摘 要:现代科技日新月异,利用计算机犯罪的案件与日俱增。网络犯罪有其自身的特点,但电子证据作为刑事证据在实践中有待立法的确认。
　　关键词:网络犯罪;电子证据;分析
　　
　　现代科技日新月异,人类已经悄然进入了网络时代,计算机成为普遍使用的工具。计算机犯罪问题也无处不在,蔓延迅速,危害严重。由于犯罪手段高超而隐蔽,情节复杂,同计算机犯罪作斗争困难重重,甚至立法对技术的发展也望尘莫及。由于通常情况下,计算机罪犯具有较高的智商和文化程度,处于比普通罪犯高级的阶层,所以对计算机犯罪的控制陷入困境,特别是在取证上。任何犯罪都是有证据可寻的,网络犯罪(利用或者针对网络进行的犯罪)作为新出现的一种犯罪形式必然也会产生各种记录犯罪过程、留下犯罪痕迹、揭露犯罪事实等的各种证明形式,我们称之为“电子证据”。鉴于上述问题,有必要对电子证据加以研究。
　　网络犯罪是指行为人未经许可对他人电脑系统或资料库的攻击和破坏或利用网络进行经济、刑事等犯罪。如涉及与网络数据有关的犯罪活动,包括截获、修改以及窃取数据;网络入侵,包括干预及破坏网站运营;网络接入犯罪,包括从事黑客活动和病毒传播;其他如网络色情、网络诈骗等利用网络进行的犯罪。
　　一、网络犯罪中电子证据的特点
　　网络犯罪中电子证据是指在网络犯罪行为实施过程中计算机或计算机系统运行时产生的以其记录的内容来证明案件事实的信息数据。由于电子证据的特殊性,从而导致采信电子证据规则的特殊性:
　　1、高技术性和无形性。我们所谓的“电子证据”其实质上只是一堆按编码规则处理成的“0”和“1”,是通过看不见摸不着的计算机语言记载的,具有无形性。可以存储为电信息、光信息、磁信息等等,而且丝毫不会受到感情、经验等多种主观因素的影响。其记录的内容不但肉眼看不到,而且凭人的思维也很难解读,只有在经过一系列的处理程序后通过屏幕显示或打印机打印后才能为人识别。一般来讲,计算机犯罪的实施人具有一定的文化素质,具备基本甚至“专家级”的计算机操作能力,与之相应的即是电子证据的采集、审查、认定和案件的侦破要求我们具备专门的技能。
　　2、提交形式的多样性。刑事诉讼证据的表现形式只能是载有过去事件内容的物质材料。电子信息本身具有多样性,可以表现为文字、图像、声音多种媒体,还可以是交互式的、可加密编译的。因此电子证据以何种形式何种载体来作为诉讼活动中提交给法庭的形式也具有多样性。如可以以电子文件的形式提供,或以传统物证、书证或视听资料的形式提供,也可以由第三方公证或技术鉴定机构的鉴定作为证据提供。
　　3.存在的必然性。在犯罪人使用网络的过程中,网络接入服务商的服务计算机都会自动记录该使用情况并且保存一定期限,如访问时间,访问的数据名称,发送数据的字节大小等。同时由于每台计算机在网络上都具有惟一的物理地址(IP地址),所以每次网络的使用活动都可以确定留下活动记录的计算机,从而可以确定在一定时间空间内使用该计算机的犯罪嫌疑人。另外如电子邮件、EDI(电子数据交换)等数据电文都会自动保存发件人邮件地址、发送时间、发送数据计算机的IP地址。这都是证明犯罪过程事实的有力证据。
　　4.实时客观性。由于数据传输的高速性,电子证据的形成都是实时的,如果不考虑人为篡改、差错和故障影响等因素,电子证据一经形成便始终保持最初、最原始的状态,能够客观真实地反映事物的本来面貌,是所有证据种类中最具证明力的一种。它存储方便,表现丰富,可长期无损保存及随时反复重现,避免物证因环境而发生变化,书证易损毁和笔误,证人证言有主观性等缺陷。
　　此外电子证据还具有收集迅速,易于保存,占用空间少,传送和运输方便,可以反复重现,作为证据易于使用、审查、核实,便于操作等特点。
　　二、电子证据作为刑事证据在实践中的几个问题
　　法律规定,证据的根本属性是能“证明案件真实情况的一切事实”。我国刑事诉讼法第42条第2款规定:“证据有下列七种:(一)物证、书证;(二)证人证言;(三)被害人陈述;(四)犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解;(五)鉴定结论;(六)勘验、检查笔录;(七)视听资料。以上证据必须经过查证属实,才能作为定案的根据。”对于电子证据的可采性,也就是它是否可以成为证据这一问题,目前世界各国即使是对证据要求非常严格的英美国家都顺应形势承认了电子证据,包括电子邮件的证据效力。我国合同法第11条规定:“书面形式是指合同书、信件以及数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式”,据此可知,电子邮件是书面形式的一种,自然也可作为书面证据。而在刑事诉讼中采用电子证据,必须在确定其真实性的前提下,以鉴定结论或者“专家证人”的形式才能作为证据使用。因此关于电子证据的可采性问题,在司法实践中仍是一个比较复杂的问题。
　　1.对于网络犯罪,在侦查取证上具有一定的难度且有实际的立法需要。在司法实践中,公安机关的侦查人员在侦查网络犯罪过程中,都在使用秘密侦查手段收集犯罪证据,以增强打击犯罪的力度,以求更迅速、更准确地侦破案件。但是这样做付出的代价便是公民的人权不可避免地处于危险之下,电子邮件检查、网络监控、电子跟踪、卫星定位等网络犯罪侦查手段对公民个人的隐私权带来了新的挑战。在法律尚未明确电子证据的效力和规定取证程序之前,这种做法是违背现代刑事诉讼的价值取向。如何在实际工作中解决好侦查取证方法与保护公民人权的矛盾摆在我们的面前,需要法学理论界和司法实践部门共同研究解决。
　　2.刑事证据三个基本特征——刑事证据的客观性、关联性和合法性。电子证据的易被篡改、破坏性使得其真实性在法庭上经常会受到当事人的质疑。联合国国际贸易法委员会在1996年的《电子商务示范法》第9条第(2)款对电子证据的证明效力规定了一个指导性的原则:“在评估一项数据电文的证据时,应考虑到生成、储存或传递该数据电文的办法的可靠性,保护信息完整性的办法的可靠性,用以鉴别发端人的办法,以及任何其他相关因素。”特别强调了对电子证据生成的可靠性、储存的可靠性、传输的可靠性、保存方法的可靠性进行严格的审查。笔者认为《刑事诉讼法》必须借鉴《电子商务示范法》中对电子证据加强真实性审查的原则性规定,严格审查电子证据的来源、审查电子证据的收集是否合法,以此来保证电子证据的真实性。
　　3.现行《刑事诉讼法》规定在自诉案件中,收集证明被告人有罪证据的责任由自诉人承担,自诉案件的自诉人承担举证责任。但是,网络犯罪中的电子证据一般人是很难取得的,让普通百姓承担电子证据的举证责任在经济、文化条件上不具可操作性。我们必须承认自诉举证责任在这时的疏漏。笔者建议通过立法规定自诉案件中的电子证据可以由当事人申请公安机关收集,或者构建新的刑事诉讼举证制度,以应对必将越来越多的网络犯罪举证难的问题。
　　4.另外从技术层面上考慮,电子证据是瞬息万变、稍纵即逝的,非常容易被人篡改且不留任何痕迹。所以我们不能保证所"亲眼看见"的信息是真实可靠、保留其原始状态未改变的。为切实保护网民和网站的合法利益,保证网络商务的正常运转还需要我们在专业技术人员的培训上加强力度,建立专门的电子证据采集制度和采集队伍,这样才能保证网络诉讼的公正裁判。
　　电子证据尚未被《刑事诉讼法》规定为正式证据之一,所以不能作为有效证据直接呈送法庭。在刑事司法实践中公安机关对电子证据无所适从的情况下,只好采取一种被称为“转化型证据”的证据来支持公诉。如某案件中需要把犯罪嫌疑人的电子邮件作为控诉证据,地方公安机关的普遍做法是对电脑进行勘验检查并制作笔录,作为勘验、检查笔录证据。再如,某案件需要网站提供网络日志,实践中一般也只能由网站负责人作为证人来提供证言。这种“转化型证据”在证据理论上是证明力相对低效的传来证据,这种情况完全可以并且应该通过电子证据的立法确认来解决。
　　电子证据亟待立法确认为刑事证据,电子证据在未被法律确认为正式的刑事证据之前不应将其直接运用到刑事诉讼中,但我们可以清楚地认识到电子证据必须作为一种新的刑事证据被确认,这是时代的要求,是我们不能回避也回避不了的问题。借证据立法浪潮之契机,在刑事证据立法上应尽快给电子证据一个合法的“名分”,同时在电子证据的采集原则、收集方式及其运用做出有利于实务操作的规定,以适应打击计算机网络犯罪、维护健康的网络秩序的要求。