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摘要：我国是一个统一多民族国家。在强烈呼吁依法治国以及在我国现行的一元两级多层次的立法体制下，在民族自治地方实行民族区域自治制度，各自治机关依据宪法以及法律的规定下行使自治权，管理本自治地方的内部事务。行使自治权最主要的内容是各自治机关的立法权，而笔者认为在自治地方立法变通权是沟通国家法与习惯法的最主要的通道之一。
关键词：民族自治地方；立法变通权；自治权；自治机关
中图分类号：D921.8 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2015）35-0120-02
作者简介：看卓吉（1991），女，藏族，青海循化人，青海民族大学法学院，研究生在读，研究方向：法学。
民族地方立法变通权作为实现民族地方自治的重要方式，是民族区域自治的重要表现形式，也是一种特殊的地方立法权。目前在法学界存在很多有关民族自治地方立法变通权的争议，在司法实践过程中也出现了诸多问题，已往对于民族地方的立法变通权的探讨较多的是在我国的立法体制和表现方式两方面，视立法变通权为一种国家的公权力，这是因为民族地方立法变通权是根据自治地方的自身实际而规定，是中央权力的下放。本文通过把青海省黄南藏族自治州的立法变通权实施状况作为选题，对黄南藏族自治州的立法状况以及立法变通权的现状、实践情况进行具体的分析，探讨黄南藏族自治州立法变通权所存在的问题，最后提出完善立法变通权的意见和建议。
一、黄南藏族自治州立法及变通权实施状况分析
（一）黄南藏族自治州的立法基本情况
青海省黄南自治州人大及其常务委员会是黄南州民族立法的主体，1990年-2015年来制定规范性文件298件，单行条例8个，变通规定0个。①而在1982年有一个对我国婚姻法的补充规定。立法的内容涉及到经济、科教文卫、环境保护、少数民族权益及宗教、行政领域等方面，为了更好地建设法治黄南提供了有力的法律保障。
综上图表一、二显示，30年以来，黄南州虽然有制定单行条例和政府规范性文件，但立法力度还不够，尤其是在立法变通权规定方面特别滞后，三十年以来没有对立法权范围内的上位法进行变通，而且在调研中发现已经规定的单行条例的内容缺乏一定的可操作性。如：《黄南藏族自治州林木管护条例》、《黄南藏族自治州城镇市容和环境卫生管理条例》、《黄南藏族自治州藏传佛教事务条例》等单行条例基本上照抄照搬了国家上位法，其内容不存在该自治州独具的特点，没有从自身实际出发。另外，笔者认为立法变通权作为一个民族自治地方的特有的立法权，立法机关应该根据宪法、法律等的规定结合本自治州的实际对上位法作出变通规定，因为在该州聚居少数民族农牧民较为多他们的法律常识较为薄弱，而且从自身方面讲，我觉得进行变通规定是尤为必要的。基于这种实际，当地立法机关在加强这些领域的立法的同时应该注重立法内容与当地实际的结合，要通过很好地行使自治地方特有的立法权来保障群众的合法权益，而不照抄照搬国家上位法的规定。
（二）黄南藏族自治州立法变通权实施状况
对于黄南州立法变通权实施情况来看，据调查结果可知，近三十年来，没有作过明确的变通规定，与单行条例和规范性文件所占的比例为0。该自治州只有在1982年对我国《婚姻法》作了补充规定，规定内容如下：1.结婚年龄，男不得早于二十周岁，女不得早于十八周岁。提倡晚婚，实行计划生育。2.结婚、离婚必须履行法律规定的手续，任何一方用口头或文字方式通知对方离婚的，一律无效。3.严禁利用宗教干涉婚姻。4.不同民族的男女通婚受法律保护，不允许以任何借口干涉和阻挠。5.本规定适用于本自治州尖扎、同仁、泽库三个县的各少数民族群众。国家干部、职工、汉族群众、城镇居民仍执行《中华人民共和国婚姻法》的规定。河南蒙古族自治县另行规定。②另外，虽然没有明文说明补充规定或变通规定，但在《黄南藏族自治州义务教育条例》第八条对我国《中华人民共和国义务教育法》第十一条儿童入学年龄作了变通。我国《义务教育法》第十一条规定，凡年满六周岁的儿童，其父母或者其他法定监护人应当送其入学接受并完成义务教育；条件不具备的地区的儿童，可以推迟到七周岁。而《黄南藏族自治州义务教育条例》第八条规定，城镇、农业区年满六周岁的儿童，必须入学接受规定年限的义务教育。偏远农村的儿童入学年龄可推迟到七周岁。牧区儿童入学年龄可推迟到八周岁。③
由此可知，该地方的立法还存在很大的问题，变通规定基本上处于空白，对立法变通权的认识有瑕疵。立法变通权是具有自治性、地方性的，是自治权最主要的内容，也是改善自治地方立法现状的最主要的途径。另外，立法变通权其实不是一个被动的立法权，而是中央权力下放的自治地方独有的、主动地立法，但是在此次调研过程中发现，立法机关对立法变通权本身的理解有误，他们只是根据国家发的规定在本自治州规定单行条例，而并没有主动地去对国家法作适合本地方的变通规定，这样以来作为地方立法权的立法变通权就成为了一个半个立法权，没有发挥好其最初的本意。这会在很大程度上影响到法治黄南的建设。
二、黄南藏族自治州立法变通权存在的问题
第一，立法变通所规定的内容太过狭隘。从黄南藏族自治州的立法变通权的规定来看，其变通的内容主要集中在《婚姻法》和《义务教育法》，而其中对《婚姻法》所变通规定的内容为有关结婚年龄的变通规定，而对于《义务教育法》的变通规定内容是关于牧区儿童入学年龄的变通。黄南州的立法变通基本上集中在婚姻和义务教育领域，而缺乏有关财税、资源开发等领域的变通规定。
第二，立法变通所规定的质量较低。从黄南州的变通立法的现状看，其质量是很低的，主要表现在这几个方面：第一，变通规定的数量很少，而每个民族地方都有其与众不同的经济文化等的背景和实际条件，但是截止到2015年，进行法律明确规定的变通或补充规定只有1件（1982年对我国《婚姻法》作了补充规定）；第二，变通规定的内容不与民族地方的实际相吻合，基本上都抄袭了国家的上位法，没有从根本上反应民族地区的特色和实际情况。这主要表现为对婚姻法的变通占据了总变通规定数量的大半，甚至是全部，并且其变通的内容都是关于结婚年龄的变通规定。 第三，对立法变通内涵的理解较为含糊。立法变通规定主要以被动立法的形式，没有能够结合本民族地方的实际对国家法以及制度进行创新。
第四，缺乏对立法变通权的研究。到目前为止在法学界涉及有关民族法学的研究和探讨的著作比较少，多半都是对民族以及民族地方的风俗习惯、历史背景的研究，而有关民族自治地方的制度以及学术理论的研究确很少。首先，对民族地区的制度以及基本理论探讨方面的缺乏特别显著。其次，缺少相关的分析方法来论证和探讨，并且相关研究的数据和信息的来源通道不流畅，另外还缺少对民族法学进行研究的专业人才。最后，对民族法学的研究不能与社会经济进行与时俱进，经济飞速发展的同时对民族法学的研究确比较滞后。
三、黄南藏族自治州立法变通权的完善措施和建议
第一，改进立法机关被动变通规定的现状。“国家赋予民族自治地方变通立法权意味着国家制定法无法事无巨细、饱览无余地规范和调整民族自治地方的整个社会生活。”④因此，民族地方的立法机关要很好地了解到在民族地方行使立法变通权的重要性。要根据法律规定、当地的民俗以及实际情况要加强对国家上位法进行变通规定，对本民族地方的司法实践工作给予有力的法律依据以及法律保障。
第二，加强对立法变通质量的提高。
首先，立法变通的工作与解决当地的民族问题息息相关，立法工作人员面临着较高的工作难度，所以立法机关的工作人员不仅需要有高水平的法学理论基础，还要有在民族自治地方法律工作的实践经验。加强完善民族地方的立法队伍建设，而且要加强对立法工作人员的专业培训、立法实践磨练以及法律综合素质的培养。
其次，进行立法变通规定的内容必须具有可操作性。立法工作人员在进行变通规定的时候必须要结合当地的风俗习惯、宗教信仰等实际情况，规定一个具有当地特色的、可操作性的变通法律。
第三，加强丰富立法变通权的内容。据调查资料可知，黄南藏族自治州所规定的立法变通的内容特别单一，只涉及到《婚姻法》和《义务教育法》，这种立法现实不利于自治州的发展，因此要加强财税、金融、外贸、资源开发等经济领域的变通规定，使自身在各方面的平衡发展。
第四，加强对立法变通权的研究。在立法实践的同时要加强对民族法学理论的研究，通过运用各种科学的分析方法对民族地方的立法变通进行研究和探讨，疏通有关信息资料的通道。通过各种方法激励立法工作人员的工作积极性，注重培养高质量的专业人才，使民族法学方面的研究和当地的经济水平相平衡发展。
[ 注 释 ]
①见黄南藏族自治州人民政府.黄政〔2014〕67号文件.
青海省人民政府网：法规规章（地方性法规）自治州条例和单行条例.lhttp：//xxgk.qh.gov.cn/html/247/List-1.htm.
②黄南藏族自治州关于施行<中华人民共和国婚姻法>的补充规定.
③<黄南藏族自治州义务教育条例>第八条.
④张殿军.民族自治地方能动司法与法律变通[J].北方民族大学学报（哲学社会科学版），2011（3）：44.
[ 参 考 文 献 ]
[1]王永碧.论民族自治地方对国家法的变通[D].山东大学硕士学位论文，2012.
[2]张璐.民族自治地方立法变通权研究[D].昆明理工大学硕士学位论文，2014.
[3]张静.我国民族自治地方变通立法的调控与实践[J]北方民族大学学报（哲学社会科学版），2015（1）.
关键词：民族自治地方；立法变通权；自治权；自治机关
中图分类号：D921.8 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2015）35-0120-02
作者简介：看卓吉（1991），女，藏族，青海循化人，青海民族大学法学院，研究生在读，研究方向：法学。
民族地方立法变通权作为实现民族地方自治的重要方式，是民族区域自治的重要表现形式，也是一种特殊的地方立法权。目前在法学界存在很多有关民族自治地方立法变通权的争议，在司法实践过程中也出现了诸多问题，已往对于民族地方的立法变通权的探讨较多的是在我国的立法体制和表现方式两方面，视立法变通权为一种国家的公权力，这是因为民族地方立法变通权是根据自治地方的自身实际而规定，是中央权力的下放。本文通过把青海省黄南藏族自治州的立法变通权实施状况作为选题，对黄南藏族自治州的立法状况以及立法变通权的现状、实践情况进行具体的分析，探讨黄南藏族自治州立法变通权所存在的问题，最后提出完善立法变通权的意见和建议。
一、黄南藏族自治州立法及变通权实施状况分析
（一）黄南藏族自治州的立法基本情况
青海省黄南自治州人大及其常务委员会是黄南州民族立法的主体，1990年-2015年来制定规范性文件298件，单行条例8个，变通规定0个。①而在1982年有一个对我国婚姻法的补充规定。立法的内容涉及到经济、科教文卫、环境保护、少数民族权益及宗教、行政领域等方面，为了更好地建设法治黄南提供了有力的法律保障。
综上图表一、二显示，30年以来，黄南州虽然有制定单行条例和政府规范性文件，但立法力度还不够，尤其是在立法变通权规定方面特别滞后，三十年以来没有对立法权范围内的上位法进行变通，而且在调研中发现已经规定的单行条例的内容缺乏一定的可操作性。如：《黄南藏族自治州林木管护条例》、《黄南藏族自治州城镇市容和环境卫生管理条例》、《黄南藏族自治州藏传佛教事务条例》等单行条例基本上照抄照搬了国家上位法，其内容不存在该自治州独具的特点，没有从自身实际出发。另外，笔者认为立法变通权作为一个民族自治地方的特有的立法权，立法机关应该根据宪法、法律等的规定结合本自治州的实际对上位法作出变通规定，因为在该州聚居少数民族农牧民较为多他们的法律常识较为薄弱，而且从自身方面讲，我觉得进行变通规定是尤为必要的。基于这种实际，当地立法机关在加强这些领域的立法的同时应该注重立法内容与当地实际的结合，要通过很好地行使自治地方特有的立法权来保障群众的合法权益，而不照抄照搬国家上位法的规定。
（二）黄南藏族自治州立法变通权实施状况
对于黄南州立法变通权实施情况来看，据调查结果可知，近三十年来，没有作过明确的变通规定，与单行条例和规范性文件所占的比例为0。该自治州只有在1982年对我国《婚姻法》作了补充规定，规定内容如下：1.结婚年龄，男不得早于二十周岁，女不得早于十八周岁。提倡晚婚，实行计划生育。2.结婚、离婚必须履行法律规定的手续，任何一方用口头或文字方式通知对方离婚的，一律无效。3.严禁利用宗教干涉婚姻。4.不同民族的男女通婚受法律保护，不允许以任何借口干涉和阻挠。5.本规定适用于本自治州尖扎、同仁、泽库三个县的各少数民族群众。国家干部、职工、汉族群众、城镇居民仍执行《中华人民共和国婚姻法》的规定。河南蒙古族自治县另行规定。②另外，虽然没有明文说明补充规定或变通规定，但在《黄南藏族自治州义务教育条例》第八条对我国《中华人民共和国义务教育法》第十一条儿童入学年龄作了变通。我国《义务教育法》第十一条规定，凡年满六周岁的儿童，其父母或者其他法定监护人应当送其入学接受并完成义务教育；条件不具备的地区的儿童，可以推迟到七周岁。而《黄南藏族自治州义务教育条例》第八条规定，城镇、农业区年满六周岁的儿童，必须入学接受规定年限的义务教育。偏远农村的儿童入学年龄可推迟到七周岁。牧区儿童入学年龄可推迟到八周岁。③
由此可知，该地方的立法还存在很大的问题，变通规定基本上处于空白，对立法变通权的认识有瑕疵。立法变通权是具有自治性、地方性的，是自治权最主要的内容，也是改善自治地方立法现状的最主要的途径。另外，立法变通权其实不是一个被动的立法权，而是中央权力下放的自治地方独有的、主动地立法，但是在此次调研过程中发现，立法机关对立法变通权本身的理解有误，他们只是根据国家发的规定在本自治州规定单行条例，而并没有主动地去对国家法作适合本地方的变通规定，这样以来作为地方立法权的立法变通权就成为了一个半个立法权，没有发挥好其最初的本意。这会在很大程度上影响到法治黄南的建设。
二、黄南藏族自治州立法变通权存在的问题
第一，立法变通所规定的内容太过狭隘。从黄南藏族自治州的立法变通权的规定来看，其变通的内容主要集中在《婚姻法》和《义务教育法》，而其中对《婚姻法》所变通规定的内容为有关结婚年龄的变通规定，而对于《义务教育法》的变通规定内容是关于牧区儿童入学年龄的变通。黄南州的立法变通基本上集中在婚姻和义务教育领域，而缺乏有关财税、资源开发等领域的变通规定。
第二，立法变通所规定的质量较低。从黄南州的变通立法的现状看，其质量是很低的，主要表现在这几个方面：第一，变通规定的数量很少，而每个民族地方都有其与众不同的经济文化等的背景和实际条件，但是截止到2015年，进行法律明确规定的变通或补充规定只有1件（1982年对我国《婚姻法》作了补充规定）；第二，变通规定的内容不与民族地方的实际相吻合，基本上都抄袭了国家的上位法，没有从根本上反应民族地区的特色和实际情况。这主要表现为对婚姻法的变通占据了总变通规定数量的大半，甚至是全部，并且其变通的内容都是关于结婚年龄的变通规定。 第三，对立法变通内涵的理解较为含糊。立法变通规定主要以被动立法的形式，没有能够结合本民族地方的实际对国家法以及制度进行创新。
第四，缺乏对立法变通权的研究。到目前为止在法学界涉及有关民族法学的研究和探讨的著作比较少，多半都是对民族以及民族地方的风俗习惯、历史背景的研究，而有关民族自治地方的制度以及学术理论的研究确很少。首先，对民族地区的制度以及基本理论探讨方面的缺乏特别显著。其次，缺少相关的分析方法来论证和探讨，并且相关研究的数据和信息的来源通道不流畅，另外还缺少对民族法学进行研究的专业人才。最后，对民族法学的研究不能与社会经济进行与时俱进，经济飞速发展的同时对民族法学的研究确比较滞后。
三、黄南藏族自治州立法变通权的完善措施和建议
第一，改进立法机关被动变通规定的现状。“国家赋予民族自治地方变通立法权意味着国家制定法无法事无巨细、饱览无余地规范和调整民族自治地方的整个社会生活。”④因此，民族地方的立法机关要很好地了解到在民族地方行使立法变通权的重要性。要根据法律规定、当地的民俗以及实际情况要加强对国家上位法进行变通规定，对本民族地方的司法实践工作给予有力的法律依据以及法律保障。
第二，加强对立法变通质量的提高。
首先，立法变通的工作与解决当地的民族问题息息相关，立法工作人员面临着较高的工作难度，所以立法机关的工作人员不仅需要有高水平的法学理论基础，还要有在民族自治地方法律工作的实践经验。加强完善民族地方的立法队伍建设，而且要加强对立法工作人员的专业培训、立法实践磨练以及法律综合素质的培养。
其次，进行立法变通规定的内容必须具有可操作性。立法工作人员在进行变通规定的时候必须要结合当地的风俗习惯、宗教信仰等实际情况，规定一个具有当地特色的、可操作性的变通法律。
第三，加强丰富立法变通权的内容。据调查资料可知，黄南藏族自治州所规定的立法变通的内容特别单一，只涉及到《婚姻法》和《义务教育法》，这种立法现实不利于自治州的发展，因此要加强财税、金融、外贸、资源开发等经济领域的变通规定，使自身在各方面的平衡发展。
第四，加强对立法变通权的研究。在立法实践的同时要加强对民族法学理论的研究，通过运用各种科学的分析方法对民族地方的立法变通进行研究和探讨，疏通有关信息资料的通道。通过各种方法激励立法工作人员的工作积极性，注重培养高质量的专业人才，使民族法学方面的研究和当地的经济水平相平衡发展。
[ 注 释 ]
①见黄南藏族自治州人民政府.黄政〔2014〕67号文件.
青海省人民政府网：法规规章（地方性法规）自治州条例和单行条例.lhttp：//xxgk.qh.gov.cn/html/247/List-1.htm.
②黄南藏族自治州关于施行<中华人民共和国婚姻法>的补充规定.
③<黄南藏族自治州义务教育条例>第八条.
④张殿军.民族自治地方能动司法与法律变通[J].北方民族大学学报（哲学社会科学版），2011（3）：44.
[ 参 考 文 献 ]
[1]王永碧.论民族自治地方对国家法的变通[D].山东大学硕士学位论文，2012.
[2]张璐.民族自治地方立法变通权研究[D].昆明理工大学硕士学位论文，2014.
[3]张静.我国民族自治地方变通立法的调控与实践[J]北方民族大学学报（哲学社会科学版），2015（1）.