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摘 要：商业秘密以其内涵极高的商业利润和市场价值，成为极具商业价值的无形财产。为适应商业秘密保护被世界各国普遍重视的趋势，我国大陆和台湾地区，在先后加入WTO后，加快了保护商业秘密的立法进程，取得了可喜的成绩。由于海峡两岸在商业秘密的定义和权利归属方面的规定差异较小，本文主要就两岸商业秘密保护法律制度有关侵犯商业秘密行为的类型与民事救济方面进行探讨。在经济全球化背景下，我国大陆地区对商业秘密的规制不仅与台湾地区存在差距，且离对TRIPS协定的承诺也尚有一定差距，应及时制定专门法律，并增加、修正相关条款，以完善我国商业秘密保护制度。
关键词：侵犯商业秘密 民事救济 海峡两岸
商业秘密是参与市场竞争的秘密武器，以其内涵极高的商业利润和市场价值，成为极具商业价值的无形财产。为适应商业秘密保护已被世界各国普遍重视的趋势，我国大陆和台湾地区，尤其在先后加入WTO后，加快了保护商业秘密的立法进程，取得了可喜的成绩。我国《商业秘密保护法》草案虽已提交国务院法制局，但至今仍未出台，所以我国就商业秘密的保护分散在各个法令中：《反不正当竞争法》规定有商业秘密的范围、条件与侵犯商业秘密的行为、侵犯商业秘密的行政责任与民事责任，《劳动法》明确规定在劳动合同中用人单位商业秘密的保护问题，1995年国家工商行政管理局发布《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》，1997年刑法修正时增加了侵犯商业秘密罪的规定，2007年颁布的《劳动合同法》就用人单位与劳动者间有关商业秘密与知识产权的保护事项作出规范。台湾地区则于1991年通过《公平交易法》（最后修正于2002年），于1996年施行《营业秘密法》。由于两岸在商业秘密的定义和权利归属方面的规定差异较小，本文主要就两地商业秘密保护法律制度有关侵犯商业秘密行为的类型与民事救济方面进行探讨。
一、侵犯商业秘密的行为类型
（一）不正当手段取得商业秘密
我国《反不正当竞争法》第10条第1款第1项规定："经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其它不正当手段获取权利人的商业秘密；……"可见，以经营者为行为主体，其以不正当手段获取权利人商业秘密的行为，为侵犯商业秘密的行为。台湾地区营业秘密法第10条第1款第1项与第2款则规定："有左列情形之一者，为侵害营业秘密。一、以不正当方法取得营业秘密者。…前项所称之不正当方法，系指窃盗、诈欺、胁迫、贿赂、擅自重制、违反保密义务、引诱他人违反其保密义务或其它类似之方法。"台湾地区公平交易法第19条第1款规定："有左列各款行为之一，而有限制竞争或妨碍公平竞争之虞者，事业不得为之：……五、以胁迫、利诱或其它不正当方法，获取他事业之产销机密、交易相对人数据或其它有关技术秘密之行为。"其规定的主体包括一般人与事业主体。
（二）违法获取商业秘密后的侵犯行为
我国《反不正当竞争法》第10条第1款第2项规定："披露、使用或允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密"行为，是指行为人在不正当手段获取他人商业秘密后，就该商业秘密权利再为侵害的行为，侵害行为包括向他人披露、自行使用、允许他人使用。台湾地区现行法律虽未明文规定此等类型的侵害行为，但应认为属于行为人故意之侵害商业秘密的行为，即应对权利人负损害赔偿责任。
（三）知悉或重大过失不知为违法获取的商业秘密，而为获取、使用、披露
我国《反不正当竞争法》第10条第2款规定，第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人商业秘密，视为侵犯商业秘密。台湾地区营业秘密法第10条第l款第2项规定：知悉或因重大过失而不知其为以不正当手段获取的商业秘密，而获取、使用或披漏，为侵犯商业秘密的行为，则仅以该商业秘密是由前手持有人以不正当手段自权利人处获取的为限，不包括前手持有人违反商业秘密保护相关法律规定，而由转得人获取、使用、披露。此部分两岸除上述规范主体不同外，规范的范围亦不相同。
（四）获取后知悉违法而使用
此类行为是转得人在获取商业秘密时为善意无过失或者轻过失不知该商业秘密为以不正当手段自权利人处获取，而于获取后明知或因重大过失不知该商业秘密为以不正当手段自权利人处获取的。此类侵害行为为台湾地区营业秘密法独有规定①，我国现行法律并无类似规定。
（五）合法取得而违法披漏
我国《反不正当竞争法》第10条第1款第4项规定："违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密"的行为，为侵犯商业秘密的行为类型。台湾地区营业秘密法有类似规定，该法第10条第1款第4项规定"法律行为取得营业秘密，而以不正当方法使用或泄漏者"即行为人是因为许可、雇佣、委任等法律关系合法持有商业秘密，却以窃盗、诈欺、胁迫、贿赂、擅自重制、违反保密义务、引诱他人违反其保密义务或其它类似的方法使用或披露其合法持有的商业秘密②。
（六）依法有保守商业秘密义务而使用或无故披漏
此项行为类型是指行为人依照法律有保守商业秘密的义务而无使用的权利，擅自使用或无正当理由披露该商业秘密，此为台湾地区营业秘密法第10条第1款第5项所明定，我国现行法律虽无明定，但既然违反法令有保守秘密义务而无使用义务（包括但不限于劳动合同法等），如有违反，当然为侵犯商业秘密的行为。所以两岸就此部分规定应为相似。
二、侵犯商业秘密的民事救济
（一）依据合同关系主张
当事人就信息保密的范围、责任等有合同约定的，于违反时，行为人应依照合同约定的数额赔偿，例如依我国《劳动合同法》与《劳动法》第22条规定用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定商业秘密的保密事项，《劳动法》第102条规定，劳动者违反劳动合同中的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任，且依《劳动合同法》第25条规定的反面解释，用人单位还能约定与主张违反保密义务的违约金。台湾地区劳动基准法虽未规定用人单位与劳动者可以在其所签定的劳动合同中约定商业秘密的有关事项，但基于合同自由原则，应认为劳动合同当事人有自由约定双方合意的事项，而于发生劳动者侵犯用人单位商业秘密时，依照双方所签定的劳动合同约定处理，于劳动合同当事人间未就商业秘密有关事项有所约定时，该法也规定劳动者故意披露用人单位技术上、营业上的秘密，致用人单位受有损害的，用人单位可以不事先通知即解除与该劳动者间的劳动合同，③并回归到营业秘密法有关规定，向劳动者请求停止、排除侵害与损害赔偿。两岸依合同关系主张损害方面的民事救济相同。 （二）依据缔约责任主张
我国《合同法》第43条规定，当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄漏或不正当地使用。泄漏或者不当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任，以防止当事人为签订合同，在接洽过程中有必要地揭露商业秘密，事后合同因故未签订，而商业秘密已经揭露，又无法可依的后果。通说认为，此条是关于商业秘密缔约责任的规定④。台湾地区民法的债编中对此亦有类似规定，在其第245条第（二）项规定："契约未成立时，当事人为准备或商议订立契约而有左列情形之一者，对于非因其过失信契约能成立致受损害之他方当事人，负赔偿责任：……二、知悉或持有他方之秘密，经他方明示应予保密，而因故意或重大过失泄漏者。"所以两岸商业秘密保护法制在此部分规范类似。
（三）依据竞争法主张
我国《反不正当竞争法》第20条规定，经营者违反本法规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。因此在我国现行法律下，侵犯商业秘密的赔偿数额应以被侵犯人实际损失为准，在实际损失难以计算时，以侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润代替损失计算赔偿数额。台湾地区公平交易法第19条规定，经营者以胁迫、利诱或其它不正当方法，获取他经营者的产销机密、交易相对人数据或其它有关技术秘密的行为，而有限制竞争或妨碍公平竞争之虞的，为法律禁止的不公平竞争行为，经营者有违反致侵害他人权益的，被害人可以请求除去侵害并请求损害赔偿，有侵害之虞的，可以请求防止之⑤。经营者故意违反的，可以依侵害情结，酌定损害额以上的赔偿，但不可以超过已证明损害额的3倍。侵害人如因侵害行为受有利益的，被害人可以请求专依该项利益计算损害额⑥。因此两地商业秘密保护法制在依据竞争法请求损害赔偿时计算方式的规定不同。
（四）依据商业秘密专门法律主张
台湾地区营业秘密法第11条规定，当商业秘密被侵犯时，权利人可以请求排除侵害，有侵害之虞的，可以请求防止侵害。权利人在主张前述请求时，对于侵害行为所作成的物品或专门供侵害用途的物品，可以请求法院为销毁或为其它必要的处置。本条规定的排除及防止请求权，不以侵害人有故意或过失为前提，只要在客观上有侵害或侵害之虞的情事发生，该商业秘密的权利人即可以于诉讼上或诉讼外为请求，此乃因商业秘密具有相当的独占性与排他性，故不探究行为人的主观因素，在客观上有妨害时，即应赋予权利人回复其商业秘密权益的救济方法。第12条规定，故意或过失侵害他人营业秘密的，负损害赔偿责任。数人共同不法侵害者，连带负损害赔偿责任。第13条规定，被害人为损害赔偿请求时，可择以下任一方式计算损害赔偿数额：（1）依照所受损害与所失利益计算，依通常情形，或依已定的计划、设备或其它特别情事，可得预期的利益，视为所失利益⑦。被害人不能证明其损害时，得以其使用时依通常情形可得预期的利益，减除被侵害后使用同一商业秘密所得利益的差额，为其所受损害；（2）请求侵害人因侵害行为所得的利益。但侵害人不能证明其成本或必要费用时，以其侵害行为所得的全部收入，为其所得利益。如侵害人的侵害行为为故意的，法院可以因为被害人的请求，依侵害情节，酌定损害额以上的赔偿，但不得超过已证明损害额的3倍。我国并无商业秘密的专门法律，所以此部分与台湾地区不同。
三、完善我国商业秘密法律保护制度的立法建议
中国与台湾地区分别于2001年底、2002年初先后成为WTO的成员，并依据TRIPS协定修改或制定相对应的法律规定。从以上比较可看出，我国大陆地区相关法律规定不仅与台湾地区有一定程度的差异，在经济全球化背景下，中国大陆地区对商业秘密的规制离对TRIPS协定的承诺也尚有一定差距。因此制定一项商业秘密保护的专门法，增加、调整相关条款规定，是中国知识产权保护的重要任务之一。
（一）制定专门法
TRIPS协定就未披露信息（即商业秘密）部分仅在第39条对其规范，台湾地区也于1996年制订了《营业秘密法》，中国目前相关保护规定散见于合同法、民法通则、劳动合同法与反不正当竞争法等，由于各法立法目的不同，造成对商业秘密保护产生局限性，且相关规范过分散，体系性较差，甚至在一些法律之间还存在相互矛盾的情况，给实际操作带来了不少困难。对商业秘密的保护也不够完善，与TRIPS协定规定将商业秘密列为7种受保护知识产权之一，明确商业秘密定义范围与侵害形态的规定相较，显有保护标准低的缺陷，故中国应尽速设立商业秘密专门法。
（二）扩大侵权行为主体
将侵害商业秘密的主体限制于经营者，而事实上可能侵犯商业秘密的人不仅为经营者，还包括例如受雇人或者其它非经营商业之人等非经营者。不正当竞争法的立法目的是针对商业交易市场，确保、维护有效、公平的竞争，具有局限性，而将商业秘密的保护纳入该法，也只是在防止以侵犯商业秘密方法作为不公平竞争的手段，无法杜绝所有可能发生的侵犯商业秘密行为，因此制定保护商业秘密的专门法律，可能才是解决侵权主体局限性的根本。
（三）增加侵犯商业秘密行为类型
台湾地区营业秘密法在采取列举方式的同时还规定兜底条款"其他类似方法"。在所列举的方式中， "贿赂、擅自重制"这两种方法也是我国大陆法律规定中所没有的⑧。因此，应借鉴台湾地区的作法，在采取列举方式、增加侵权行为类型的同时，规定兜底条款"其他类似方法"，以加大对商业秘密的保护范围。
（四）增加惩罚性赔偿的规定
关于行为人实施侵犯商业秘密行为的民事责任问题，世界各国普遍采用两种赔偿制度即补偿性赔偿制度和补偿性赔偿制度为主、惩罚性赔偿为辅的两者结合的赔偿制度。我国台湾地区借鉴他国立法经验，将损害赔偿分为惩罚性与补偿性两种，这种惩罚性赔偿制度的运用加重了对加害人的经济制裁，使生产者、经营者摄于经济压力而不敢在侵权方面轻举妄动，从而增强其在竞争中严格按市场标准进行商业活动的自觉性。我国《反不正当竞争法》只规定了加害人承担实际赔偿责任即单一的补偿性赔偿责任制度，该与其他国家和地区的相关制度相比较，对加害人的制裁力度过轻，易导致某些加害行为人抱有侥幸逃脱或不惧索赔的心理，为获取非法利润铤而走险，即使偶尔引发赔偿诉讼，也因仅仅是赔偿实际损失，数额有限，对加害人经济威胁不足，无法起到有效警示的作用，以法律手段调整这种非法行为的效能受到很大限制。因此我国应增加惩罚性赔偿的法律规定。 （五）增加对商业秘密潜在危害救济的规定
实践中要取得侵害商业秘密的证据非常困难，甚至权利人在尚未取得证据时，商业秘密就已丧失，而商业秘密一旦丧失就永远丧失，因此在出现潜在的危害商业秘密的情形时，允许权利人采取行为规制，才能使其得到有效保护。依台湾地区营业秘密法相关规定，当商业秘密被侵犯时，权利人可以请求排除侵害，有侵害之虞的，可以请求防止侵害。权利人在主张前述请求时，对于侵害行为所作成的物品或专门供侵害用途的物品，可以请求法院为销毁或为其它必要的处置。该排除及防止请求权，不以侵害人有故意或过失为前提，只要在客观上有侵害或侵害之虞的情事发生，该商业秘密的权利人即可以于诉讼上或诉讼外为请求，以有效保护其商业秘密。因此我国应借鉴台湾地区的立法，增加对商业秘密潜在危害救济的规定。
注释：
① 台湾地区营业秘密法第10条第1款第3项规定："有左列情形之一者，为侵害营业秘密：……三、取得营业秘密后，知悉或因重大过失而不知其为第一款之营业秘密，而使用或泄漏者。……"
② 台湾地区营业秘密法第10条第2款的规定。
③ 台湾地区劳动基准法第12条第1款第5项的规定。
④ 谢怀等：《合同法原理》，法律出版社2000年版，第79页。
⑤ 台湾地区公平交易法第30条、第31条规定。
⑥ 台湾地区公平交易法第32条规定。
⑦ 台湾地区民法第216条第2款规定。
⑧ 胡良荣：《海峡两岸商业秘密法律保护比较研究--兼论我国大陆与台湾商业秘密立法的国际化及其完善》，载《江苏大学学报（社会科学版）》2004年第5期，第53页。
参考文献：
[1]万以娴：《海峡两岸商业秘密保护与竞业限制实践之比较研究》，载《科技与法律》2008年第3期，第29-31页。
[2]辛万鹏、陶清德：《我国大陆与台湾商业秘密缔约责任微义比较》，载《西北师大学报（社会科学版）》2003年第6期，第67-69页。
[3] 来小鹏：《知识产权法学》，中国政法大学出版社2011年版，第412页。
[4]齐丽华：《试论商业秘密的司法保护》，刊载于http：//www.studa.net/jinifa/061021/11153219.html，于2011年6月7日访问。
[5] 于宏伟、李静：《对完善我国商业秘密保护立法的思考》，载《重庆邮电学院学报（社会科学版）》2004年第1期，第78页。
关键词：侵犯商业秘密 民事救济 海峡两岸
商业秘密是参与市场竞争的秘密武器，以其内涵极高的商业利润和市场价值，成为极具商业价值的无形财产。为适应商业秘密保护已被世界各国普遍重视的趋势，我国大陆和台湾地区，尤其在先后加入WTO后，加快了保护商业秘密的立法进程，取得了可喜的成绩。我国《商业秘密保护法》草案虽已提交国务院法制局，但至今仍未出台，所以我国就商业秘密的保护分散在各个法令中：《反不正当竞争法》规定有商业秘密的范围、条件与侵犯商业秘密的行为、侵犯商业秘密的行政责任与民事责任，《劳动法》明确规定在劳动合同中用人单位商业秘密的保护问题，1995年国家工商行政管理局发布《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》，1997年刑法修正时增加了侵犯商业秘密罪的规定，2007年颁布的《劳动合同法》就用人单位与劳动者间有关商业秘密与知识产权的保护事项作出规范。台湾地区则于1991年通过《公平交易法》（最后修正于2002年），于1996年施行《营业秘密法》。由于两岸在商业秘密的定义和权利归属方面的规定差异较小，本文主要就两地商业秘密保护法律制度有关侵犯商业秘密行为的类型与民事救济方面进行探讨。
一、侵犯商业秘密的行为类型
（一）不正当手段取得商业秘密
我国《反不正当竞争法》第10条第1款第1项规定："经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其它不正当手段获取权利人的商业秘密；……"可见，以经营者为行为主体，其以不正当手段获取权利人商业秘密的行为，为侵犯商业秘密的行为。台湾地区营业秘密法第10条第1款第1项与第2款则规定："有左列情形之一者，为侵害营业秘密。一、以不正当方法取得营业秘密者。…前项所称之不正当方法，系指窃盗、诈欺、胁迫、贿赂、擅自重制、违反保密义务、引诱他人违反其保密义务或其它类似之方法。"台湾地区公平交易法第19条第1款规定："有左列各款行为之一，而有限制竞争或妨碍公平竞争之虞者，事业不得为之：……五、以胁迫、利诱或其它不正当方法，获取他事业之产销机密、交易相对人数据或其它有关技术秘密之行为。"其规定的主体包括一般人与事业主体。
（二）违法获取商业秘密后的侵犯行为
我国《反不正当竞争法》第10条第1款第2项规定："披露、使用或允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密"行为，是指行为人在不正当手段获取他人商业秘密后，就该商业秘密权利再为侵害的行为，侵害行为包括向他人披露、自行使用、允许他人使用。台湾地区现行法律虽未明文规定此等类型的侵害行为，但应认为属于行为人故意之侵害商业秘密的行为，即应对权利人负损害赔偿责任。
（三）知悉或重大过失不知为违法获取的商业秘密，而为获取、使用、披露
我国《反不正当竞争法》第10条第2款规定，第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人商业秘密，视为侵犯商业秘密。台湾地区营业秘密法第10条第l款第2项规定：知悉或因重大过失而不知其为以不正当手段获取的商业秘密，而获取、使用或披漏，为侵犯商业秘密的行为，则仅以该商业秘密是由前手持有人以不正当手段自权利人处获取的为限，不包括前手持有人违反商业秘密保护相关法律规定，而由转得人获取、使用、披露。此部分两岸除上述规范主体不同外，规范的范围亦不相同。
（四）获取后知悉违法而使用
此类行为是转得人在获取商业秘密时为善意无过失或者轻过失不知该商业秘密为以不正当手段自权利人处获取，而于获取后明知或因重大过失不知该商业秘密为以不正当手段自权利人处获取的。此类侵害行为为台湾地区营业秘密法独有规定①，我国现行法律并无类似规定。
（五）合法取得而违法披漏
我国《反不正当竞争法》第10条第1款第4项规定："违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密"的行为，为侵犯商业秘密的行为类型。台湾地区营业秘密法有类似规定，该法第10条第1款第4项规定"法律行为取得营业秘密，而以不正当方法使用或泄漏者"即行为人是因为许可、雇佣、委任等法律关系合法持有商业秘密，却以窃盗、诈欺、胁迫、贿赂、擅自重制、违反保密义务、引诱他人违反其保密义务或其它类似的方法使用或披露其合法持有的商业秘密②。
（六）依法有保守商业秘密义务而使用或无故披漏
此项行为类型是指行为人依照法律有保守商业秘密的义务而无使用的权利，擅自使用或无正当理由披露该商业秘密，此为台湾地区营业秘密法第10条第1款第5项所明定，我国现行法律虽无明定，但既然违反法令有保守秘密义务而无使用义务（包括但不限于劳动合同法等），如有违反，当然为侵犯商业秘密的行为。所以两岸就此部分规定应为相似。
二、侵犯商业秘密的民事救济
（一）依据合同关系主张
当事人就信息保密的范围、责任等有合同约定的，于违反时，行为人应依照合同约定的数额赔偿，例如依我国《劳动合同法》与《劳动法》第22条规定用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定商业秘密的保密事项，《劳动法》第102条规定，劳动者违反劳动合同中的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任，且依《劳动合同法》第25条规定的反面解释，用人单位还能约定与主张违反保密义务的违约金。台湾地区劳动基准法虽未规定用人单位与劳动者可以在其所签定的劳动合同中约定商业秘密的有关事项，但基于合同自由原则，应认为劳动合同当事人有自由约定双方合意的事项，而于发生劳动者侵犯用人单位商业秘密时，依照双方所签定的劳动合同约定处理，于劳动合同当事人间未就商业秘密有关事项有所约定时，该法也规定劳动者故意披露用人单位技术上、营业上的秘密，致用人单位受有损害的，用人单位可以不事先通知即解除与该劳动者间的劳动合同，③并回归到营业秘密法有关规定，向劳动者请求停止、排除侵害与损害赔偿。两岸依合同关系主张损害方面的民事救济相同。 （二）依据缔约责任主张
我国《合同法》第43条规定，当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄漏或不正当地使用。泄漏或者不当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任，以防止当事人为签订合同，在接洽过程中有必要地揭露商业秘密，事后合同因故未签订，而商业秘密已经揭露，又无法可依的后果。通说认为，此条是关于商业秘密缔约责任的规定④。台湾地区民法的债编中对此亦有类似规定，在其第245条第（二）项规定："契约未成立时，当事人为准备或商议订立契约而有左列情形之一者，对于非因其过失信契约能成立致受损害之他方当事人，负赔偿责任：……二、知悉或持有他方之秘密，经他方明示应予保密，而因故意或重大过失泄漏者。"所以两岸商业秘密保护法制在此部分规范类似。
（三）依据竞争法主张
我国《反不正当竞争法》第20条规定，经营者违反本法规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。因此在我国现行法律下，侵犯商业秘密的赔偿数额应以被侵犯人实际损失为准，在实际损失难以计算时，以侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润代替损失计算赔偿数额。台湾地区公平交易法第19条规定，经营者以胁迫、利诱或其它不正当方法，获取他经营者的产销机密、交易相对人数据或其它有关技术秘密的行为，而有限制竞争或妨碍公平竞争之虞的，为法律禁止的不公平竞争行为，经营者有违反致侵害他人权益的，被害人可以请求除去侵害并请求损害赔偿，有侵害之虞的，可以请求防止之⑤。经营者故意违反的，可以依侵害情结，酌定损害额以上的赔偿，但不可以超过已证明损害额的3倍。侵害人如因侵害行为受有利益的，被害人可以请求专依该项利益计算损害额⑥。因此两地商业秘密保护法制在依据竞争法请求损害赔偿时计算方式的规定不同。
（四）依据商业秘密专门法律主张
台湾地区营业秘密法第11条规定，当商业秘密被侵犯时，权利人可以请求排除侵害，有侵害之虞的，可以请求防止侵害。权利人在主张前述请求时，对于侵害行为所作成的物品或专门供侵害用途的物品，可以请求法院为销毁或为其它必要的处置。本条规定的排除及防止请求权，不以侵害人有故意或过失为前提，只要在客观上有侵害或侵害之虞的情事发生，该商业秘密的权利人即可以于诉讼上或诉讼外为请求，此乃因商业秘密具有相当的独占性与排他性，故不探究行为人的主观因素，在客观上有妨害时，即应赋予权利人回复其商业秘密权益的救济方法。第12条规定，故意或过失侵害他人营业秘密的，负损害赔偿责任。数人共同不法侵害者，连带负损害赔偿责任。第13条规定，被害人为损害赔偿请求时，可择以下任一方式计算损害赔偿数额：（1）依照所受损害与所失利益计算，依通常情形，或依已定的计划、设备或其它特别情事，可得预期的利益，视为所失利益⑦。被害人不能证明其损害时，得以其使用时依通常情形可得预期的利益，减除被侵害后使用同一商业秘密所得利益的差额，为其所受损害；（2）请求侵害人因侵害行为所得的利益。但侵害人不能证明其成本或必要费用时，以其侵害行为所得的全部收入，为其所得利益。如侵害人的侵害行为为故意的，法院可以因为被害人的请求，依侵害情节，酌定损害额以上的赔偿，但不得超过已证明损害额的3倍。我国并无商业秘密的专门法律，所以此部分与台湾地区不同。
三、完善我国商业秘密法律保护制度的立法建议
中国与台湾地区分别于2001年底、2002年初先后成为WTO的成员，并依据TRIPS协定修改或制定相对应的法律规定。从以上比较可看出，我国大陆地区相关法律规定不仅与台湾地区有一定程度的差异，在经济全球化背景下，中国大陆地区对商业秘密的规制离对TRIPS协定的承诺也尚有一定差距。因此制定一项商业秘密保护的专门法，增加、调整相关条款规定，是中国知识产权保护的重要任务之一。
（一）制定专门法
TRIPS协定就未披露信息（即商业秘密）部分仅在第39条对其规范，台湾地区也于1996年制订了《营业秘密法》，中国目前相关保护规定散见于合同法、民法通则、劳动合同法与反不正当竞争法等，由于各法立法目的不同，造成对商业秘密保护产生局限性，且相关规范过分散，体系性较差，甚至在一些法律之间还存在相互矛盾的情况，给实际操作带来了不少困难。对商业秘密的保护也不够完善，与TRIPS协定规定将商业秘密列为7种受保护知识产权之一，明确商业秘密定义范围与侵害形态的规定相较，显有保护标准低的缺陷，故中国应尽速设立商业秘密专门法。
（二）扩大侵权行为主体
将侵害商业秘密的主体限制于经营者，而事实上可能侵犯商业秘密的人不仅为经营者，还包括例如受雇人或者其它非经营商业之人等非经营者。不正当竞争法的立法目的是针对商业交易市场，确保、维护有效、公平的竞争，具有局限性，而将商业秘密的保护纳入该法，也只是在防止以侵犯商业秘密方法作为不公平竞争的手段，无法杜绝所有可能发生的侵犯商业秘密行为，因此制定保护商业秘密的专门法律，可能才是解决侵权主体局限性的根本。
（三）增加侵犯商业秘密行为类型
台湾地区营业秘密法在采取列举方式的同时还规定兜底条款"其他类似方法"。在所列举的方式中， "贿赂、擅自重制"这两种方法也是我国大陆法律规定中所没有的⑧。因此，应借鉴台湾地区的作法，在采取列举方式、增加侵权行为类型的同时，规定兜底条款"其他类似方法"，以加大对商业秘密的保护范围。
（四）增加惩罚性赔偿的规定
关于行为人实施侵犯商业秘密行为的民事责任问题，世界各国普遍采用两种赔偿制度即补偿性赔偿制度和补偿性赔偿制度为主、惩罚性赔偿为辅的两者结合的赔偿制度。我国台湾地区借鉴他国立法经验，将损害赔偿分为惩罚性与补偿性两种，这种惩罚性赔偿制度的运用加重了对加害人的经济制裁，使生产者、经营者摄于经济压力而不敢在侵权方面轻举妄动，从而增强其在竞争中严格按市场标准进行商业活动的自觉性。我国《反不正当竞争法》只规定了加害人承担实际赔偿责任即单一的补偿性赔偿责任制度，该与其他国家和地区的相关制度相比较，对加害人的制裁力度过轻，易导致某些加害行为人抱有侥幸逃脱或不惧索赔的心理，为获取非法利润铤而走险，即使偶尔引发赔偿诉讼，也因仅仅是赔偿实际损失，数额有限，对加害人经济威胁不足，无法起到有效警示的作用，以法律手段调整这种非法行为的效能受到很大限制。因此我国应增加惩罚性赔偿的法律规定。 （五）增加对商业秘密潜在危害救济的规定
实践中要取得侵害商业秘密的证据非常困难，甚至权利人在尚未取得证据时，商业秘密就已丧失，而商业秘密一旦丧失就永远丧失，因此在出现潜在的危害商业秘密的情形时，允许权利人采取行为规制，才能使其得到有效保护。依台湾地区营业秘密法相关规定，当商业秘密被侵犯时，权利人可以请求排除侵害，有侵害之虞的，可以请求防止侵害。权利人在主张前述请求时，对于侵害行为所作成的物品或专门供侵害用途的物品，可以请求法院为销毁或为其它必要的处置。该排除及防止请求权，不以侵害人有故意或过失为前提，只要在客观上有侵害或侵害之虞的情事发生，该商业秘密的权利人即可以于诉讼上或诉讼外为请求，以有效保护其商业秘密。因此我国应借鉴台湾地区的立法，增加对商业秘密潜在危害救济的规定。
注释：
① 台湾地区营业秘密法第10条第1款第3项规定："有左列情形之一者，为侵害营业秘密：……三、取得营业秘密后，知悉或因重大过失而不知其为第一款之营业秘密，而使用或泄漏者。……"
② 台湾地区营业秘密法第10条第2款的规定。
③ 台湾地区劳动基准法第12条第1款第5项的规定。
④ 谢怀等：《合同法原理》，法律出版社2000年版，第79页。
⑤ 台湾地区公平交易法第30条、第31条规定。
⑥ 台湾地区公平交易法第32条规定。
⑦ 台湾地区民法第216条第2款规定。
⑧ 胡良荣：《海峡两岸商业秘密法律保护比较研究--兼论我国大陆与台湾商业秘密立法的国际化及其完善》，载《江苏大学学报（社会科学版）》2004年第5期，第53页。
参考文献：
[1]万以娴：《海峡两岸商业秘密保护与竞业限制实践之比较研究》，载《科技与法律》2008年第3期，第29-31页。
[2]辛万鹏、陶清德：《我国大陆与台湾商业秘密缔约责任微义比较》，载《西北师大学报（社会科学版）》2003年第6期，第67-69页。
[3] 来小鹏：《知识产权法学》，中国政法大学出版社2011年版，第412页。
[4]齐丽华：《试论商业秘密的司法保护》，刊载于http：//www.studa.net/jinifa/061021/11153219.html，于2011年6月7日访问。
[5] 于宏伟、李静：《对完善我国商业秘密保护立法的思考》，载《重庆邮电学院学报（社会科学版）》2004年第1期，第78页。