民大学出版社学，2015.
[3] 施天涛.商法学[M].北京：法律出版社，2020.
[4] 张文显.法理学[M].北京：高等教育出版社，2018.
[5] 王延川.执行程序中权利外观优先保护之检讨[J].法学杂志，2015.
[6] 趙旭东.公司法学[M].北京：高等教育出版社，2015.
[7] “第三十二条 ……公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记;登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”
[8] 沈贵明.股东资格研究[M ].北京：北京大学出版社，2011.