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【摘要】：商品房预售制度在我国已经实行了十几年，其对我国房地产市场的发展和繁荣起到了积极的作用，但是其也产生了很多问题。实践中，对该制度的存废争论甚为激烈。本文立足于保留该制度的立场对商品房预售制度进行分析，通过法律规制对商品房预售制度加以完善。
【关键词】：商品房预售;法律规制;消费者权益;预告登记
一、商品房预售制度概述
（一）商品房预售制度发展
商品房预售，是指房地产开发企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人，由承购人支付定金或房价款的行为。我国的商品房预售制度是从上个世纪90年代初逐步建立的。①十几年的发展表明，这项制度对培育我国房地产市场，推动房地产企业的发展起到了重要的历史性作用。近年来， 我国房地产开发建设迅猛发展， 为房地产开发商所广泛应用。然而，商品房预售制度在实施过程中，产生了大量的问题。商品房预售作为一种期权交易模式， 合同签订后的众多不可知因素给合同履行带来了很大的不确定性， 很容易侵害买房消费者的合法权益。我国目前对应的法制建设还相对薄弱， 使得一些不良经营者可以有空可钻。
（二）商品房预售制度特点
1.商品房预售具有较强的国家干预性
在期房交易中， 预购方取得的毕竟仅是一份与开发商形成的一纸凭证， 真正的交易标底—房屋尚在建设当中， 因此， 预购方将面临房屋能否按期、按质量交工的风险。所以， 我国政府对期房交易市场一直持谨慎的态度， 有关调控期房交易的法律都对其进行了必要的法律规制，体现了较强的国家干预性。
2.商品房预售是履行周期长、市场风险大的一种交易行为
预售方为了融通开发建设资金， 在符合《城市房地产管理法》的条件下， 即可依法进行预售。从近几年的实践来看， 大多数期房买卖的履行期多在一两年之间， 有的甚至还要长。这样长的履行期远远超过了一般买卖合同的履行期。也正因为如此， 在履行期间， 期房交易行为要受各个时期经济宏观政策调控的影响和土地、建筑材料市场价格变动的影响， 因而交易当事人都要承担较大的市场风险。此外还要承担资金匮乏及不可抗力的风险。②
二、商品房预售制度现存问题
（一）房地产市场准入和退出的法律机制未随市场的发展作相应的调整，对不合格开发商的标准缺乏阶段性调整
有的学者认为，目前房地产预售出现众多问题的重要原因之一在于缺乏严格的市场准入和退出机制。③而笔者认为，原因在于没有对房地产市场准入和退出法律机制作阶段性的调整，严格的准入和退出是必须的，但是应当在不同的阶段实行不同的标准。我国引入商品房预售制度时，市场准入和退出机制是宽松的，鼓励房地产市场的发展，随着市场的发展，准入和退出监管应当加强，我国却没有对这些机制进行阶段性调整，使一些不具备当前市场资格的房地产商仍可以进入，市场上不合格的开发商仍然存续。这必然使得一小部分不法开发商的行为引发整个房地产市场的混乱。
（二）对预售方信息披露制度监管机制不健全，导致风险过多转移给银行和购房者
商品房预售制度本身具有风险性，其运行需要信息的充分披露，以降低预售的风险。实践中商品房预售制度虽然给房地产开发商带来了便利，提高了资金运用效率，却将风险转移给了银行和购买者。如果房价调整或处于下降周期，期房变现房时就会因房价下跌而增加银行坏账的风险，购房者在购买预售商品房时也同样承担了房价波动的风险。④同时，又有一些不讲诚信的企业利用预售制度中的缺陷，人为操控期房的供求关系，预售中以广告和宣传资料欺骗消费者，所建项目延期，一房多卖等，使纠纷不断增加。
三、商品房预售制度完善
（一）对商品房预售认购书的进一步规制
司法解释应进一步规定， 预售商品房认购书成为预约， 取得合同拘束力， 应当至少含有下列条款： 预售商品房的位置、楼层、总面积， 单价、总价， 签订正式合同的时间， 定金条款。基于预售认购书， 当事人受保护的仅为信赖利益损失， 该司法解释虽规定对违约方 （ 不履行义务方） 应适用定金罚则， 但对于当前实际生活中众多开发商不符合相关法律规章贸然售楼行为或因追捉高额房价恶意违约行为起不到很好的遏制作用， 建议司法解释进一步规定违反认购书的损害赔偿责任，规定定金责任和损害赔偿责任可同时使用， 以期有效的规范预售商品房的交易市场。
（二）加强预售资金管理， 做到专款专用
我国 1995 年实行的《城市房地产管理法》第 44 条第3 款规定： “商品房预售所得款项， 必须用于有关的工程建设。”但是， 这一条款具体可操作性并不强， 对于如何保证监督商品房预售款项专款专用的问题，由于目前尚无明确法律规定， 導致商品房预售款项的使用处于混乱无序且无人监管的状态。商品房预售款项管理的空白， 使得我国相关法律法规对房地产开发企业预售商品房的多重限制和约束只剩下市场准入， 而一切事后调整的规定在丧失对预售款项的有效监管下， 显然难以奏效。在公司股票、债券的发行中， 我国相关法律规定筹集资金不按规定用途使用的， 要承担相应的法律责任， 并由中国证监会监督管理和会计师事务所审计。基于此， 在商品房预售中， 也应借鉴此种做法， 可以考虑由银行或者信托机构负责对预售款项进行实质性的监管， 确保预售款项的专项使用和工程款项的充分供给，最大限度地保障工程款项不人为地流失。
四、结语
我国商品房销售制度中关于预售法律制度的构建，是基于房地产市场化早期房地产行业幼稚和开发商资金链脆弱而进行的制度倾斜，是过渡时期的特殊做法。从本文对其实施现状的分析来看，商品房预售制度存在大量需要完善的地方。从均衡与和谐的价值理性角度来看，商品房预售制度与我国当前的依法治国相违背。因此我们应大力完善商品房预售制度，营造法治房地产市场。
参考文献：
①②符启林.商品房预售法律制度研究.中国政法大学出版社，2002：40.42
③雷兰.商品房预售法律问题研究[M].知识产权出版社，2007：57.
④肖元真，郑荣德，王嘉瑜.我国取消商品房预售制度的政策预期和实施前景[J].金融与经济，2006（1）：24.
【关键词】：商品房预售;法律规制;消费者权益;预告登记
一、商品房预售制度概述
（一）商品房预售制度发展
商品房预售，是指房地产开发企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人，由承购人支付定金或房价款的行为。我国的商品房预售制度是从上个世纪90年代初逐步建立的。①十几年的发展表明，这项制度对培育我国房地产市场，推动房地产企业的发展起到了重要的历史性作用。近年来， 我国房地产开发建设迅猛发展， 为房地产开发商所广泛应用。然而，商品房预售制度在实施过程中，产生了大量的问题。商品房预售作为一种期权交易模式， 合同签订后的众多不可知因素给合同履行带来了很大的不确定性， 很容易侵害买房消费者的合法权益。我国目前对应的法制建设还相对薄弱， 使得一些不良经营者可以有空可钻。
（二）商品房预售制度特点
1.商品房预售具有较强的国家干预性
在期房交易中， 预购方取得的毕竟仅是一份与开发商形成的一纸凭证， 真正的交易标底—房屋尚在建设当中， 因此， 预购方将面临房屋能否按期、按质量交工的风险。所以， 我国政府对期房交易市场一直持谨慎的态度， 有关调控期房交易的法律都对其进行了必要的法律规制，体现了较强的国家干预性。
2.商品房预售是履行周期长、市场风险大的一种交易行为
预售方为了融通开发建设资金， 在符合《城市房地产管理法》的条件下， 即可依法进行预售。从近几年的实践来看， 大多数期房买卖的履行期多在一两年之间， 有的甚至还要长。这样长的履行期远远超过了一般买卖合同的履行期。也正因为如此， 在履行期间， 期房交易行为要受各个时期经济宏观政策调控的影响和土地、建筑材料市场价格变动的影响， 因而交易当事人都要承担较大的市场风险。此外还要承担资金匮乏及不可抗力的风险。②
二、商品房预售制度现存问题
（一）房地产市场准入和退出的法律机制未随市场的发展作相应的调整，对不合格开发商的标准缺乏阶段性调整
有的学者认为，目前房地产预售出现众多问题的重要原因之一在于缺乏严格的市场准入和退出机制。③而笔者认为，原因在于没有对房地产市场准入和退出法律机制作阶段性的调整，严格的准入和退出是必须的，但是应当在不同的阶段实行不同的标准。我国引入商品房预售制度时，市场准入和退出机制是宽松的，鼓励房地产市场的发展，随着市场的发展，准入和退出监管应当加强，我国却没有对这些机制进行阶段性调整，使一些不具备当前市场资格的房地产商仍可以进入，市场上不合格的开发商仍然存续。这必然使得一小部分不法开发商的行为引发整个房地产市场的混乱。
（二）对预售方信息披露制度监管机制不健全，导致风险过多转移给银行和购房者
商品房预售制度本身具有风险性，其运行需要信息的充分披露，以降低预售的风险。实践中商品房预售制度虽然给房地产开发商带来了便利，提高了资金运用效率，却将风险转移给了银行和购买者。如果房价调整或处于下降周期，期房变现房时就会因房价下跌而增加银行坏账的风险，购房者在购买预售商品房时也同样承担了房价波动的风险。④同时，又有一些不讲诚信的企业利用预售制度中的缺陷，人为操控期房的供求关系，预售中以广告和宣传资料欺骗消费者，所建项目延期，一房多卖等，使纠纷不断增加。
三、商品房预售制度完善
（一）对商品房预售认购书的进一步规制
司法解释应进一步规定， 预售商品房认购书成为预约， 取得合同拘束力， 应当至少含有下列条款： 预售商品房的位置、楼层、总面积， 单价、总价， 签订正式合同的时间， 定金条款。基于预售认购书， 当事人受保护的仅为信赖利益损失， 该司法解释虽规定对违约方 （ 不履行义务方） 应适用定金罚则， 但对于当前实际生活中众多开发商不符合相关法律规章贸然售楼行为或因追捉高额房价恶意违约行为起不到很好的遏制作用， 建议司法解释进一步规定违反认购书的损害赔偿责任，规定定金责任和损害赔偿责任可同时使用， 以期有效的规范预售商品房的交易市场。
（二）加强预售资金管理， 做到专款专用
我国 1995 年实行的《城市房地产管理法》第 44 条第3 款规定： “商品房预售所得款项， 必须用于有关的工程建设。”但是， 这一条款具体可操作性并不强， 对于如何保证监督商品房预售款项专款专用的问题，由于目前尚无明确法律规定， 導致商品房预售款项的使用处于混乱无序且无人监管的状态。商品房预售款项管理的空白， 使得我国相关法律法规对房地产开发企业预售商品房的多重限制和约束只剩下市场准入， 而一切事后调整的规定在丧失对预售款项的有效监管下， 显然难以奏效。在公司股票、债券的发行中， 我国相关法律规定筹集资金不按规定用途使用的， 要承担相应的法律责任， 并由中国证监会监督管理和会计师事务所审计。基于此， 在商品房预售中， 也应借鉴此种做法， 可以考虑由银行或者信托机构负责对预售款项进行实质性的监管， 确保预售款项的专项使用和工程款项的充分供给，最大限度地保障工程款项不人为地流失。
四、结语
我国商品房销售制度中关于预售法律制度的构建，是基于房地产市场化早期房地产行业幼稚和开发商资金链脆弱而进行的制度倾斜，是过渡时期的特殊做法。从本文对其实施现状的分析来看，商品房预售制度存在大量需要完善的地方。从均衡与和谐的价值理性角度来看，商品房预售制度与我国当前的依法治国相违背。因此我们应大力完善商品房预售制度，营造法治房地产市场。
参考文献：
①②符启林.商品房预售法律制度研究.中国政法大学出版社，2002：40.42
③雷兰.商品房预售法律问题研究[M].知识产权出版社，2007：57.
④肖元真，郑荣德，王嘉瑜.我国取消商品房预售制度的政策预期和实施前景[J].金融与经济，2006（1）：24.