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作者简介：
邬德臣，现任厦门金龙联合汽车工业有限公司法律顾问。
摘要：
法律对习惯有着天然的依赖性，如何在此依赖性中发现两者的关系，《法理学：法律哲学与法律方法》给出了精辟的回答。
关键词：法律；习惯
E.博登海默所著的《法理学：法律哲学与法律方法》一书从法律哲学的历史沿革入手，综观各时期代表人物的主要观点，进而对法律的性质和作用展开了深入分析并就法律的渊源和技术进行了专门论述，使得该书在结构上分为三个主要部分：法律哲学的历史导读；法律的性质和作用；法律的渊源和技术。
E.博登海默在第一部分——法律哲学的历史导读中，主要以时间为线索来进行论述，分为以下几个部分：古希腊和古罗马的法律理论；中世纪的法律哲学；古典时代的自然法；德国的先验唯心主义；历史法学和进化论法学；功利主义；分析实证主义；社会学法学和法律现实主义；自然法的复兴和价值取向法理学。这样一种论述方式让我对法律思想发展的历史进程有了较为清晰的印象，且易于接受。这也和法律应该具有能够让人理解且应清晰的被理解的特点有呼应之意。
在第二部分，E.博登海默对人类对秩序的需求的心理根源的分析让人叫绝。“要求人与人之间关系有序的倾向，主要可以追溯至两种欲望或冲动，它们似乎深深的根植于人的精神当中：第一，人具有重复在过去被认为是令人满意的经验或安排的先见取向。第二，人倾向于对下述一些事情作出逆反反应，在这类情形中，他们的关系是受瞬时兴致、任性和专横力量控制的，而不是受关于权利义务对等的合理稳定的决定控制的”。［1］同时他认为，
“法律试图通过把秩序和规则性引入私人交往和机构运作之中的方式而在我们上节所描述的两种社会生活的极端形式（注：指无政府状态与专制政体）之间维持一种折衷或平衡”。［2］这样一来就把法律追求的是怎样一种秩序形态表述出来了。在这一部分，E.博登海默还就作为“普罗透斯之面”的正义及人类社会三个基本价值进行了专门的论述，指出“一个旨在实现正义的法律制度，会试图在自由、平等、安全方面创设一种切实可行的综合体和谐和体”在第三部分，E.博登海默就法律的正式渊源与非正式渊源，法律与科学方法及司法过程中的技术作了比较客观的探讨。
在该书中，作者对法律与习惯的关系进行的论述，引起了笔者的一番思考。
E．博登海默在论述法律与习惯的关系时，指出：
（1）任何一个当权者都不可能长时间地实施与当时当地的社会需要背道而驰的规则与安排。［3］
（2）一个社会的正当观念或实际要求相抵触的法律，很可能因人们对他们的消极抵制遗迹在对它们进行长期监督和约束方面所具有的困难而丧失其效力。［4］
（3）我们有充分的理由认为，在早期习惯法的事实过程中，大众的观点、惯例和实践同官方解释者的活动之间始终存在着互动关系。［5］由于习惯在很大程度上已被纳入了立法性法律和司法性法律之中，所以习惯在当今文明社会中作为法律渊源的作用也日益减少，然而，这并不意味着习惯所具有的那种产生法律的力量已经耗尽枯竭了。［6］这三点可谓是对法律的习惯性从三个方面进行的阐释，可归为法律对习惯的屈从。
一、习惯作为地方性知识，在任何时候首先都是为了满足“当时当地的社会需要”。可以说，它的产生从一开始就是为了满足人们便利交往（作广义的理解）的需要。但是这种满足程度有时间和空间的限制，即在时间上不可能永久，在空间上不可能无限扩及。从时间上来说，由于人们总是倾向于更便利的交往，因而满足当时需要的习惯也仅仅是一时的习惯。随着历史的进程，人们会因为对便利交往的追求而渐渐地用一种习惯取代另一种“过时”的习惯。也就是如E.博登海默所说的那样，“在人们做某些事情的惯常方法经过一段时间以后已变得不合时宜和不恰当的时候，人们通常都会努力用更为恰当的和更为行之有效的方法取代它们”。［7］
虽然这一“取代”会遭到“过时”的习惯的抵制，但由于“过时”的习惯从根本上来说不符合人们的需要了，因而也就不可能再长时间地维持了；从空间上来说，如前所述，习惯是地方性知识。它仅仅是一个地方的人们相互交往经验的积累、外化。在同一个历史时期，一个习惯也许仅仅只能有序地适用于一个特定的地方。若硬要将一个地方的习惯适用于另一个地方，除非有相同的经历，否则势必导致无序。毕竟，当地的需要是某一习惯赖以产生、存在的基础。
法律与习惯的区别有很多，诸如在一般情形下，法律是成文表达而习惯是不成文表达；法律是创制的，而习惯是自发形成的等。但它们都有着满足“当时当地的社会需要”的指向。这一“满足”指向是同质的，即当习惯在时间上不可能永久地、在空间上不可能无限扩及地满足社会需要时，法律也同样不可能。因而当习惯能够满足“当时当地的社会需要”、法律却背道而驰时，那怕这种背道而驰是暂时的，法律也会受到作为社会需要的代表——习惯的排斥。若这种背道而驰是长时间的，随之而来的是这种排斥会演变为对法律的怨恨、敌视。在这种情形下，法律唯一可做的就是尽力使自己与习惯保持一致，即法律屈从与习惯，别无它途。
二、习惯对社会的调整是一种规范性调整。若习惯能满足“当时当地的社会需要”，或者说与“一个社会的正当观念或实际要求”相一致，则这种规范性调整便是高效的，因为人们对这种习惯调整存在着依赖、顺从心理，很乐意的按既定规则行事，而不会刁难。基于此，前述法律对习惯的屈从也是法律自身的经济性要求。
法律自身的经济性要求大致是指法律在作为一种社会调控手段时，具有合理配置、节约社会资源的目标倾向。尽管经济学研究的传统题目的确是市场中个体和组织的行为，但是，只要对经济学家研究市场的基本分析工具稍加反思，就表明更宽泛地运用经济学是可能的。［8］
因而，法律自身是否具有诸如高效、便利等经济性要素也是可以评价的。一般说来，法律受到消极抵制、法律没有得到主动遵守而需要长期监督都是不经济的，即所谓成本太高。因为守法的高级状态即守法主体对法的态度是完全肯定的，守法主体是以法的主人的姿态自觉地、积极地、主动地守法，已完全实现了法的自我内化，［9］才是具有经济性的。
法律受到消极抵制和需要长期监督是一个问题的两个方面：正因为法律受到了消极抵制，才需要长期监督。由于人们消极抵制法律，使得有可能大多数人成为违法者，而“法不责众”；在对法律进行长期监督的过程中，需要动用法律以外的其他社会资源，因为“徒法不足以自行”。这两方面共同导致了法律实效相距法律效力甚远。
三、法律对习惯（指符合“当时当地社会需要的习惯）的屈从使得“认可”成为法律创制的主要方式，即赋予社会上早已存在的某些一般社会规则，如习惯、经验、道德、宗教、习俗、礼仪，使之具有法律效力。［10］“认可”这一法律创制方式在使法律体现客观规律性的同时，又含有了主权者的意志性。主权者的意志性体现在三个方面：第一，对习惯的屈从、认可并不意味着对习惯全盘吸收，而是根据不同习惯的性质采取不同的态度。立法在对待经济惯例或称经济习惯时，应当具有更高程度的忠实度；而对于权力习惯，则要很大的修正甚至相反的修正［11］；第二，对习惯的屈从、认可并不意味着一成不变。随着时代的发展及其需要，对习惯中一些重大原则可以有所限制，例如传统的所有权绝对、契约绝对自由、过错责任三大的原则逐渐有了所有权的限制、契约相对自由、无过错责任作为补充；第三“认可”能使习惯成为法律，但习惯的“惰性力量经常会在迫切需要改革的道路上设置障碍”，［12］因而“认可”在意味着法律对习惯的屈从时，自身也应具备适当的前瞻性。这种前瞻性体现了主权者对客观规律的把握，是法律意志性的集中体现。
注释：
［1］E.博登海默著：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第236页。
［2］E.博登海默著：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第246页。
［3］E.博登海默著：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第403页。
［4］E.博登海默著：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第403页。
［5］E.博登海默著：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第403页。
［6］E.博登海默著：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第497页。
［7］E.博登海默著：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第240页。
［8］理查德.A.波斯纳著：《正义/司法的经济学》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第1页。
［9］张文显主编：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社1999年版本，第285页。
［10］孙笑侠著：《法的观念与现象》，山东人民出版社2001年版，第4页。
［11］孙笑侠著：《法的观念与现象》，山东人民出版社2001年版，第10页。
［12］E.博登海默著：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第240页。
邬德臣，现任厦门金龙联合汽车工业有限公司法律顾问。
摘要：
法律对习惯有着天然的依赖性，如何在此依赖性中发现两者的关系，《法理学：法律哲学与法律方法》给出了精辟的回答。
关键词：法律；习惯
E.博登海默所著的《法理学：法律哲学与法律方法》一书从法律哲学的历史沿革入手，综观各时期代表人物的主要观点，进而对法律的性质和作用展开了深入分析并就法律的渊源和技术进行了专门论述，使得该书在结构上分为三个主要部分：法律哲学的历史导读；法律的性质和作用；法律的渊源和技术。
E.博登海默在第一部分——法律哲学的历史导读中，主要以时间为线索来进行论述，分为以下几个部分：古希腊和古罗马的法律理论；中世纪的法律哲学；古典时代的自然法；德国的先验唯心主义；历史法学和进化论法学；功利主义；分析实证主义；社会学法学和法律现实主义；自然法的复兴和价值取向法理学。这样一种论述方式让我对法律思想发展的历史进程有了较为清晰的印象，且易于接受。这也和法律应该具有能够让人理解且应清晰的被理解的特点有呼应之意。
在第二部分，E.博登海默对人类对秩序的需求的心理根源的分析让人叫绝。“要求人与人之间关系有序的倾向，主要可以追溯至两种欲望或冲动，它们似乎深深的根植于人的精神当中：第一，人具有重复在过去被认为是令人满意的经验或安排的先见取向。第二，人倾向于对下述一些事情作出逆反反应，在这类情形中，他们的关系是受瞬时兴致、任性和专横力量控制的，而不是受关于权利义务对等的合理稳定的决定控制的”。［1］同时他认为，
“法律试图通过把秩序和规则性引入私人交往和机构运作之中的方式而在我们上节所描述的两种社会生活的极端形式（注：指无政府状态与专制政体）之间维持一种折衷或平衡”。［2］这样一来就把法律追求的是怎样一种秩序形态表述出来了。在这一部分，E.博登海默还就作为“普罗透斯之面”的正义及人类社会三个基本价值进行了专门的论述，指出“一个旨在实现正义的法律制度，会试图在自由、平等、安全方面创设一种切实可行的综合体和谐和体”在第三部分，E.博登海默就法律的正式渊源与非正式渊源，法律与科学方法及司法过程中的技术作了比较客观的探讨。
在该书中，作者对法律与习惯的关系进行的论述，引起了笔者的一番思考。
E．博登海默在论述法律与习惯的关系时，指出：
（1）任何一个当权者都不可能长时间地实施与当时当地的社会需要背道而驰的规则与安排。［3］
（2）一个社会的正当观念或实际要求相抵触的法律，很可能因人们对他们的消极抵制遗迹在对它们进行长期监督和约束方面所具有的困难而丧失其效力。［4］
（3）我们有充分的理由认为，在早期习惯法的事实过程中，大众的观点、惯例和实践同官方解释者的活动之间始终存在着互动关系。［5］由于习惯在很大程度上已被纳入了立法性法律和司法性法律之中，所以习惯在当今文明社会中作为法律渊源的作用也日益减少，然而，这并不意味着习惯所具有的那种产生法律的力量已经耗尽枯竭了。［6］这三点可谓是对法律的习惯性从三个方面进行的阐释，可归为法律对习惯的屈从。
一、习惯作为地方性知识，在任何时候首先都是为了满足“当时当地的社会需要”。可以说，它的产生从一开始就是为了满足人们便利交往（作广义的理解）的需要。但是这种满足程度有时间和空间的限制，即在时间上不可能永久，在空间上不可能无限扩及。从时间上来说，由于人们总是倾向于更便利的交往，因而满足当时需要的习惯也仅仅是一时的习惯。随着历史的进程，人们会因为对便利交往的追求而渐渐地用一种习惯取代另一种“过时”的习惯。也就是如E.博登海默所说的那样，“在人们做某些事情的惯常方法经过一段时间以后已变得不合时宜和不恰当的时候，人们通常都会努力用更为恰当的和更为行之有效的方法取代它们”。［7］
虽然这一“取代”会遭到“过时”的习惯的抵制，但由于“过时”的习惯从根本上来说不符合人们的需要了，因而也就不可能再长时间地维持了；从空间上来说，如前所述，习惯是地方性知识。它仅仅是一个地方的人们相互交往经验的积累、外化。在同一个历史时期，一个习惯也许仅仅只能有序地适用于一个特定的地方。若硬要将一个地方的习惯适用于另一个地方，除非有相同的经历，否则势必导致无序。毕竟，当地的需要是某一习惯赖以产生、存在的基础。
法律与习惯的区别有很多，诸如在一般情形下，法律是成文表达而习惯是不成文表达；法律是创制的，而习惯是自发形成的等。但它们都有着满足“当时当地的社会需要”的指向。这一“满足”指向是同质的，即当习惯在时间上不可能永久地、在空间上不可能无限扩及地满足社会需要时，法律也同样不可能。因而当习惯能够满足“当时当地的社会需要”、法律却背道而驰时，那怕这种背道而驰是暂时的，法律也会受到作为社会需要的代表——习惯的排斥。若这种背道而驰是长时间的，随之而来的是这种排斥会演变为对法律的怨恨、敌视。在这种情形下，法律唯一可做的就是尽力使自己与习惯保持一致，即法律屈从与习惯，别无它途。
二、习惯对社会的调整是一种规范性调整。若习惯能满足“当时当地的社会需要”，或者说与“一个社会的正当观念或实际要求”相一致，则这种规范性调整便是高效的，因为人们对这种习惯调整存在着依赖、顺从心理，很乐意的按既定规则行事，而不会刁难。基于此，前述法律对习惯的屈从也是法律自身的经济性要求。
法律自身的经济性要求大致是指法律在作为一种社会调控手段时，具有合理配置、节约社会资源的目标倾向。尽管经济学研究的传统题目的确是市场中个体和组织的行为，但是，只要对经济学家研究市场的基本分析工具稍加反思，就表明更宽泛地运用经济学是可能的。［8］
因而，法律自身是否具有诸如高效、便利等经济性要素也是可以评价的。一般说来，法律受到消极抵制、法律没有得到主动遵守而需要长期监督都是不经济的，即所谓成本太高。因为守法的高级状态即守法主体对法的态度是完全肯定的，守法主体是以法的主人的姿态自觉地、积极地、主动地守法，已完全实现了法的自我内化，［9］才是具有经济性的。
法律受到消极抵制和需要长期监督是一个问题的两个方面：正因为法律受到了消极抵制，才需要长期监督。由于人们消极抵制法律，使得有可能大多数人成为违法者，而“法不责众”；在对法律进行长期监督的过程中，需要动用法律以外的其他社会资源，因为“徒法不足以自行”。这两方面共同导致了法律实效相距法律效力甚远。
三、法律对习惯（指符合“当时当地社会需要的习惯）的屈从使得“认可”成为法律创制的主要方式，即赋予社会上早已存在的某些一般社会规则，如习惯、经验、道德、宗教、习俗、礼仪，使之具有法律效力。［10］“认可”这一法律创制方式在使法律体现客观规律性的同时，又含有了主权者的意志性。主权者的意志性体现在三个方面：第一，对习惯的屈从、认可并不意味着对习惯全盘吸收，而是根据不同习惯的性质采取不同的态度。立法在对待经济惯例或称经济习惯时，应当具有更高程度的忠实度；而对于权力习惯，则要很大的修正甚至相反的修正［11］；第二，对习惯的屈从、认可并不意味着一成不变。随着时代的发展及其需要，对习惯中一些重大原则可以有所限制，例如传统的所有权绝对、契约绝对自由、过错责任三大的原则逐渐有了所有权的限制、契约相对自由、无过错责任作为补充；第三“认可”能使习惯成为法律，但习惯的“惰性力量经常会在迫切需要改革的道路上设置障碍”，［12］因而“认可”在意味着法律对习惯的屈从时，自身也应具备适当的前瞻性。这种前瞻性体现了主权者对客观规律的把握，是法律意志性的集中体现。
注释：
［1］E.博登海默著：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第236页。
［2］E.博登海默著：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第246页。
［3］E.博登海默著：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第403页。
［4］E.博登海默著：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第403页。
［5］E.博登海默著：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第403页。
［6］E.博登海默著：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第497页。
［7］E.博登海默著：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第240页。
［8］理查德.A.波斯纳著：《正义/司法的经济学》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第1页。
［9］张文显主编：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社1999年版本，第285页。
［10］孙笑侠著：《法的观念与现象》，山东人民出版社2001年版，第4页。
［11］孙笑侠著：《法的观念与现象》，山东人民出版社2001年版，第10页。
［12］E.博登海默著：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第240页。