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摘 要：关于罢工和罢工权利的问题已经有很多学者予以研究，原因正是在于我国目前对于罢工和罢工权利的态度模棱两可，对罢工权利的性质没有给予肯定的评价。本文主要通过介绍罢工权的历史发展，分析罢工权利的性质以及我国罢工权能否入宪的问题予以阐述，对未来我国罢工权的问题展开预测。
关键词：罢工，罢工权，基本人权，劳资纠纷
一、罢工权的历史发展
（一）资本主义国家罢工权的历史发展
1799年英国的《结社禁止法》、1792年法国的《霞不列法》等，宣布工人的集会、结社和罢工均为非法，违者将被处以刑罚。但随着工人运动的发展，特别是欧洲三大工人运动的兴起，工人在斗争中逐步争得了罢工权。最早承认工会罢工权的是1824年英国议会通过的一项法律，该法律宣布废除1799年实行的禁止工人罢工和组织工会的法律。此后，其他资本主义国家也相继承认工会具有罢工权。到第二次世界大战以后，罢工权成为市场经济国家普遍承认的公民权利。
（二）社会主义国家罢工权的历史发展
列宁认为：在苏维埃政权下，工人的利益，"主要不是靠罢工（但决不是一概不采用这种手段），而是用向工人阶级国家机关申诉的方法去维护"。而对于私营企业，列宁则认为，这类企业的工会为调节劳资关系和维护工人阶级的利益，"应当着手设立调解委员会，筹集罢工基金和互助基金等等"。毛泽东对于中国出现的罢工，也有过明确的意见。他认为："要允许工人罢工，允许群众示威。游行示威在宪法上是有根据的。以后修改宪法，我主张加一个罢工自由，要允许工人罢工。这样，有利于解决国家、厂长同群众的矛盾。"建国后的四部宪法中，1954年《宪法》关于公民的权利中没有罢工的规定。首次作出规定的是1975年《宪法》，该法规定，"公民有言论、通信、出版、集会、结社、游行、示威、罢工的自由"。1978年宪法也规定，"公民有言论、通信、出版、集会、结社、游行、示威、罢工的自由，有运用'大鸣、大放、大辩论、大子报'的权利"。1980年9月全国五届人大三次会议通过修改1978年宪法第45条的决议案，取消了原有的"有运用'大鸣、大放、大辩论、大子报'的权利"的规定，但关于罢工自由的规定没有取消。直到1982年通过的新宪法中，才取消了"罢工自由"的规定。
二、罢工权的性质
（一）罢工权与劳动权的关系
国内大多数学者认为罢工权是一项基本人权，归属于劳动权范畴，比如李余华、束安娜学者认为，"罢工权应当是公民的一项基本的劳动权利"。而陈乃新、颜常学者则认为，"罢工权是与劳动权平行，属于劳动者的基本权利范畴"。
（二）罢工权是言论自由权
言论自由往往与思想自由或表达自由结合使用。1975年宪法和1978年宪法之所以将罢工权纳入广义的"言论自由"范围之内，就是在于考虑到罢工权与游行示威权一样，大多数情况下是在对特定主体不满，想要借罢工或游行示威解决某种纠纷或实现某种愿望。之所以说罢工是一种言论自由权或表达自由权，是因为它是一种表达心中不满，通过某种行动表现出来的方式。
三、我国罢工权入宪问题
（一）罢工产生的原因
1、劳资矛盾
劳资矛盾并不是只存在于资本主义国家，在我国这样的社会主义国家也同样存在，甚至频发的程度丝毫不亚于资本主义国家。罢工之所以发生，多在于劳动者一方试图维护自己的权益，讨薪往往是最主要的原因，其次，为了改善自己的工作条件、争取休息休假权利等等。劳动者维权意识提高了，当意识到自己的权利得不到保障，而维权道路受阻时，就会采取罢工这种形式。
2、我国解决纠纷的机制不足
在劳动者与用人单位之间最重要的桥梁就是工会。早在18世纪末19世纪初，英国和美国工人就组建了工会组织。1935年，美国政府颁布了《国家劳资关系法》，该法明确规定：工人有权组织或参加工会。1980年9月，美国政府与工会和资方签订了"全面谅解"合作协议，规定工会代表劳工可参与公司、企业的监督和管理，参与全面重大经济政策的制定。二战后的德国政府规定：工会拥有参与国家劳动与社会立法的权利。在瑞典，工会目前管理着整个国家的失业保险事务，政府将全面用于失业保险的经费拨付给工会支配。由此可见，工会在各国法律中都有所规定，而且实际上在调和劳资矛盾时确实发挥了不可或缺的作用。再看我国，我国的工会名存实亡。首先，鲜少有公司或企业有工会，资方无意愿建立工会组织，劳动者无心力建立工会或者没有意识到工会的作用；其次，即使有工会，但工会组织往往处于弱势地位，没有政府的支持，仅仅有热心的劳动者组成，在进行集体谈判时仍处于下风。
（二）罢工的影响
因为罢工并不仅仅出现在工厂企业（当然这是罢工多发的场所），有时罢工也出现在公共服务部门，2008年的集体返航事件就是充分表现，所以罢工带来的社会影响并不只是企业工厂的停工，交通的拥堵，更多带来的是人们生活的不便，更严重地说是浪费了社会资源，造成了社会财富的巨大流失。因此，如何从根本源头上尽量避免罢工的发生，如何通过其他途径减少罢工发生的可能性，是值得考虑的问题。在未来的时间里，我国不能一方面对罢工的发生听之任之，一方面对可能减少罢工的路径不予改善，如何能够维护劳动者的权益，另一方面又不会造成社会资源的浪费，这是立法者应该好好思考的问题。
（三）解决劳资矛盾的其他途径
1、加强劳动者的力量
虽然我国目前有《劳动法》和《劳动合同法》（当然还有其他法律）用以保护劳动者权益，劳动者的地位有所改善。但相对于用人单位来说，劳动者仍处于弱势一方，在与资方交涉时力量不足。因此，应启用劳资集体谈判与集体协议机制。我国虽在法律中规定了集体合同，但效果并不那么令人满意。我国法律中没有规定集体谈判和集体协商制度，也就失去了一个可以避免罢工发生的机会。应启用劳资双方共同决定机制。一方面，凡是涉及工资、奖金、劳动保护、劳工福利、用工、解雇等有关劳动者切身利益的问题，用人单位一方应与劳工代表协商决定；另一方面，职工代表应进入管理层，参与公司企业的决策。
2、强化工会组织的作用
工会组织作为劳动者的"代言人"，其本身应是独立于资方的，但应该改变目前这种工会亦独立于政府的状况，以政府作为工会背后的支持者，形成政府-用人单位-工会的三方机制，政府应最大限度地听取工会的诉求，同时立法者将其以立法形式体现为调整劳动关系的国家意志，提升、丰富和完善工会依法维权的依据。同时也形成工会-用人单位-劳动者的三方机制，不断完善三方协商机制，工会不仅应以保障劳动者的最大利益为目标，同时也应注意协调资方与劳动者之间的关系，及时处理劳资纠纷。
因此，我们不能够仅仅因为罢工权在其他国家得到了普遍的实行就要求我们尽快的实现这一权利，而不顾及我们自身的实际情况。法律移植，涉及法律与社会意识、法律与经济结构、法律与法治环境等诸多方面的问题。如果采行某种法律制度就因为它所谓'先进的'，而全然不顾其能否造福于自家生活，这是与法律、道德的最高精神相悖"的。
参考文献：
[1] 常凯.罢工权立法问题的若干思考.学海，2005（4）.
[2]《列宁文稿》第4卷，人民出版社1977年版，第311页.
[3]《列宁选集》第4卷，人民出版社1973年版，第583页.
[4]李余华、束安娜.罢工权的法理透析.华东交通大学学报，2009（4）.
[5]陈乃新、颜常.罢工权的劳动力权属性研究-兼论罢工权的合宪路径.南华大学学报（社会科学版），2009（1）.
[6] 李强.密尔《论自由》导读.选自密尔《论自由》.译林出版社，2010年.
[7]胡连生、奚雅丽.当代资本主义各国的劳工权利及其对我国的启示.政治，2005（3）.
作者简介：蔡铭（1989- ），女，安徽宿州人，安徽大学2011级国际法专业硕士研究生。
关键词：罢工，罢工权，基本人权，劳资纠纷
一、罢工权的历史发展
（一）资本主义国家罢工权的历史发展
1799年英国的《结社禁止法》、1792年法国的《霞不列法》等，宣布工人的集会、结社和罢工均为非法，违者将被处以刑罚。但随着工人运动的发展，特别是欧洲三大工人运动的兴起，工人在斗争中逐步争得了罢工权。最早承认工会罢工权的是1824年英国议会通过的一项法律，该法律宣布废除1799年实行的禁止工人罢工和组织工会的法律。此后，其他资本主义国家也相继承认工会具有罢工权。到第二次世界大战以后，罢工权成为市场经济国家普遍承认的公民权利。
（二）社会主义国家罢工权的历史发展
列宁认为：在苏维埃政权下，工人的利益，"主要不是靠罢工（但决不是一概不采用这种手段），而是用向工人阶级国家机关申诉的方法去维护"。而对于私营企业，列宁则认为，这类企业的工会为调节劳资关系和维护工人阶级的利益，"应当着手设立调解委员会，筹集罢工基金和互助基金等等"。毛泽东对于中国出现的罢工，也有过明确的意见。他认为："要允许工人罢工，允许群众示威。游行示威在宪法上是有根据的。以后修改宪法，我主张加一个罢工自由，要允许工人罢工。这样，有利于解决国家、厂长同群众的矛盾。"建国后的四部宪法中，1954年《宪法》关于公民的权利中没有罢工的规定。首次作出规定的是1975年《宪法》，该法规定，"公民有言论、通信、出版、集会、结社、游行、示威、罢工的自由"。1978年宪法也规定，"公民有言论、通信、出版、集会、结社、游行、示威、罢工的自由，有运用'大鸣、大放、大辩论、大子报'的权利"。1980年9月全国五届人大三次会议通过修改1978年宪法第45条的决议案，取消了原有的"有运用'大鸣、大放、大辩论、大子报'的权利"的规定，但关于罢工自由的规定没有取消。直到1982年通过的新宪法中，才取消了"罢工自由"的规定。
二、罢工权的性质
（一）罢工权与劳动权的关系
国内大多数学者认为罢工权是一项基本人权，归属于劳动权范畴，比如李余华、束安娜学者认为，"罢工权应当是公民的一项基本的劳动权利"。而陈乃新、颜常学者则认为，"罢工权是与劳动权平行，属于劳动者的基本权利范畴"。
（二）罢工权是言论自由权
言论自由往往与思想自由或表达自由结合使用。1975年宪法和1978年宪法之所以将罢工权纳入广义的"言论自由"范围之内，就是在于考虑到罢工权与游行示威权一样，大多数情况下是在对特定主体不满，想要借罢工或游行示威解决某种纠纷或实现某种愿望。之所以说罢工是一种言论自由权或表达自由权，是因为它是一种表达心中不满，通过某种行动表现出来的方式。
三、我国罢工权入宪问题
（一）罢工产生的原因
1、劳资矛盾
劳资矛盾并不是只存在于资本主义国家，在我国这样的社会主义国家也同样存在，甚至频发的程度丝毫不亚于资本主义国家。罢工之所以发生，多在于劳动者一方试图维护自己的权益，讨薪往往是最主要的原因，其次，为了改善自己的工作条件、争取休息休假权利等等。劳动者维权意识提高了，当意识到自己的权利得不到保障，而维权道路受阻时，就会采取罢工这种形式。
2、我国解决纠纷的机制不足
在劳动者与用人单位之间最重要的桥梁就是工会。早在18世纪末19世纪初，英国和美国工人就组建了工会组织。1935年，美国政府颁布了《国家劳资关系法》，该法明确规定：工人有权组织或参加工会。1980年9月，美国政府与工会和资方签订了"全面谅解"合作协议，规定工会代表劳工可参与公司、企业的监督和管理，参与全面重大经济政策的制定。二战后的德国政府规定：工会拥有参与国家劳动与社会立法的权利。在瑞典，工会目前管理着整个国家的失业保险事务，政府将全面用于失业保险的经费拨付给工会支配。由此可见，工会在各国法律中都有所规定，而且实际上在调和劳资矛盾时确实发挥了不可或缺的作用。再看我国，我国的工会名存实亡。首先，鲜少有公司或企业有工会，资方无意愿建立工会组织，劳动者无心力建立工会或者没有意识到工会的作用；其次，即使有工会，但工会组织往往处于弱势地位，没有政府的支持，仅仅有热心的劳动者组成，在进行集体谈判时仍处于下风。
（二）罢工的影响
因为罢工并不仅仅出现在工厂企业（当然这是罢工多发的场所），有时罢工也出现在公共服务部门，2008年的集体返航事件就是充分表现，所以罢工带来的社会影响并不只是企业工厂的停工，交通的拥堵，更多带来的是人们生活的不便，更严重地说是浪费了社会资源，造成了社会财富的巨大流失。因此，如何从根本源头上尽量避免罢工的发生，如何通过其他途径减少罢工发生的可能性，是值得考虑的问题。在未来的时间里，我国不能一方面对罢工的发生听之任之，一方面对可能减少罢工的路径不予改善，如何能够维护劳动者的权益，另一方面又不会造成社会资源的浪费，这是立法者应该好好思考的问题。
（三）解决劳资矛盾的其他途径
1、加强劳动者的力量
虽然我国目前有《劳动法》和《劳动合同法》（当然还有其他法律）用以保护劳动者权益，劳动者的地位有所改善。但相对于用人单位来说，劳动者仍处于弱势一方，在与资方交涉时力量不足。因此，应启用劳资集体谈判与集体协议机制。我国虽在法律中规定了集体合同，但效果并不那么令人满意。我国法律中没有规定集体谈判和集体协商制度，也就失去了一个可以避免罢工发生的机会。应启用劳资双方共同决定机制。一方面，凡是涉及工资、奖金、劳动保护、劳工福利、用工、解雇等有关劳动者切身利益的问题，用人单位一方应与劳工代表协商决定；另一方面，职工代表应进入管理层，参与公司企业的决策。
2、强化工会组织的作用
工会组织作为劳动者的"代言人"，其本身应是独立于资方的，但应该改变目前这种工会亦独立于政府的状况，以政府作为工会背后的支持者，形成政府-用人单位-工会的三方机制，政府应最大限度地听取工会的诉求，同时立法者将其以立法形式体现为调整劳动关系的国家意志，提升、丰富和完善工会依法维权的依据。同时也形成工会-用人单位-劳动者的三方机制，不断完善三方协商机制，工会不仅应以保障劳动者的最大利益为目标，同时也应注意协调资方与劳动者之间的关系，及时处理劳资纠纷。
因此，我们不能够仅仅因为罢工权在其他国家得到了普遍的实行就要求我们尽快的实现这一权利，而不顾及我们自身的实际情况。法律移植，涉及法律与社会意识、法律与经济结构、法律与法治环境等诸多方面的问题。如果采行某种法律制度就因为它所谓'先进的'，而全然不顾其能否造福于自家生活，这是与法律、道德的最高精神相悖"的。
参考文献：
[1] 常凯.罢工权立法问题的若干思考.学海，2005（4）.
[2]《列宁文稿》第4卷，人民出版社1977年版，第311页.
[3]《列宁选集》第4卷，人民出版社1973年版，第583页.
[4]李余华、束安娜.罢工权的法理透析.华东交通大学学报，2009（4）.
[5]陈乃新、颜常.罢工权的劳动力权属性研究-兼论罢工权的合宪路径.南华大学学报（社会科学版），2009（1）.
[6] 李强.密尔《论自由》导读.选自密尔《论自由》.译林出版社，2010年.
[7]胡连生、奚雅丽.当代资本主义各国的劳工权利及其对我国的启示.政治，2005（3）.
作者简介：蔡铭（1989- ），女，安徽宿州人，安徽大学2011级国际法专业硕士研究生。