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摘要：随着后工业化或自发性现代化的到来，法律调整的对象业已从市民社会向风险社会转变。传统侵权法体系在这一社会背景下显得“力不从心”，面对风险社会所产生的新形势，危险责任的重要性得以凸显。危险责任成为现代风险社会的常态责任形态，并且随着各种新型风险日益增多，侵权法需要对此进行回应，更具有灵活性的一般条款立法模式得以凸显。比较现代侵权法中危险责任立法模式，均有针对风险社会之回应，但亦存在不足。本文欲在此比较法的基础上，探讨我国《侵权责任法》中危险责任之一般条款的解释论，兼议如何通过该一般条款以适应不断变化的风险社会。
关键词：风险社会；危险责任；归责原则；侵权法体系
任何的理论都有其存在的社会背景和历史条件，适应现实社会的法律也应做到对其所处的社会文化变化进行回应，也只有能对社会历史思潮进行回应的法律，才有可能成为“善法”。在这个意义上，探求风险社会的意义及其与现代社会普遍存在的危险责任的关联性，是分析并解释我国侵权法体系之危险责任的前提。
一、贝克语境下的风险社会
“现代性正从古典工业社会的轮廓中脱引而出，正在形成一种崭新的形式——（工业的）‘风险社会’。”“处于前现代性经验视域之中的现代化，正在为反思性现代化所取代。”在贝克的语境下，风险社会具有单纯“工业社会”所不具有的一系列新特征，人类的行为本身也加重了来自自然界的风险，即按照贝克的理论，人类正生活在文明的火山上。
（一）何为风险社会
对于如何理解贝克语境下的风险社会，社会学与法学的理解存在偏差，甚至在法学界内部，对何为风险社会的理解也不尽相同。但总结社会学学者对贝克语境下的“风险社会”的理解，大体上可以总结出以下两个方面：
第一，在贝克的语境中，风险社会的风险是区别于工业社会的风险而存在的，因而是“非传统的”。与传统社会不同，风险社会中的风险，不再是一种小概率事件而从宏观上可以忽略不计，而是风险成为关乎人类存亡甚至整个地球存亡的主导因素的社会。因而，财富的多寡以及对于贫富差异施以“矫正正义”的迫切性变得不再那么重要。风险损害的缓解与分配成为核心。
第二，在风险社会中，自然风险不再是全部甚至主导风险，人类参与的成分逐渐增加，由人类活动所导致的或者加剧的风险成为后工业时代的主流。随着科技的发展，人类对于自然的改造与应对变得更加“得心应手”，但与此同时，这些活动所伴随的风险也不断增加，即我们所处在的现代化洪流中，伴随着指数式增长的生产力发展，风险或者潜在的风险变得越来越不可控，其释放的速度远超出人类的想象。
因而，在贝克的启发下，不少学者以风险的呈现状态为标准对现代社会进行划分，在第一个阶段中（从十八、十九世纪工业化开始到二十世纪早期），人类开始体验到工业和技术革新所带来的改变，刚刚“尝到甜头”的社会对促进工业发展采取一种积极甚至是冒进的政策态度。而在第二个阶段中（二十世纪五十年代至今），占公共政策主导地位以及学术、舆论讨论核心的，是后工业时代的全面性的风险。因此，在第二阶段的风险社会中，风险不再能为人所掌控，在很大程度上人类所能做的只是分散风险，社会发展所携带的或者说不能回避的风险与日俱增，人类在这类风险面前显得前所未有的渺小，这种全球化的、整体性的风险开始主宰人类社会。
（二）提出风险社会的意义
贝克提出这样一种风险社会，在其描摹出的风险社会的特征之中，我们需要去探求这一风险社会概念提出的价值意义。
第一，风险社会的风险处于一种待定义的状态，而“专家”则垄断了区分“风险”与“非风险”的权力。人类对风险的感知处于一种“尴尬”的状态，一方面，社会不认可非专家对风险的感知能力，风险的衡量、评判必须通过严密的测算，似乎只有借助“物理或者化学的方程式”才能加以定性，非专家显然不具有这样的能力，但另一方面，非专家确实现实的“感受”或者“体验”这些风险或危险。一方面，不得不承认今日所面对的风险的“历史本性来源于内在的决策”，是一种由当代社会与科学建构起来的风险，另一方面，对这些风险的公共批判与日俱增，对科学市场化、普遍化的需求使得这种垄断的局面不断面临着挑战，这样一种矛盾的状态，成为现代风险社会的显著特征，也注定了对风险的定义必然是这两种力量的角力。
第二，从法政策的视角，必须要划定一个合法与非法的分水岭，因而一部分的“风险”借由专家的认定而成为“非风险”，即在法政策的评价视域中，成为合法化的风险。而在专家的认定过程中，数学的方法成为了最有力的工具，仿佛所有的风险都可以通过赋值而数字化，并通过统计、概率的数学方法加以判定——在某个数值指标之下的风险就不再定性为“风险”，而被定性为人类进步可以承受的。毒物的排放因控制在一定的指标下而视为合法，这样的例子屡见不鲜。“任何限制污染的人也同时赞同污染。”这样略带讽刺的结论确是不可避免的妥协。社会需要发展，而且当代社会的发展已经不得不通过一种“自甘风险”的方式来进行，需要通过一定的标准划定一个“可忍受”的界限，而这个界限的划定，设置不仅仅考量健康、卫生的标准，更多的是社会发展、经济发展等需求相角逐的结果。因而并不是只要烟雾有毒，就不能排放，因而不是只要有核泄漏、核辐射的风险，核电站就一律被舍弃。我们是这个社会高速发展的利益享受着，也是由发展所伴随的风险社会的受害者。
第三，风险具有的全球化的特征，因而应对风险社会成为一个全球性的议题。不再有国家可以幸免，发达国家与欠发达国家可能在应对能力上有差异，但是承受几率不再有差异。如南极大陆一般还未开垦的地区，已经遭受了太多不可恢复的污染与破坏，在一些森林覆盖率很高而自身不存在高污染工业的国家，不可避免的受到酸雨的侵蚀，一直保持着众多古生物的澳大利亚也遭受着前所未有的生物灭绝高峰，这些代价，看似是替其他高度工业化国家“偿债”，实则更本质的原因在于风险已经不再区分国度，区域性的污染源导致全球化的“被污染”。“贫困是等级制的，化学烟雾是民主的。”国际上的谴责在污染的事实面前显得软弱无力，国家的担当成为唯一的选择。 概言之，当代社会的风险具有了现代化或者更准确的说后现代化的特征，人类对于传统风险的认识，以及阻碍了人类应对当代风险社会的议题。在贝克的语境中，以上描述的风险社会是以西方高度发达的国家为典型的，但是距离贝克写作该文已经过去了三十多年，作为风险社会之基础的工业过度生产已经不再局限于发达国家，贝克所描述的风险社会正在逐渐演化为中国今天的现实。这一现状并非偶然，而是全球化趋势下的一种必然。
二、传统侵权法体系之不足
（一）近代侵权法的历史起源
侵权法与刑法具有天然的亲缘关系，甚至从发生学的角度而言，两者是混沌不分的，直到“私犯”制度在罗马法中的初步建构，公法与私法的逐渐区分，侵权法才逐渐以一个部门法的姿态出现在法律体系之中。无论是当今时代的大陆法系或者英美法系的侵权法体系，从源头上而言，均来源于罗马法中的“私犯”。并且，在工业化时代之前，从罗马法沿袭下来的典型的私犯结构也没有发生本质上的变化，均是以加害人和被害人即两个单一的自然人为原型的塑造。且在主观状态上，规制的重点一直是加害人为故意侵害的不法状态。在外在侵权法体系上，往往通过列举侵权行为的类型编制成便，体系性不强，包容性欠佳。
罗马法的复兴经历了一个漫长的过程，在“蛮族”统治与教会统治之后，伴随着宗教改革、启蒙运动，理性的光芒得以凸显，在自然法运动与理性法学派的推动下，迎来了法学界一个崭新的影响深远的时代——法典化时代。这一时期的侵权法强调对绝对权的保护，从另一个角度去解读，即充分保护行为人的自由，正是这种对行为人自由的充分保护，才使得工业的发展有了前所未有的自由保障，而风险也因而成为了行为人的一种选择自由。在自然法运动的驱动下，虽然过错责任的侵权法原则得以奠定，但是高度抽象的一般条款也带来了法律适用上的诸多困境，最显著的特征就是概念的不确定性，即究竟什么样的行为会被认定为侵权行为而什么样的行为又被认定为属加害人的自由，损失应由受损害者自己负担，不甚明了。日益增多的侵权案件类型是否能够适用这一裁判规则存在疑问。立法上的缺失往往通过判例加以弥补，因而，侵权法的判例色彩十分浓厚，即使是典型的大陆法系国家法国，其侵权法体系也是由判例支撑的。而原本有极大涵盖性的一般条款反而被边缘化。
（二）近代侵权法中过错责任的范式及其弊端
可以说，没有过错责任，就没有近代侵权法体系，因而无论过错责任遭到怎样的非议，其重要意义不可忽略，但同时，我们也必须要认识到，随着贝克语境中的风险社会的到来，越来越多的危险类型无法被传统的侵权法体系所容纳，甚至许多侵权类型再坚持过错责任原则会导致新的不正义。因而，此时检讨由过错责任所主导的近代侵权法体系就显得十分必要。
1.加害主体
在侵权主体方面，传统侵权法中实际上假定或者说拟制了侵权法中的人是一个具备承担侵权责任即有侵权责任能力的人，而这一责任能力的前提就是自然人的理性。在全面承认自然人理性的前提下，这一基础似乎不存在问题，但是在当代社会，存在理性的自然人并不会当然的选择远离风险，相反是在理性的趋势下，接近风险以创造价值，因为在大多数情形下，风险越大收益也越大，理性“避害”的同时也受到利益的诱惑。那么，传统侵权法理念中构想的一旦自然人违反了一般理性人的行为要求，便需要就其过错承担责任的思想就受到了挑战。因为在风险社会中，选择风险并不必然等同于非理性，而此时造成的损害却需要行为人进行分担。
传统的理性人的假定或拟制，在传统社会尤其是鼓励自然人进行创新进取、投入生产的社会而言，自有其合理性，但是在贝克语境中的风险社会中，却凸显其局限性。一方面，出现了许多需要特别保护的群体，包括消费者、老年人、劳动者群体，另一方面，也出现了新型社会下的利维坦——大型公司。大型公司作为拥有独立法人格的主体参与市场活动，给社会带来巨大利益的同时，也伴随着传统自然人所不具备的天然风险属性。在这一问题上，传统侵权法体系是薄弱的。
2.侵权责任的成立
如前文所述，近代启蒙思想的影响下，自然人的行为自由提升到了空前的地位，在此基础上构建的侵权法体系必然以过错责任为中心，而违法性这一特征也成为是否成立侵权责任的关键。从根源上而言，这一侵权法体系的责任成立要件，实则是对德国古典刑法的刑事责任构成要件理论的继受，即刑事犯罪与侵权责任的界限最简单的区分标准即社会危害性的大小。因而这一程度上的区分在责任构成上并不能够体现，所以德国古典刑法理论的继受确实有其合理性，但继受刑法理论所形成的“阴霾”也久久不能散去，尤其是在风险社会中的“损失分担”理念，很难在从移植于刑法理论的侵权法体系中找到链接点。
3.侵权法的功能
就侵权法的功能而言，存在一个“报复主义”向“自由主义”的过度。行为人的自由被认为是社会发展的必要保障。以行为人自由为逻辑起点的推论必然是，并不是所有的损害都会成立侵权责任，“损害止于发生之处”似乎才是一种常态。只有满足了严格的侵权责任成立要件之后，损害才能得到加害人的分担，而这样一种看似不公平，在近代侵权法理论中，却被认为可以通过行为人的自由得以弥补。即一般性的交往风险是每个人正常的经济活动和生活所不可避免的，因而因此遭受损害并不应随意加诸于他人，而何种情形下损害是可以得到救济与赔偿的，而何种情况下风险只能自担，就成了侵权法的主要作用及功能。在上千条的民法典中，侵权法的条文仅有少数的几条或几十条，仅仅作为债的发生原因之一而被“屈居”在债编，俨然是行为人自由大宪章的姿态。严格的侵权责任构成要件，使得自然人仅在违反“理性”时承担侵权责任赔偿损失，功能显得过于单一。
如果说这一单一的功能在工业社会尚且能够应付尚不纷繁复杂的侵权类型，那么该侵犯法功能在风险社会中只能变得捉襟见肘。随着风险社会的来临，侵权损害的发生超越了传统侵权法的调整领域。当然，社会并不是一台停滞不前的机器，针对风险社会的出现，社会保障机制、保险机制得到前所未有的发展，虽然在贝克的语境中，这些保障机制与保险机制依旧功能有限，在巨大的社会危险面前显得过于渺小，但不可否认的是，只要地球毁灭性的灾难（类似于核战争）还未发生，这些风险分担的机制就是有效的。 三、风险社会中的危险责任
在这个生产力以惊人速度增长的社会中，看似人类拥有了对自然及社会越来越强的控制力，但是不被人所控制的领域也在指数性增长，社会近百年的发展甚至超越了前代社会几千年的发展水平。在人类愈发认为自己控制了已知世界时，未知的未来伴随着未知的风险也给人类带来了前所未有的恐惧。与此相对的，也许在工业社会的偶然危险或小概率危险，会成为后工业社会的惯常风险。
但危险责任并不是风险社会的独有产物，而是从工业社会的大规模机械化生产开始，就已经走上了历史舞台。最初是以伴随着铁路、海运等高风险的产业所产生的，典型的如鲁士帝国铁路法第25条所确立的无过错危险责任。随后，危险责任的模式不断受到重视，甚至有与传统的过错责任并重的趋势，适用的范围也不再局限在传统的人身损害而扩充至财产损害。这一立法模式也为诸多国家所采纳，涉及的领域也在不断扩大：产品责任、工伤事故责任、交通工具责任等。由于传统侵权法与现实生活的脱节，加之大陆法系的传统即竭力维护法的安定性与法典的体系性，因而多采用特别法的立法模式在民法典外对危险责任加以规定。
（一）危险责任的特征
1.危险责任的广泛适用
在传统侵权法理论中，危险责任实际处于一种很尴尬的境况，甚至被认为是对侵权法以过错责任为核心的体系的一种“破坏”，因而危险责任只能以“杂乱无章”的特别法的形态出现，作为一种补充或者例外。现代工业革命之后，所有国家都不可避免的需要解决风险社会所带来的难题，更因为风险全球化的特点，大量的新型侵权类型出现，而危险责任不得不被重视，甚至在一些高危领域，已经成为了最基本的侵权责任归责方式，在吸收了近代侵权法一般条款适用性不强的经验后，对危险责任的一般条款需进一步明确其基本的责任构成，才能将在特别法中形成的危险责任体系涵射在危险责任一般条款之下。
2.贯彻分配正义的理念
与矫正正义相区别的危险责任，是以分配正义为核心法理基础的。在交往活动中或者经济生产过程中，法律允许危险活动的发生，但这种许可并非是无条件的，一旦行为人从事的危险活动引发了特殊危险，那么行为人应就这一损害承担赔偿责任，这实际上是损益相当的正义观念的体现。因而，与由古典刑法继受而来的责任构成要件不同，危险责任并不强调违法性，危险责任的正当性在于，通过法律或者政策而允许拥有特殊权利或者获得特殊利益的人，应当为其所获得的优待付出代价，即承担概率变成现实所带来的不幸。简而言之，行为人如果给周围人的生活造成了危险系数的增加，那么一旦这一危险转化为现实，原本增加风险的人，就应该承担危险转化为现实之后造成的损害。
（二）风险社会中危险责任的类型
在风险社会中，危险责任被广泛适用，而其适用的前提是对一般条款的类型化解释。这实际是一个法律制度向现实社会不断回馈并相互影响的过程。
第一，由狭义危险责任向扩大的危险责任转化的过程。通过事实构成的区分，可以观察到从工业社会到风险社会的转变过程中，危险责任的包含量越来越大。狭义的危险责任仅仅着眼于危险本身，因而其事实构成不能脱离危险基础，典型的如动物侵权类型。相比之下，扩大的为现在责任则不局限于危险基础，而很大程度上着眼于缺陷所造成的危险，如作为各国规制重点的产品责任。这种危险责任的存在实际上赋予了从事危险活动者高度的注意义务，对注意义务的违反将导致严重的后果。
第二，在现代危险责任体系中，危险源根植与工业化大生产、根植于飞速发展的生产力、根植于日新月异的科技进步，我们处在风险社会之中，高风险的事故频繁发生，环境污染责任即为典型的现代危险责任。过错在责任构成中变得不再重要，因为对于环境污染而言，一旦出现，损失重大，在法政策上必须有承担的主体，并通过这样一种危险责任的设置，规范潜在的环境污染主体。
四、我国危险责任一般条款的解释论
正在经历压缩的现代化的中国面临着“第一现代性”和“第二现代性”的“双重强制”的共时性困境，风险社会或许能够提供一种替代性的社会图景。我国《侵权责任法》是否已经或者在多大程度上回应了这一社会变化，以及如何通过解释论的途径以应对未来的风险变化，成为法学研究的课题。
（一）《侵权责任法》颁布前的危险责任体系
在2010年《侵权责任法》颁布之前，危险责任并没有受到应有的重视，在在解释论而言，我们确实存在危险责任的请求权基础，通说认为这一请求权基础集中体现为《民法通则》第106条第3款。但在对这一条款的适用问题上，却莫衷一是。究其原因在于该条款并未明确危险责任的构成要件，还有待特别法针对不同的危险责任类型具体化。但是总体而言，过错责任视为原则，危险责任视为例外，尽在法律有明确规定该当侵权责任不以过错为要件的前提下，危险责任才有适用余地，否则，在法无明文的情形下，均应该适用过错责任。在适用范围上，也应持谨慎态度，不宜过度扩张危险责任的领域。
此外，对危险责任进行规制的还有《民法通则》第123条，该条视为是高度危险作业的一般条款。在该条之中，列举了包括高空、易爆、放射性等7种危险作业，但究竟该条文是完全列举还是存在类推适用的可能性，依旧存在争议，但多数学者认为该条文应被理解为是高度危险责任的一般条款，与条文所列举的7中危险作用有相当危险性的活动，均应纳入这一条款的规制范围之内，给予了法官较大的裁量空间。
（二）《侵权责任法》中危险责任一般条款的解释论
我国《侵权责任法》在2009年颁布，作为后起之秀，自然吸收了前人的立法经验，许多法典化较早的国家所面对的问题，我们都能够通过立法技术予以避免，最为典型的是，早起法典化国家，只能将危险责任通过特别法的方式予以规定，而无法纳入民法典的体系中，多显得庞杂无章。我国因后发优势，在规定了一般侵权及相关条款之后，设多章用以专门规制特殊侵权，其中亦重点规制了危险责任，包括产品责任、环境污染责任等，而在《侵权责任法》第九章的高度危险责任中，亦规定了危险责任的一般条款，即该法的第69条成为我国危险责任一般条款解释论的基础。 但同时，我们也必须认识到，以一般条款为核心的危险责任，亦有其天然的缺陷，首当其冲，是其可能会威胁到行为人的行动自由，这一被十八、十九世纪奉为真理的理论，虽在现代社会有所缓和，但是行动自由依旧是市场经济以及社会交往所不可或缺的，危险责任的滥用将直接危及到这一现代民法的根基。其次，这一一般条款与《侵权责任法》第6条即过错责任的一般条款在适用上会存在界定上的困难。
因此，要在一定程度上解决危险责任承担的任意性，就应该贯彻危险责任中的完全赔偿理论，即责任的赔偿处于一种全有或全无的状态，以约束法官的过度的自由裁量权。再者，如果在危险责任中，加害人存在故意，如在环境污染案件中，被侵权人能够证明加害人的过错，这时，则构成危险责任与过错责任的竞合，应当允许被侵权人进行选择。
五、结语
贝克的风险社会，有其自在的视域，超出了这个视域，可能会导致解释论上的困惑。但如果将风险社会这一理论放在一个更大背景下去思考，可能会有超出著作本身的收获。对于当今社会而言，风险社会的理论非但没有过时，反而随着社会的发展，从原本集中在高度发达的资本主义国家的社会状况发散至全球。风险意识的核心在于未来，因而在我们对于未来进行规划的过程中，必须将风险社会的理论加以考量。唯一不同的见解在于，贝克可能过分轻视了法律制度在风险社会中的作用，相反，之于笔者而言，侵权责任法中的危险责任体系，恰恰是法律制度对于后现代化的风险社会的一种回应，我们承认危险责任体系的不足，但也绝不应陷入法律虚无主义，毕竟现实中危险责任的确解决了不少贝克在《风险社会》中所忧虑的困境，这一点我们应予肯定。
我国《侵权责任法》已经采用了概括性的一般条款以规制危险责任，而如何通过解释论的方式使这一概括性的条款得以涵射当今社会或者说未来社会的各种风险，成为法律人的责任，本文即是针对此问题的一种努力。（作者单位：北京航空航天大学法学院）
参考文献：
[1][德]乌尔里希·贝克：《风险社会》，何博闻译，译林出版社2004年版。
[2]参见劳东燕：“公共政策与风险社会的刑法”，载《中国社会科学》2007年第3期。
[3]参见[英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1996年版，第207页以下。
[4]由于现代社会中过失责任的地位已经远远高于故意侵权，致使有学者提出如下问题：在过失责任占主导地位的背景下，大量故意侵权还值得继续关注吗？See David Howarth，Is there a Future for the Intentional Torts，in Peter Birks （ed.），The Classification of Obligations，Oxford University Press，1997，pp.233ff.
[5]W.Page Keeton et al.，Prosser and Keeton on the Law of Torts，St.Paul：West Publishing，1984.p.20.
[6]王泽鉴：《德国法上的损害赔偿之归责原则》，载王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第五册），台湾地区版，第275页。
[7]J.Esser，Grundlage and Entwicklung der Gefahrdungshaftung，2.Aufl.1969，S.97.转引自朱岩：“危险责任的一般条款立法模式研究”，载《中国法学》2009年第3期，第32页。
[8]梁慧星：《民法》，四川人民出版社1988年版，第410页。
[9]采同样见解者如李凤章：“危险责任及其立法模式研究”，载江平、杨振山主编：《民商法律评论》（第1卷），中国方正出版社2004年版，第299页。
[10]参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《<中华人民共和国侵权责任法>条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2010年版，第286页。
[11]参见[德]布吕格迈耶尔、朱岩：《中国侵权责任法学者建议稿及其立法理由》，北京大学出版社2009年版，第117～118页。
[12]参见王泽鉴：《侵权行为法》第2册，作者2006年自版，第15页。
[13][德]乌尔里希·贝克：《风险社会》，何博闻译，译林出版社2004年版，第35页。
[14]参加朱岩：“论民法典中的一般条款”，载《月旦民商法》，2005年第3期。
关键词：风险社会；危险责任；归责原则；侵权法体系
任何的理论都有其存在的社会背景和历史条件，适应现实社会的法律也应做到对其所处的社会文化变化进行回应，也只有能对社会历史思潮进行回应的法律，才有可能成为“善法”。在这个意义上，探求风险社会的意义及其与现代社会普遍存在的危险责任的关联性，是分析并解释我国侵权法体系之危险责任的前提。
一、贝克语境下的风险社会
“现代性正从古典工业社会的轮廓中脱引而出，正在形成一种崭新的形式——（工业的）‘风险社会’。”“处于前现代性经验视域之中的现代化，正在为反思性现代化所取代。”在贝克的语境下，风险社会具有单纯“工业社会”所不具有的一系列新特征，人类的行为本身也加重了来自自然界的风险，即按照贝克的理论，人类正生活在文明的火山上。
（一）何为风险社会
对于如何理解贝克语境下的风险社会，社会学与法学的理解存在偏差，甚至在法学界内部，对何为风险社会的理解也不尽相同。但总结社会学学者对贝克语境下的“风险社会”的理解，大体上可以总结出以下两个方面：
第一，在贝克的语境中，风险社会的风险是区别于工业社会的风险而存在的，因而是“非传统的”。与传统社会不同，风险社会中的风险，不再是一种小概率事件而从宏观上可以忽略不计，而是风险成为关乎人类存亡甚至整个地球存亡的主导因素的社会。因而，财富的多寡以及对于贫富差异施以“矫正正义”的迫切性变得不再那么重要。风险损害的缓解与分配成为核心。
第二，在风险社会中，自然风险不再是全部甚至主导风险，人类参与的成分逐渐增加，由人类活动所导致的或者加剧的风险成为后工业时代的主流。随着科技的发展，人类对于自然的改造与应对变得更加“得心应手”，但与此同时，这些活动所伴随的风险也不断增加，即我们所处在的现代化洪流中，伴随着指数式增长的生产力发展，风险或者潜在的风险变得越来越不可控，其释放的速度远超出人类的想象。
因而，在贝克的启发下，不少学者以风险的呈现状态为标准对现代社会进行划分，在第一个阶段中（从十八、十九世纪工业化开始到二十世纪早期），人类开始体验到工业和技术革新所带来的改变，刚刚“尝到甜头”的社会对促进工业发展采取一种积极甚至是冒进的政策态度。而在第二个阶段中（二十世纪五十年代至今），占公共政策主导地位以及学术、舆论讨论核心的，是后工业时代的全面性的风险。因此，在第二阶段的风险社会中，风险不再能为人所掌控，在很大程度上人类所能做的只是分散风险，社会发展所携带的或者说不能回避的风险与日俱增，人类在这类风险面前显得前所未有的渺小，这种全球化的、整体性的风险开始主宰人类社会。
（二）提出风险社会的意义
贝克提出这样一种风险社会，在其描摹出的风险社会的特征之中，我们需要去探求这一风险社会概念提出的价值意义。
第一，风险社会的风险处于一种待定义的状态，而“专家”则垄断了区分“风险”与“非风险”的权力。人类对风险的感知处于一种“尴尬”的状态，一方面，社会不认可非专家对风险的感知能力，风险的衡量、评判必须通过严密的测算，似乎只有借助“物理或者化学的方程式”才能加以定性，非专家显然不具有这样的能力，但另一方面，非专家确实现实的“感受”或者“体验”这些风险或危险。一方面，不得不承认今日所面对的风险的“历史本性来源于内在的决策”，是一种由当代社会与科学建构起来的风险，另一方面，对这些风险的公共批判与日俱增，对科学市场化、普遍化的需求使得这种垄断的局面不断面临着挑战，这样一种矛盾的状态，成为现代风险社会的显著特征，也注定了对风险的定义必然是这两种力量的角力。
第二，从法政策的视角，必须要划定一个合法与非法的分水岭，因而一部分的“风险”借由专家的认定而成为“非风险”，即在法政策的评价视域中，成为合法化的风险。而在专家的认定过程中，数学的方法成为了最有力的工具，仿佛所有的风险都可以通过赋值而数字化，并通过统计、概率的数学方法加以判定——在某个数值指标之下的风险就不再定性为“风险”，而被定性为人类进步可以承受的。毒物的排放因控制在一定的指标下而视为合法，这样的例子屡见不鲜。“任何限制污染的人也同时赞同污染。”这样略带讽刺的结论确是不可避免的妥协。社会需要发展，而且当代社会的发展已经不得不通过一种“自甘风险”的方式来进行，需要通过一定的标准划定一个“可忍受”的界限，而这个界限的划定，设置不仅仅考量健康、卫生的标准，更多的是社会发展、经济发展等需求相角逐的结果。因而并不是只要烟雾有毒，就不能排放，因而不是只要有核泄漏、核辐射的风险，核电站就一律被舍弃。我们是这个社会高速发展的利益享受着，也是由发展所伴随的风险社会的受害者。
第三，风险具有的全球化的特征，因而应对风险社会成为一个全球性的议题。不再有国家可以幸免，发达国家与欠发达国家可能在应对能力上有差异，但是承受几率不再有差异。如南极大陆一般还未开垦的地区，已经遭受了太多不可恢复的污染与破坏，在一些森林覆盖率很高而自身不存在高污染工业的国家，不可避免的受到酸雨的侵蚀，一直保持着众多古生物的澳大利亚也遭受着前所未有的生物灭绝高峰，这些代价，看似是替其他高度工业化国家“偿债”，实则更本质的原因在于风险已经不再区分国度，区域性的污染源导致全球化的“被污染”。“贫困是等级制的，化学烟雾是民主的。”国际上的谴责在污染的事实面前显得软弱无力，国家的担当成为唯一的选择。 概言之，当代社会的风险具有了现代化或者更准确的说后现代化的特征，人类对于传统风险的认识，以及阻碍了人类应对当代风险社会的议题。在贝克的语境中，以上描述的风险社会是以西方高度发达的国家为典型的，但是距离贝克写作该文已经过去了三十多年，作为风险社会之基础的工业过度生产已经不再局限于发达国家，贝克所描述的风险社会正在逐渐演化为中国今天的现实。这一现状并非偶然，而是全球化趋势下的一种必然。
二、传统侵权法体系之不足
（一）近代侵权法的历史起源
侵权法与刑法具有天然的亲缘关系，甚至从发生学的角度而言，两者是混沌不分的，直到“私犯”制度在罗马法中的初步建构，公法与私法的逐渐区分，侵权法才逐渐以一个部门法的姿态出现在法律体系之中。无论是当今时代的大陆法系或者英美法系的侵权法体系，从源头上而言，均来源于罗马法中的“私犯”。并且，在工业化时代之前，从罗马法沿袭下来的典型的私犯结构也没有发生本质上的变化，均是以加害人和被害人即两个单一的自然人为原型的塑造。且在主观状态上，规制的重点一直是加害人为故意侵害的不法状态。在外在侵权法体系上，往往通过列举侵权行为的类型编制成便，体系性不强，包容性欠佳。
罗马法的复兴经历了一个漫长的过程，在“蛮族”统治与教会统治之后，伴随着宗教改革、启蒙运动，理性的光芒得以凸显，在自然法运动与理性法学派的推动下，迎来了法学界一个崭新的影响深远的时代——法典化时代。这一时期的侵权法强调对绝对权的保护，从另一个角度去解读，即充分保护行为人的自由，正是这种对行为人自由的充分保护，才使得工业的发展有了前所未有的自由保障，而风险也因而成为了行为人的一种选择自由。在自然法运动的驱动下，虽然过错责任的侵权法原则得以奠定，但是高度抽象的一般条款也带来了法律适用上的诸多困境，最显著的特征就是概念的不确定性，即究竟什么样的行为会被认定为侵权行为而什么样的行为又被认定为属加害人的自由，损失应由受损害者自己负担，不甚明了。日益增多的侵权案件类型是否能够适用这一裁判规则存在疑问。立法上的缺失往往通过判例加以弥补，因而，侵权法的判例色彩十分浓厚，即使是典型的大陆法系国家法国，其侵权法体系也是由判例支撑的。而原本有极大涵盖性的一般条款反而被边缘化。
（二）近代侵权法中过错责任的范式及其弊端
可以说，没有过错责任，就没有近代侵权法体系，因而无论过错责任遭到怎样的非议，其重要意义不可忽略，但同时，我们也必须要认识到，随着贝克语境中的风险社会的到来，越来越多的危险类型无法被传统的侵权法体系所容纳，甚至许多侵权类型再坚持过错责任原则会导致新的不正义。因而，此时检讨由过错责任所主导的近代侵权法体系就显得十分必要。
1.加害主体
在侵权主体方面，传统侵权法中实际上假定或者说拟制了侵权法中的人是一个具备承担侵权责任即有侵权责任能力的人，而这一责任能力的前提就是自然人的理性。在全面承认自然人理性的前提下，这一基础似乎不存在问题，但是在当代社会，存在理性的自然人并不会当然的选择远离风险，相反是在理性的趋势下，接近风险以创造价值，因为在大多数情形下，风险越大收益也越大，理性“避害”的同时也受到利益的诱惑。那么，传统侵权法理念中构想的一旦自然人违反了一般理性人的行为要求，便需要就其过错承担责任的思想就受到了挑战。因为在风险社会中，选择风险并不必然等同于非理性，而此时造成的损害却需要行为人进行分担。
传统的理性人的假定或拟制，在传统社会尤其是鼓励自然人进行创新进取、投入生产的社会而言，自有其合理性，但是在贝克语境中的风险社会中，却凸显其局限性。一方面，出现了许多需要特别保护的群体，包括消费者、老年人、劳动者群体，另一方面，也出现了新型社会下的利维坦——大型公司。大型公司作为拥有独立法人格的主体参与市场活动，给社会带来巨大利益的同时，也伴随着传统自然人所不具备的天然风险属性。在这一问题上，传统侵权法体系是薄弱的。
2.侵权责任的成立
如前文所述，近代启蒙思想的影响下，自然人的行为自由提升到了空前的地位，在此基础上构建的侵权法体系必然以过错责任为中心，而违法性这一特征也成为是否成立侵权责任的关键。从根源上而言，这一侵权法体系的责任成立要件，实则是对德国古典刑法的刑事责任构成要件理论的继受，即刑事犯罪与侵权责任的界限最简单的区分标准即社会危害性的大小。因而这一程度上的区分在责任构成上并不能够体现，所以德国古典刑法理论的继受确实有其合理性，但继受刑法理论所形成的“阴霾”也久久不能散去，尤其是在风险社会中的“损失分担”理念，很难在从移植于刑法理论的侵权法体系中找到链接点。
3.侵权法的功能
就侵权法的功能而言，存在一个“报复主义”向“自由主义”的过度。行为人的自由被认为是社会发展的必要保障。以行为人自由为逻辑起点的推论必然是，并不是所有的损害都会成立侵权责任，“损害止于发生之处”似乎才是一种常态。只有满足了严格的侵权责任成立要件之后，损害才能得到加害人的分担，而这样一种看似不公平，在近代侵权法理论中，却被认为可以通过行为人的自由得以弥补。即一般性的交往风险是每个人正常的经济活动和生活所不可避免的，因而因此遭受损害并不应随意加诸于他人，而何种情形下损害是可以得到救济与赔偿的，而何种情况下风险只能自担，就成了侵权法的主要作用及功能。在上千条的民法典中，侵权法的条文仅有少数的几条或几十条，仅仅作为债的发生原因之一而被“屈居”在债编，俨然是行为人自由大宪章的姿态。严格的侵权责任构成要件，使得自然人仅在违反“理性”时承担侵权责任赔偿损失，功能显得过于单一。
如果说这一单一的功能在工业社会尚且能够应付尚不纷繁复杂的侵权类型，那么该侵犯法功能在风险社会中只能变得捉襟见肘。随着风险社会的来临，侵权损害的发生超越了传统侵权法的调整领域。当然，社会并不是一台停滞不前的机器，针对风险社会的出现，社会保障机制、保险机制得到前所未有的发展，虽然在贝克的语境中，这些保障机制与保险机制依旧功能有限，在巨大的社会危险面前显得过于渺小，但不可否认的是，只要地球毁灭性的灾难（类似于核战争）还未发生，这些风险分担的机制就是有效的。 三、风险社会中的危险责任
在这个生产力以惊人速度增长的社会中，看似人类拥有了对自然及社会越来越强的控制力，但是不被人所控制的领域也在指数性增长，社会近百年的发展甚至超越了前代社会几千年的发展水平。在人类愈发认为自己控制了已知世界时，未知的未来伴随着未知的风险也给人类带来了前所未有的恐惧。与此相对的，也许在工业社会的偶然危险或小概率危险，会成为后工业社会的惯常风险。
但危险责任并不是风险社会的独有产物，而是从工业社会的大规模机械化生产开始，就已经走上了历史舞台。最初是以伴随着铁路、海运等高风险的产业所产生的，典型的如鲁士帝国铁路法第25条所确立的无过错危险责任。随后，危险责任的模式不断受到重视，甚至有与传统的过错责任并重的趋势，适用的范围也不再局限在传统的人身损害而扩充至财产损害。这一立法模式也为诸多国家所采纳，涉及的领域也在不断扩大：产品责任、工伤事故责任、交通工具责任等。由于传统侵权法与现实生活的脱节，加之大陆法系的传统即竭力维护法的安定性与法典的体系性，因而多采用特别法的立法模式在民法典外对危险责任加以规定。
（一）危险责任的特征
1.危险责任的广泛适用
在传统侵权法理论中，危险责任实际处于一种很尴尬的境况，甚至被认为是对侵权法以过错责任为核心的体系的一种“破坏”，因而危险责任只能以“杂乱无章”的特别法的形态出现，作为一种补充或者例外。现代工业革命之后，所有国家都不可避免的需要解决风险社会所带来的难题，更因为风险全球化的特点，大量的新型侵权类型出现，而危险责任不得不被重视，甚至在一些高危领域，已经成为了最基本的侵权责任归责方式，在吸收了近代侵权法一般条款适用性不强的经验后，对危险责任的一般条款需进一步明确其基本的责任构成，才能将在特别法中形成的危险责任体系涵射在危险责任一般条款之下。
2.贯彻分配正义的理念
与矫正正义相区别的危险责任，是以分配正义为核心法理基础的。在交往活动中或者经济生产过程中，法律允许危险活动的发生，但这种许可并非是无条件的，一旦行为人从事的危险活动引发了特殊危险，那么行为人应就这一损害承担赔偿责任，这实际上是损益相当的正义观念的体现。因而，与由古典刑法继受而来的责任构成要件不同，危险责任并不强调违法性，危险责任的正当性在于，通过法律或者政策而允许拥有特殊权利或者获得特殊利益的人，应当为其所获得的优待付出代价，即承担概率变成现实所带来的不幸。简而言之，行为人如果给周围人的生活造成了危险系数的增加，那么一旦这一危险转化为现实，原本增加风险的人，就应该承担危险转化为现实之后造成的损害。
（二）风险社会中危险责任的类型
在风险社会中，危险责任被广泛适用，而其适用的前提是对一般条款的类型化解释。这实际是一个法律制度向现实社会不断回馈并相互影响的过程。
第一，由狭义危险责任向扩大的危险责任转化的过程。通过事实构成的区分，可以观察到从工业社会到风险社会的转变过程中，危险责任的包含量越来越大。狭义的危险责任仅仅着眼于危险本身，因而其事实构成不能脱离危险基础，典型的如动物侵权类型。相比之下，扩大的为现在责任则不局限于危险基础，而很大程度上着眼于缺陷所造成的危险，如作为各国规制重点的产品责任。这种危险责任的存在实际上赋予了从事危险活动者高度的注意义务，对注意义务的违反将导致严重的后果。
第二，在现代危险责任体系中，危险源根植与工业化大生产、根植于飞速发展的生产力、根植于日新月异的科技进步，我们处在风险社会之中，高风险的事故频繁发生，环境污染责任即为典型的现代危险责任。过错在责任构成中变得不再重要，因为对于环境污染而言，一旦出现，损失重大，在法政策上必须有承担的主体，并通过这样一种危险责任的设置，规范潜在的环境污染主体。
四、我国危险责任一般条款的解释论
正在经历压缩的现代化的中国面临着“第一现代性”和“第二现代性”的“双重强制”的共时性困境，风险社会或许能够提供一种替代性的社会图景。我国《侵权责任法》是否已经或者在多大程度上回应了这一社会变化，以及如何通过解释论的途径以应对未来的风险变化，成为法学研究的课题。
（一）《侵权责任法》颁布前的危险责任体系
在2010年《侵权责任法》颁布之前，危险责任并没有受到应有的重视，在在解释论而言，我们确实存在危险责任的请求权基础，通说认为这一请求权基础集中体现为《民法通则》第106条第3款。但在对这一条款的适用问题上，却莫衷一是。究其原因在于该条款并未明确危险责任的构成要件，还有待特别法针对不同的危险责任类型具体化。但是总体而言，过错责任视为原则，危险责任视为例外，尽在法律有明确规定该当侵权责任不以过错为要件的前提下，危险责任才有适用余地，否则，在法无明文的情形下，均应该适用过错责任。在适用范围上，也应持谨慎态度，不宜过度扩张危险责任的领域。
此外，对危险责任进行规制的还有《民法通则》第123条，该条视为是高度危险作业的一般条款。在该条之中，列举了包括高空、易爆、放射性等7种危险作业，但究竟该条文是完全列举还是存在类推适用的可能性，依旧存在争议，但多数学者认为该条文应被理解为是高度危险责任的一般条款，与条文所列举的7中危险作用有相当危险性的活动，均应纳入这一条款的规制范围之内，给予了法官较大的裁量空间。
（二）《侵权责任法》中危险责任一般条款的解释论
我国《侵权责任法》在2009年颁布，作为后起之秀，自然吸收了前人的立法经验，许多法典化较早的国家所面对的问题，我们都能够通过立法技术予以避免，最为典型的是，早起法典化国家，只能将危险责任通过特别法的方式予以规定，而无法纳入民法典的体系中，多显得庞杂无章。我国因后发优势，在规定了一般侵权及相关条款之后，设多章用以专门规制特殊侵权，其中亦重点规制了危险责任，包括产品责任、环境污染责任等，而在《侵权责任法》第九章的高度危险责任中，亦规定了危险责任的一般条款，即该法的第69条成为我国危险责任一般条款解释论的基础。 但同时，我们也必须认识到，以一般条款为核心的危险责任，亦有其天然的缺陷，首当其冲，是其可能会威胁到行为人的行动自由，这一被十八、十九世纪奉为真理的理论，虽在现代社会有所缓和，但是行动自由依旧是市场经济以及社会交往所不可或缺的，危险责任的滥用将直接危及到这一现代民法的根基。其次，这一一般条款与《侵权责任法》第6条即过错责任的一般条款在适用上会存在界定上的困难。
因此，要在一定程度上解决危险责任承担的任意性，就应该贯彻危险责任中的完全赔偿理论，即责任的赔偿处于一种全有或全无的状态，以约束法官的过度的自由裁量权。再者，如果在危险责任中，加害人存在故意，如在环境污染案件中，被侵权人能够证明加害人的过错，这时，则构成危险责任与过错责任的竞合，应当允许被侵权人进行选择。
五、结语
贝克的风险社会，有其自在的视域，超出了这个视域，可能会导致解释论上的困惑。但如果将风险社会这一理论放在一个更大背景下去思考，可能会有超出著作本身的收获。对于当今社会而言，风险社会的理论非但没有过时，反而随着社会的发展，从原本集中在高度发达的资本主义国家的社会状况发散至全球。风险意识的核心在于未来，因而在我们对于未来进行规划的过程中，必须将风险社会的理论加以考量。唯一不同的见解在于，贝克可能过分轻视了法律制度在风险社会中的作用，相反，之于笔者而言，侵权责任法中的危险责任体系，恰恰是法律制度对于后现代化的风险社会的一种回应，我们承认危险责任体系的不足，但也绝不应陷入法律虚无主义，毕竟现实中危险责任的确解决了不少贝克在《风险社会》中所忧虑的困境，这一点我们应予肯定。
我国《侵权责任法》已经采用了概括性的一般条款以规制危险责任，而如何通过解释论的方式使这一概括性的条款得以涵射当今社会或者说未来社会的各种风险，成为法律人的责任，本文即是针对此问题的一种努力。（作者单位：北京航空航天大学法学院）
参考文献：
[1][德]乌尔里希·贝克：《风险社会》，何博闻译，译林出版社2004年版。
[2]参见劳东燕：“公共政策与风险社会的刑法”，载《中国社会科学》2007年第3期。
[3]参见[英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1996年版，第207页以下。
[4]由于现代社会中过失责任的地位已经远远高于故意侵权，致使有学者提出如下问题：在过失责任占主导地位的背景下，大量故意侵权还值得继续关注吗？See David Howarth，Is there a Future for the Intentional Torts，in Peter Birks （ed.），The Classification of Obligations，Oxford University Press，1997，pp.233ff.
[5]W.Page Keeton et al.，Prosser and Keeton on the Law of Torts，St.Paul：West Publishing，1984.p.20.
[6]王泽鉴：《德国法上的损害赔偿之归责原则》，载王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第五册），台湾地区版，第275页。
[7]J.Esser，Grundlage and Entwicklung der Gefahrdungshaftung，2.Aufl.1969，S.97.转引自朱岩：“危险责任的一般条款立法模式研究”，载《中国法学》2009年第3期，第32页。
[8]梁慧星：《民法》，四川人民出版社1988年版，第410页。
[9]采同样见解者如李凤章：“危险责任及其立法模式研究”，载江平、杨振山主编：《民商法律评论》（第1卷），中国方正出版社2004年版，第299页。
[10]参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《<中华人民共和国侵权责任法>条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2010年版，第286页。
[11]参见[德]布吕格迈耶尔、朱岩：《中国侵权责任法学者建议稿及其立法理由》，北京大学出版社2009年版，第117～118页。
[12]参见王泽鉴：《侵权行为法》第2册，作者2006年自版，第15页。
[13][德]乌尔里希·贝克：《风险社会》，何博闻译，译林出版社2004年版，第35页。
[14]参加朱岩：“论民法典中的一般条款”，载《月旦民商法》，2005年第3期。