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摘 要：本文从未注册商标及其受法律保护的概念入手，通过对未注册商标立法保护的国际考察，针对我国未注册商标法律保护的立法现状，指出我国未注册商标法律保护制度存在的不足之处，从而提出了完善我国未注册商标法律保护制度的建议。
关键词：未注册商标；法律保护；制度；完善建议
引言
未注册商标，是相对于注册商标而言的，关于未注册商标的概念主要有以下两种表述:一是未注册商标即未经商标主管机关核准注册的商标。［1］二是未注册商标是指未经商标局核准注册，没有取得商标专用权的商标。［2］TRIPS协议第15条第1款规定：“任何能够将一企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区分开的标记或标志的组合，均应能够构成商标”。“……只要能够起到区别作用的标记，都没有理由被禁止用作商标。”具体而言，凡是对商品或服务的来源具有识别功能，而商标使用人没有按照《商标法》的规定向国家商标主管机关提出申请注册而自行在商品或服务上使用文字、图形或其组合标记和已申请但未获得注册以及超过保护期的商标都是未注册商标。我国实行商标自愿注册制度，除国家规定必须使用注册商标的外，其它商品和服务可使用未注册商标。
国外许多国家给予未注册商标一定的法律保护，如德国、美国、英国、菲律宾等国。我国从上世纪90年代中期，开始未注册商标法律保护的研究并已达成了比较一致的观点，即未注册商标应得到一定的法律保护。但是，现行商标法中的有关规定并不完善，因此，未注册商标的法律保护问题仍然是知识产权法理论界争议的问题之一，同时也是我国商标法第三次修改完善的内容之一。［3］
一、未注册商标立法保护的国际考察
（一）大陆法系国家
1.德国。德国《商标法》明文规定了对未注册商标的直接保护，是国际上规定最直接、最全面的国家。德国《商标法》第4条规定，对已被使用且获得了一定声誉的未注册商标所有人赋予商标权，即专有使用权。《商标法》第12条规定，未注册但已取得声誉的商标可以对抗注册商标，未注册商标权人可依第4条的规定，请求撤销与其相同或相似的注册商标，并可禁止该注册商标在全国范围内使用。［4］另外，未注册商标除可依据《商标法》获得法律保护外，还可通过《反不正当竞争法》获得法律上的保护。
2.日本。日本《商标法》第32条规定：“于日本国内在他人的商标注册申请之前，不是出于不正当竞争的目的，而在其商标注册申请有关的指定商品或类似商品上使用该商标或类似商标的结果，已使消费者熟知该商标是标志着自己所经营的商品时，在该商标申请注册时，如该人继续在其商品上使用该商标，其后仍有在商品上使用该商标的权利”。《反不正当竞争法》第1条规定：“使用与别人周知商标、商号、商品容器及包装相同或相似的标志，或出售、出口带有该标志的商品，从而引起混淆的，则商业利益受损害的人可请求停止该行为。”
（二）英美法系国家
1.英国。英国等英联邦国家和地区对未注册商标的保护通过保护其在先使用权来实现。在英国商标注册均实行A、B两部制，对于A部注册的商标，如果有人在7年内能向注册局证明自己是该商标的最早使用人，并经注册局裁定，该商标的所有权便属于最早使用人。［5］另外，英国在普通法上对未注册商标的保护是通过与商标制定法并行的一种普通法民事诉讼—“假冒”之诉来进行的。［6］1994年颁布的英国现行《商标法》规定，注册商标所有人依据该法通过商标注册而获得的财产权自注册之日起生效。同时将未注册商标在先使用人的权利视为“在先权利”的一种，只有当别人假冒他的商品或者可以造成混淆的虚假标示和使用这种虚假标示的行为时，未注册商标在先使用人可以行使“假冒”之诉，以“在先权利”规定为“拒绝注册的绝对理由”之一。
2.美国。在美国，商标分为联邦注册与不进行联邦注册，传统上商标权只能通过使用而获得。凡是获得联邦注册的商标，其商标权效力在全国有效，而没有获得联邦注册的商标，其商标权只在商标使用地有效。如果未获得联邦注册的商标受到侵权时，虽然未注册商标使用人没有“联邦注册证”作为商标权的证明，但是如果该未注册商标获得已经投入商业使用的证明，也可与获得联邦注册的商标有同等的权利，证明其拥有商标权，并以此证明侵权人具有主观过错，以便获得赔偿。另外，当两个或两个以上申请人将相同或者近似的商标注册于同种商品或服务时，先使用该商标将获得注册，即采取了“使用在先”的原则。［7］
通过比较发现，在大陆法系中德国给予未注册商标直接的法律保护；日本的《商标法》赋予具有一定知名度的未注册商标商标权人在先使用权，而且《反不正当竞争法》还保护在地方知名的未注册商标。在英美法系中，英国开创了普通法与成文法并立的商标法体系，主要通过普通法上的“假冒”之诉和商标法两条途径加以保护，其商标保护即普通法上的假冒诉讼与制定法上的侵权诉讼相结合。［8］美国也建立了商标注册制度，但对未注册商标的保护也有完备的体系。两大法系的做法值得我国立法借鉴。
二、我国未注册商标立法保护制度的现状及其存在的问题
（一）我国未注册商标立法保护的现状
我国《商标法》第9条规定：“申请注册的商标，应当具有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”《商标法》第27条规定：“未注册商标使用人可以主张他人之注册商标系以不正当手段取得注册的，从而请求撤销该注册不当商标。”《商标法》第31条规定：“申请注册商标不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”《商标法》第41条规定：“已经注册的商标是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的即违反第13条、第15条、第16条、第31条之规定，自商标注册之日起5年内，由商标局撤销该注册商标，其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。”《商标法实施细则》第25条规定：“违反诚实信用原则，以复制、模仿、翻译等方式，将他人已为公众所熟知的商标进行注册的行为是属于欺骗手段或者其他不正当手段。”这些规定构成目前我国商标法对未注册商标的立法保护现状。
（二）我国未注册商标立法保护制度存在的问题
1．《商标法》关于不正当抢注未注册商标的规定界定不明确。《商标法》第31条的规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”根据该规定，有关未注册商标受保护应具备以下条件：一是他人商标已经在先使用；二是该在先使用的商标有一定的影响；三是他人以不正当的手段抢先注册他人已经使用的商标。这里保护的未注册商标是“已经使用并具有一定影响的”商标。但立法并没有规定界定标准和认定的参考因素。而且在具体的实践操作中也没有明确的标准判断在先使用的商标“有一定的影响”。因此，在实践中只能依靠法官的主观判断，随意性较大。这样就会造成部分商标被排除在法律保护范围之外，一些未注册商标权利人的真正利益并未得到应有的保护。因此，立法应当对此标准做出更细化的规定。
2．《商标法》对在先使用人在先权利的保护不充分。《商标法》第31条规定，保护“已经使用并有一定影响的未注册商标的在先权利”。除此之外，未注册商标的在先权利并未提及。在先权利是指在先已依法形成的合法利益。建立一定商譽的未注册商标是经营者的一项无形资产可以使用、收益、转让，是一种合法的权益，未注册商标使用人必定为所使用的商标付出过一定的财力、人力和物力，但他人如果按照法定的程序获得商标注册，该商标在先使用者若继续使用其原有使用的商标会成为“非法”侵权者。因为注册者的使用受商标法保护并有权要求商标先用人停止使用。在先使用人的利益被侵犯却无法寻求法律救济，其只能任由自己曾使用的商标由他人享有商标专用权。其权利因他人合法注册行为而被否定成非法行为，对商标在先使用者是不公平的，因为“一个合法的行为不能因为出现另一个合法的行为，使得前一个合法行为成为‘非法’行为”。
3．反不正当竞争法关于未注册商标保护的规定不充分。我国《反不正当竞争法》第5条第1款规定的假冒商标的行为仅限于注册商标，而不包括未注册商标，但实际上也会出现对未注册商标的假冒行为。另外，反不正当竞争法保护的范围限于知名商品的包装、装潢，且要造成混淆和误认，其保护的范围非常有限，不能对所有的未注册商标进行保护。有“经济宪法”之称的《反不正当竞争法》本应该弥补《商标法》对未注册商标保护的缺陷，但其并没有起到对商标法不足的补充作用，反而降低了反不正当竞争法从维护公平竞争秩序出发对商标进行有效保护的功能。
三、完善我国未注册商标立法保护制度的建议
（一）完善我国《商标法》关于不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的规定
“有一定影响”的商标既包括尚未注册的驰名商标，也包括在先使用具有一定影响的非驰名商标。对于尚未注册的驰名商标，《商标法》第13条规定：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。”对于在先使用具有一定影响的非驰名商标的认定，我国立法未做规定，建议将来的立法从商标使用人在先使用商标时间的长度、投入的广告费用、商标使用的销售额的大小、该商标扩及的地区范围大小以及相关公众的知晓程度的调查等几个方面判定该在先使用商标的影响力。［9］也可以部分比照对驰名商标的认定，但知名的范围、宣传的力度、持续的时间等，应当低于驰名商标的标准。另外，既然明确禁止对有一定影响的未注册商标的抢注，因此，对他人的故意使用立法也应该被禁止，尤其是同一地域、相关行业内的使用。
（二）我国《商标法》应具体规定未注册商标使用人的在先使用权
对那些未申请注册但已使用的商标，规定其在原有范围内的继续使用权，保护商标在先使用人的权利。日本《商标法》规定：“在他人商标注册申请前，在日本国内不是出于不正当竞争的目的，而在该商标注册申请的指定商品或指定服务或与其类似商品或类似服务上使用该商标或与其近似的商标的结果,在该商标注册申请之际，已使消费者广为知晓该商标表示与其业务相关的商品或服务时，其使用者当在继续于其商品或服务上使用该商标的场合，则拥有在其商品或服务上使用该商标的权利。该业务的继承者也同样如此。”此规定保护商标在先使用人的使用权，允许其继续使用值得我们借鉴。美国、澳大利亚、意大利等国均承认未注册商标被人合法注册后，未注册商标使用人有继续使用的权利。因此，我国立法应当规定当未注册商标被他人合法进行注册后，准许未注册商标在原有的使用范围内并且在已经使用的相同或类似商品或服务上进行继续使用。这样既维护社会效率，又维护私权公正。
（三）完善反不正当竞争法对未注册商标保护的规定
法国将商标领域中的不正当竞争行为视为民法中的侵权行为，德国、日本、巴西等国的反不正当竞争法都规定禁止与他人知名商标相混淆或有混淆可能的一切行为，不论这种商标经由注册还是未注册。我国应借鉴国外的做法，规定无论是商品商标还是服务商标，只要未注册且该商标已经进行商业性使用具有一定的商誉，对该商标的假冒、仿冒等行为，就构成不正当竞争，即可获得《反不正当竞争法》的保护。商标所有人有权禁止他人抢注，有权禁止他人任意使用该商标。从而形成《商标法》侧重于对注册商标的保护，《反不正当竞争法》应该侧重保护未注册商标的立法保护体系。
注释：
［1］费安玲.知识产权法学案例教程［M］.北京:知识产权出版社:2006.2,190
［2］陈耀东.商标保护范围研究［M］.天津:天津人民出版社:2003.1,217
［3］熊英.论我国未注册商标的法律保护—兼论我国《商标法》的第三次修改［J］.江西财经大学学报，2010(4):110
［4］吕岩峰,马军立.未注册商标法律保护制度之国际比较及对我国的借鉴意义［J］.社会科学线,1998(6):275-279
［5］史际春.香港知识产权法［M］.郑州:河南人民出版社:1997:68
［6］曾陈明汝.专利商标法选论（台湾）［M］.北京:法律出版社:1998:179
［7］李春华.两大法系保护未注册商標之比较研究［J］.社科纵横,2010(6):55
［8］王春燕.商标保护法律框架的比较研究［J］.法商研究,2001(4):11
［9］刘晓海.对商标权取得原则和商标“反向假冒”的思考［J］.知识产权,1999(1):32
（作者通讯地址：兰州商学院法学院，甘肃兰州730000）
关键词：未注册商标；法律保护；制度；完善建议
引言
未注册商标，是相对于注册商标而言的，关于未注册商标的概念主要有以下两种表述:一是未注册商标即未经商标主管机关核准注册的商标。［1］二是未注册商标是指未经商标局核准注册，没有取得商标专用权的商标。［2］TRIPS协议第15条第1款规定：“任何能够将一企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区分开的标记或标志的组合，均应能够构成商标”。“……只要能够起到区别作用的标记，都没有理由被禁止用作商标。”具体而言，凡是对商品或服务的来源具有识别功能，而商标使用人没有按照《商标法》的规定向国家商标主管机关提出申请注册而自行在商品或服务上使用文字、图形或其组合标记和已申请但未获得注册以及超过保护期的商标都是未注册商标。我国实行商标自愿注册制度，除国家规定必须使用注册商标的外，其它商品和服务可使用未注册商标。
国外许多国家给予未注册商标一定的法律保护，如德国、美国、英国、菲律宾等国。我国从上世纪90年代中期，开始未注册商标法律保护的研究并已达成了比较一致的观点，即未注册商标应得到一定的法律保护。但是，现行商标法中的有关规定并不完善，因此，未注册商标的法律保护问题仍然是知识产权法理论界争议的问题之一，同时也是我国商标法第三次修改完善的内容之一。［3］
一、未注册商标立法保护的国际考察
（一）大陆法系国家
1.德国。德国《商标法》明文规定了对未注册商标的直接保护，是国际上规定最直接、最全面的国家。德国《商标法》第4条规定，对已被使用且获得了一定声誉的未注册商标所有人赋予商标权，即专有使用权。《商标法》第12条规定，未注册但已取得声誉的商标可以对抗注册商标，未注册商标权人可依第4条的规定，请求撤销与其相同或相似的注册商标，并可禁止该注册商标在全国范围内使用。［4］另外，未注册商标除可依据《商标法》获得法律保护外，还可通过《反不正当竞争法》获得法律上的保护。
2.日本。日本《商标法》第32条规定：“于日本国内在他人的商标注册申请之前，不是出于不正当竞争的目的，而在其商标注册申请有关的指定商品或类似商品上使用该商标或类似商标的结果，已使消费者熟知该商标是标志着自己所经营的商品时，在该商标申请注册时，如该人继续在其商品上使用该商标，其后仍有在商品上使用该商标的权利”。《反不正当竞争法》第1条规定：“使用与别人周知商标、商号、商品容器及包装相同或相似的标志，或出售、出口带有该标志的商品，从而引起混淆的，则商业利益受损害的人可请求停止该行为。”
（二）英美法系国家
1.英国。英国等英联邦国家和地区对未注册商标的保护通过保护其在先使用权来实现。在英国商标注册均实行A、B两部制，对于A部注册的商标，如果有人在7年内能向注册局证明自己是该商标的最早使用人，并经注册局裁定，该商标的所有权便属于最早使用人。［5］另外，英国在普通法上对未注册商标的保护是通过与商标制定法并行的一种普通法民事诉讼—“假冒”之诉来进行的。［6］1994年颁布的英国现行《商标法》规定，注册商标所有人依据该法通过商标注册而获得的财产权自注册之日起生效。同时将未注册商标在先使用人的权利视为“在先权利”的一种，只有当别人假冒他的商品或者可以造成混淆的虚假标示和使用这种虚假标示的行为时，未注册商标在先使用人可以行使“假冒”之诉，以“在先权利”规定为“拒绝注册的绝对理由”之一。
2.美国。在美国，商标分为联邦注册与不进行联邦注册，传统上商标权只能通过使用而获得。凡是获得联邦注册的商标，其商标权效力在全国有效，而没有获得联邦注册的商标，其商标权只在商标使用地有效。如果未获得联邦注册的商标受到侵权时，虽然未注册商标使用人没有“联邦注册证”作为商标权的证明，但是如果该未注册商标获得已经投入商业使用的证明，也可与获得联邦注册的商标有同等的权利，证明其拥有商标权，并以此证明侵权人具有主观过错，以便获得赔偿。另外，当两个或两个以上申请人将相同或者近似的商标注册于同种商品或服务时，先使用该商标将获得注册，即采取了“使用在先”的原则。［7］
通过比较发现，在大陆法系中德国给予未注册商标直接的法律保护；日本的《商标法》赋予具有一定知名度的未注册商标商标权人在先使用权，而且《反不正当竞争法》还保护在地方知名的未注册商标。在英美法系中，英国开创了普通法与成文法并立的商标法体系，主要通过普通法上的“假冒”之诉和商标法两条途径加以保护，其商标保护即普通法上的假冒诉讼与制定法上的侵权诉讼相结合。［8］美国也建立了商标注册制度，但对未注册商标的保护也有完备的体系。两大法系的做法值得我国立法借鉴。
二、我国未注册商标立法保护制度的现状及其存在的问题
（一）我国未注册商标立法保护的现状
我国《商标法》第9条规定：“申请注册的商标，应当具有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”《商标法》第27条规定：“未注册商标使用人可以主张他人之注册商标系以不正当手段取得注册的，从而请求撤销该注册不当商标。”《商标法》第31条规定：“申请注册商标不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”《商标法》第41条规定：“已经注册的商标是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的即违反第13条、第15条、第16条、第31条之规定，自商标注册之日起5年内，由商标局撤销该注册商标，其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。”《商标法实施细则》第25条规定：“违反诚实信用原则，以复制、模仿、翻译等方式，将他人已为公众所熟知的商标进行注册的行为是属于欺骗手段或者其他不正当手段。”这些规定构成目前我国商标法对未注册商标的立法保护现状。
（二）我国未注册商标立法保护制度存在的问题
1．《商标法》关于不正当抢注未注册商标的规定界定不明确。《商标法》第31条的规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”根据该规定，有关未注册商标受保护应具备以下条件：一是他人商标已经在先使用；二是该在先使用的商标有一定的影响；三是他人以不正当的手段抢先注册他人已经使用的商标。这里保护的未注册商标是“已经使用并具有一定影响的”商标。但立法并没有规定界定标准和认定的参考因素。而且在具体的实践操作中也没有明确的标准判断在先使用的商标“有一定的影响”。因此，在实践中只能依靠法官的主观判断，随意性较大。这样就会造成部分商标被排除在法律保护范围之外，一些未注册商标权利人的真正利益并未得到应有的保护。因此，立法应当对此标准做出更细化的规定。
2．《商标法》对在先使用人在先权利的保护不充分。《商标法》第31条规定，保护“已经使用并有一定影响的未注册商标的在先权利”。除此之外，未注册商标的在先权利并未提及。在先权利是指在先已依法形成的合法利益。建立一定商譽的未注册商标是经营者的一项无形资产可以使用、收益、转让，是一种合法的权益，未注册商标使用人必定为所使用的商标付出过一定的财力、人力和物力，但他人如果按照法定的程序获得商标注册，该商标在先使用者若继续使用其原有使用的商标会成为“非法”侵权者。因为注册者的使用受商标法保护并有权要求商标先用人停止使用。在先使用人的利益被侵犯却无法寻求法律救济，其只能任由自己曾使用的商标由他人享有商标专用权。其权利因他人合法注册行为而被否定成非法行为，对商标在先使用者是不公平的，因为“一个合法的行为不能因为出现另一个合法的行为，使得前一个合法行为成为‘非法’行为”。
3．反不正当竞争法关于未注册商标保护的规定不充分。我国《反不正当竞争法》第5条第1款规定的假冒商标的行为仅限于注册商标，而不包括未注册商标，但实际上也会出现对未注册商标的假冒行为。另外，反不正当竞争法保护的范围限于知名商品的包装、装潢，且要造成混淆和误认，其保护的范围非常有限，不能对所有的未注册商标进行保护。有“经济宪法”之称的《反不正当竞争法》本应该弥补《商标法》对未注册商标保护的缺陷，但其并没有起到对商标法不足的补充作用，反而降低了反不正当竞争法从维护公平竞争秩序出发对商标进行有效保护的功能。
三、完善我国未注册商标立法保护制度的建议
（一）完善我国《商标法》关于不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的规定
“有一定影响”的商标既包括尚未注册的驰名商标，也包括在先使用具有一定影响的非驰名商标。对于尚未注册的驰名商标，《商标法》第13条规定：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。”对于在先使用具有一定影响的非驰名商标的认定，我国立法未做规定，建议将来的立法从商标使用人在先使用商标时间的长度、投入的广告费用、商标使用的销售额的大小、该商标扩及的地区范围大小以及相关公众的知晓程度的调查等几个方面判定该在先使用商标的影响力。［9］也可以部分比照对驰名商标的认定，但知名的范围、宣传的力度、持续的时间等，应当低于驰名商标的标准。另外，既然明确禁止对有一定影响的未注册商标的抢注，因此，对他人的故意使用立法也应该被禁止，尤其是同一地域、相关行业内的使用。
（二）我国《商标法》应具体规定未注册商标使用人的在先使用权
对那些未申请注册但已使用的商标，规定其在原有范围内的继续使用权，保护商标在先使用人的权利。日本《商标法》规定：“在他人商标注册申请前，在日本国内不是出于不正当竞争的目的，而在该商标注册申请的指定商品或指定服务或与其类似商品或类似服务上使用该商标或与其近似的商标的结果,在该商标注册申请之际，已使消费者广为知晓该商标表示与其业务相关的商品或服务时，其使用者当在继续于其商品或服务上使用该商标的场合，则拥有在其商品或服务上使用该商标的权利。该业务的继承者也同样如此。”此规定保护商标在先使用人的使用权，允许其继续使用值得我们借鉴。美国、澳大利亚、意大利等国均承认未注册商标被人合法注册后，未注册商标使用人有继续使用的权利。因此，我国立法应当规定当未注册商标被他人合法进行注册后，准许未注册商标在原有的使用范围内并且在已经使用的相同或类似商品或服务上进行继续使用。这样既维护社会效率，又维护私权公正。
（三）完善反不正当竞争法对未注册商标保护的规定
法国将商标领域中的不正当竞争行为视为民法中的侵权行为，德国、日本、巴西等国的反不正当竞争法都规定禁止与他人知名商标相混淆或有混淆可能的一切行为，不论这种商标经由注册还是未注册。我国应借鉴国外的做法，规定无论是商品商标还是服务商标，只要未注册且该商标已经进行商业性使用具有一定的商誉，对该商标的假冒、仿冒等行为，就构成不正当竞争，即可获得《反不正当竞争法》的保护。商标所有人有权禁止他人抢注，有权禁止他人任意使用该商标。从而形成《商标法》侧重于对注册商标的保护，《反不正当竞争法》应该侧重保护未注册商标的立法保护体系。
注释：
［1］费安玲.知识产权法学案例教程［M］.北京:知识产权出版社:2006.2,190
［2］陈耀东.商标保护范围研究［M］.天津:天津人民出版社:2003.1,217
［3］熊英.论我国未注册商标的法律保护—兼论我国《商标法》的第三次修改［J］.江西财经大学学报，2010(4):110
［4］吕岩峰,马军立.未注册商标法律保护制度之国际比较及对我国的借鉴意义［J］.社会科学线,1998(6):275-279
［5］史际春.香港知识产权法［M］.郑州:河南人民出版社:1997:68
［6］曾陈明汝.专利商标法选论（台湾）［M］.北京:法律出版社:1998:179
［7］李春华.两大法系保护未注册商標之比较研究［J］.社科纵横,2010(6):55
［8］王春燕.商标保护法律框架的比较研究［J］.法商研究,2001(4):11
［9］刘晓海.对商标权取得原则和商标“反向假冒”的思考［J］.知识产权,1999(1):32
（作者通讯地址：兰州商学院法学院，甘肃兰州730000）