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摘要在法治化和城市化的中国现代转型的双向进程中，新旧矛盾交织、多元利益冲突加剧，以诉讼为中心的单一纠纷解决体制已不能适应社会发展所需。由此，应构建多元化非诉讼解纷调处机制，以满足社会主体纠纷解决现实需求，从而保障转型期社会和谐稳定的发展。
关键词城乡统筹非诉讼解纷机制人民调解
基金项目：本文为作者主持重庆市中青年项目“区域法治建设对城乡统筹的影响”（10skno07w）课题阶段成果。
作者简介：文陪阳，长江师范学院讲师，法学硕士，研究方向：法理学、公共管理学。
中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)12-220-03
在以民族政治、市场经济、公民社会所映衬的现代化典范背景中。城市、城市化已然成为现代化最为突显的标志。但城市化也是差别、歧异、分化、冲突同时涌现的过程。中国社会转型中的体制瓶颈、深层次矛盾正聚焦于城乡一体化进程中。国内权威机构指出：2011-2016年为各地高速城市化的过程，2013年城市化将摸至最高点，2020年城市化率将由平均47%-65%，剧烈的城市化运动将趋于稳定。由此，2010-2020年是中国社会由城市化进入现代化的剧烈变动期。当下，社会主体关系的多元化、社会利益和冲突的多元化、价值观与文化传统的多元化必然导致纠纷解决机制的多样化。多元利益博弈加剧，社会深层矛盾凸显，对现有的社会管理及法治机制提出了挑战。
一、重构非诉讼解纷机制的社会动因
进入新世纪，城乡一体化高速推进。城乡二元构造的长期存在和逐步破除之路，也是旧存和新增的矛盾相互交织、对抗与迸发的过程。城市化进程的加速，催生的是移民时代来临和资源重新变裂与积聚。原有“乡土社会"资源和财富正迅速的向城市市民社会转移。而从城市内部生态观之，所有制结构和就业方式的流变、资源的非常态积聚与贫富差距的拉大，使社会阶层出现了强势群体与弱势群体的分化。使至在二元体中一个跨距城乡的底层社会的形成。当下社会正直观的在呈现法国社会学家图海纳所描述的：断裂——底层社会的结构性特征。今天的中国，就像一场马拉松一样，每跑一段，都会有人掉队，即被甩到了社会结构之外。①底层社会、弱势群体的基点是正坚守其利益底线的“弱势个体”，在其利益的催化下，个体的弱势并非意味着维权意识、方式、手段的“弱势”。如果社会治理模式、制度设计不能使弱势个体受损利益得以救济，其只能选择非常规的方式来表达诉求或进行抗争。追朔近年频发的群体性事件动因，多为由零散性、个别性和偶然性的弱势个体抗争行为上升为群体性、普遍性、剧烈性的严重社会冲突。而观其纠纷源头和最终解决之途径，却凸现出司法诉讼机制在解决转型期民间纠纷方面的局限性。诉讼是最后的手段，但非最佳的途径，纠纷解决体系的结构失衡已不能适应转型期社会发展的需要。
在法治化和城市化的现代转型的双向进程中，“以司法为中心”，强调诉讼在纠纷解决机制中核心和主导地位，固然是应有之义。但司法资源有限，诉讼激增使司法的承载能力过重，超负荷的司法审判必然导致法院解纷效能的剧降。纠纷不能“案结事了”，必然加剧公众对司法权威的怀疑，而损害司法的公信力。“而且纯粹的对抗制(adversarysystem)诉讼模式难以自发地保障接近正义，却与诉讼迟延、费用高昂、诉讼结果过分不确定等司法弊病难脱干系”②由此，深刻洞察转型期中国社会之运作机理，高度重视城乡统筹发展中冲突与矛盾，构建多元化的非诉讼纠纷解处机制，对于维护社会稳定与协调发展具有重要意义。
二、非诉讼解纷机制概况及价值功能
以儒家“和合思想”为支撑的非诉讼调处机制在我国有着悠久的历史和广泛的社会基础。抗战时期，强调调解为主导的“马锡五审判方式”作为司法工作的原则和经验被加以推广和施行；建国后，1954年,政务院颁布了《人民调解委员会暂行组织条例》,标志了人民调解制度的初步建立；80年代步入全盛时期；但90年代起人民调解逐渐衰落并被边缘化；到21世纪，人民调解制度又重新受到重视。2002年，最高人民法院《关于审理涉及人民调解协议民事案件的若干规定》明确了人民调解协议的性质和效力,要求各级基层组织和企事业单位都要设立人民调解委员会;2004年,《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》要求充分利用社会各界力量解决纠纷,化解矛盾;各地方也积极相应,以期推进人民调解的规范化建设。《重庆市人民调解条例》明确了人民调解委员会的组成设立、调解的范围、程序，调解协议的法律效力等事项，尤其是对调解经费做出规定。重庆成为全国首个实现基层调解补贴省级财政统筹的省份；2005年,厦门市人大常委会通过了《关于完善多元化纠纷解决机制的决定》,这是我国第一个以地方立法的形式对纠纷解决机制进行规范的法律文件。这些立法趋向表明，我国非诉讼调处机制在转型期将发挥更为重要的效能。
非诉讼调处机制（ADR），又称审判外纠纷解决方式。ADR有两种界分：广义指除民事诉讼以外的非诉讼纠纷解决程序或机制；狭义的ADR主要是指非仲裁、非行政处理的以民间和解、社会（人民）调解包括法院附设ADR等多元化非诉纠纷调处方式。非诉讼解纷调处机制以当事人双方的利益冲突的平衡、归界、止争为依归，从而缓解对抗，使当事人获得切实而具体的正义,而凸显出更强的现实价值和扩展功能。
（一）追求效益性的价值功能
诉讼属于公力救济之范畴，司法审判的强制性、权威性、规范性使现代司法程序较为复杂和繁琐，加之司法能力的不足承载过重，以及司法不公、司法腐败现象依然存在的问题。对当事入而言，选择诉讼是一个时间、金钱、精力的耗散，成本较高。而ADR则是一种非正式、非诉讼调处解纷方式，以合意为基，以当事人为中心，尊重其多元、效益、理性的自主权利，灵活多样，选择自由，程序简便、快捷。ADR不仅节约了纠纷当事人的“个人成本”，也大大降低了整个“社会成本”。正如罗伯特·考特和托马斯·尤伦所说：“在当事人可以相互谈判通过合作解决他们的分歧时，则不管相关的法律规则如何，他们的行为都是有效率的”③
（二）与本土传统资源和谐对接的价值功能
我国的非诉讼纠纷机制以调解为传统体征。人民调解、司法调解、行政调解衔接的联动机制，对于及时有效地化解矛盾，促进社会稳定，曾发挥出重要的作用。现代西方法治所强调的法与道德的分野，却在中国缔结出情、理、法“和而不同”的“东方经验”之花。当前中国城乡一体化进程中凸显的多元利益冲突，却也折射出传统解纷手段与现代法治主流诉讼方式的争据。以利益为元点充满竞争与对抗，而利益的协调却可能是平和；裁决结果是泾渭分明和一方获益，而协调方式的妥帖却可能达到双赢与互利。“法制化条件下的调解与对立性主张的充分讨论，以及为此设立的程序、法律家的专业性活动是可以并立而存的，正是通过契约关系这一中介环节。调解与法治结合起来了——司法程序与私法秩序结合起来“④植根于传统资源，非对抗性的ADR为当事人提供了一种通过对话和协商的方式解纷的渠道,更有利于纠纷彻底的解决，维护双方的长远利益和友好关系，并保障市场经济的有序发展。
（三）适时性、适应性更强的价值功能
城乡统筹发展进程中随要素、体制的动态调整和流动，矛盾交织、新型纠纷频发。《中国流动人口发展报告2010》指出，2009年我国流动人口数量达到2.1亿人，到2050年可达3.5亿。进入城市的农民工多集中在低薪或高危行业，劳资纠纷、工伤、人身伤害案件多发。2008年，重庆市劳动争议案件33563件，其中集体劳动争议案件421件，比2007年增长20.5%⑤又因其受教育程度、法制意识、经济能力等因素。以简捷、高效、解纷成本低的ADR调处方式更能有效维护该群体合法权益。同时，非诉讼解纷调处机制打破了诉讼一元化格局，以当事人双方的利益冲突的平衡、归界、止争为依归，运用特定的方法和程序，满足社会主体多元化需求。在工商业为体征的城市市民社会背景下，ADR解纷方式更为多元、自由、开放，更加注重私密性，避免了通过公开审理和判决对个人隐私和企业商业秘密的泄露。且ADR的中立调解人均为各行业专业人士，在解纷过程中，援用某些管理方式和商业洽谈技巧为当事人提供有效合理的专业建议，把法律争议转化为商业问题，从而避免和降低了对抗烈度，易达致双赢。
三、非诉讼解纷调处机制的完善与对策
(一)借鉴外域经验，创造有利于非诉讼机制运行的社会环境
作为一后发国家，经济的发展会促进司法活动的兴盛，在一定层面，诉讼率的增长也与工业化、城市化指标等经济发展系数正向趋同。但借鉴外域经验可观之，高诉讼率不一定是经济发展的必然结果。发展水平相当的国家,诉讼率却呈现出截然不同的状况。1989年美国州和联邦法院审理民事案件1480万件,其中1/4是家庭案件,1/4是小要求案件,约每10万人口5968件;德国1984年一审民事案件约2百多万件,每10万人口3756件;日本通过调解结案的，1985年一审民事案件822600件,每10万人口680件,只是德国民事案件诉讼率的18%、美国的11%。⑥曾经历了泛诉、滥诉之果的西方国家对“大司法中心主义”进行了制度反思。并汇入到世界ADR的时代潮流之中。
20世纪西方法治国家围绕更好地保障公民的司法利用(accesstojustice)权利，已历经了“三次浪潮”的改革，通过对“司法(法院)”和“正义”的区分与全新解释,改变了法院解纷功能的狭隘认识，把纠纷解决的功能从法院向社会化的ADR转移，使公民有机会获得切实而具体的正义,实际上也扩大了司法利用功能。被赋予“宪法上的公民权”的ADR的功能和价值的提升，表明当代社会对ADR制度合法性的肯定和功能扩展的观念认同。⑦当前中国社会案件剧增、诉讼爆棚、非讼机制功能萎缩、解纷机制结构失衡之困境，既有效仿欧美“司法中心主义”的制度设计之偏移，更存在宏观环境的观念导向与个体维权意识的问题。最高人民法院院长王胜俊强调：坚持“调解优先、调判结合”的原则，更新观念就是要强化“调解优先是精髓，调判结合是保障”的司法理念，从而实现法律效果与社会效果的有机统一。我国社会应大力提倡协商、和解、共赢、互利的现代价值观，通过对社会主体精神、意识的引导，逐步回复传统和合文化的自我修复功能，创造有利于非诉讼机制运行的社会环境。
（二）创新非诉讼解纷机制，积极构建“大调解”格局
2005年10月，《中央政法委员会、中央社会治安综合治理委员会关于深入开展平安建设的意见》中指出“进一步健全矛盾纠纷排查调处工作机制、工作制度和工作网络，……强化社会联动调处，将人民调解、行政调解和司法调解有机结合起来，把各类矛盾纠纷解决在当地、解决在基层、解决在萌芽状态”。由党政统一领导、综治委牵头协调、各职能部门共同参与、整合各种调解资源“三位一体”的大调解工作格局正在形成。为此，非诉讼调处机制应顺势调整、锐意创新，搭建民间调解与行政调解、司法调解有效对接的平台，培育新型民间调解机构，构建多类型、广覆盖民间调解网络，在居(村)委，会、街道、社区、大中型企事业单位、行业、综合市场等设置各级专职调委会和调解工作室。并吸纳仲裁、公证、律师、高校等人士参与，提高纠纷调处的法律专业水平。随着我国基层群众自治制度的确立、行业自治化程度的加速和民间社团的兴起，针对城乡统筹进程中，征地补偿、拆迁安置、企业改制、环境污染、产品责任等新型纠纷频发的情势，可在诸如会计审计、医疗卫生、金融、房地产建筑等行业，逐步建立与行政管理脱钩的行业性、专业性ADR。并导入与各单位、社团、其他组织作为当事人有特定关系的中立人士主持调解，解纷化怨。2008年6月，重庆市巴南区工商联组建了30人的义务调解员队伍，率先成立了非公有制经济调解工作室。巴南区法院、区司法局制定了《暂行办法》，规定涉及非公企业和人员的案件原则上实行调解前置程序，为促进民营经济发展发挥了积极作用。
（三）明确人民调解协议的效力性质，强化其执行效能
城乡统筹进程中，维系原“乡土社会”稳定秩序内在机理之承诺守信的传统正在丧失，而支撑现代工商业社会的契约精神、法律意识却并未真正树立。从人民调解制度历史沿革、功能承载观之，人民调解既非法定解纷前置程序，人民调解协议在效力层面也不能与“合同”同日而语。有学者调查统计，人民调解案件的比重从80年代的约占90％下降至2007年的约占50.4%。⑧从90年代起人民调解逐渐衰落并被边缘化，其中一个重要因素就是不具有强制执行力，使其调处功能受到严重制约。2011年1月1日施行的《人民调解法》明确了人民调解协议的效力和司法确认制度。其第32、33条规定；调解达成的人民调解协议,经司法确认具有法律约束力,一方当事人拒绝履行或者未全部履行的,对方可以向法院申请强制执行。虽然这一规定基本解决了人民调解协议的效力性质,即人民调解协议具有强制执行的“法律约束力”，但也引发了一些新的问题。
《人民调解法》虽规定当事人就调解协议的履行或内容发生争议可以提起诉讼。但并明确向人民法院提起诉讼的对象，是人民调解协议,还是原有的利益纠纷。对象的不同,会造成案件诉讼标的及既判力范围的区别。⑨同时人民调解协议经法院审查通过司法确认程序后，对当事人是否可以上诉、另行起诉立法也并无明文规定。作为一种民间解纷方式和社会救济制度,为避免调解的司法化和行政化，调解协议是否应具有“法律约束力”？其约束效力怎么体现、强度如何？有学者提出了质疑。⑩法律约束力是以国家强制力为后盾，当事人必须执行、遵守，如违反将承担相应的法律责任。而人民调解的基本理念是尊重当事人自主选择的契约性合意。基于人民调解社会化、民间性、主体性的特征，在强制与合意之间，应更多的赋予调解当事人选择最终解纷的程序与方式。以实现息诉止分的目的。因此，从人民调解和司法审判效力衔接、救济结合的角度，通过司法解释或在实践运行中应明确：人民法院立案后，当事人达成调解协议又反悔的可撤诉；请求变更、撤销或者请求确认调解协议无效的，可以向人民法院提起诉讼；调解组织、调解人与案件有利害关系显失公平的，或者违背当事人真实意思所订立的调解协议，若当事人明知仍坚持申请确认人民法院对调解协议效力可以确认；对双方当事人共同申请经法院审查司法确认的调解协议，一方当事人拒绝或未全部履行者的,对方可申请强制执行，同时应赋予调解当事人双方上诉的权利；因协议内容违反法律规定、侵害国家、社会公共利益的和他人合法权益；调解组织、调解员者有严重违反职业道德准则的行为的；或据法律规定不得进行人民调解的案件。而人民法院审查不严经司法确认并进入执行程序的，应启动审判监督程序,撤销司法确认裁定书,终止强制执行。方能保障人民调解制度的权威与公信，维护当事人合法权益。
注释：
孙立平．资源重新积聚背景下的底层社会形成．战略与管理．2002（1）．
徐昕．英国民事诉讼与民事司法改革．北京：中国政法大学出版社．2002．
RobetD．CoterandThomas．Ulen，LawandEconom—
Ics，GalenvIew，Scot，ForesmanandComapnay，1988．
王利民，郭明龙．论和谐社会的私法构建．河北法学．2006(2)．
熊瑛．非诉讼纠纷解决机制的本土化实践．商业时代．2010（26）．
朱景文．法制建设的正规化和非正规化；张文显，李步云．法理学论从．北京：法律出版社．1999．
范愉．浅谈当代“非诉讼纠纷解决”的发展及其趋势．比较法研究．2003(6)．
朱景文．中国法律发展报告——数据库和指标体系．北京：中国人民大学出版社．2007．
张永进．人民调解协议司法确认制度再解读．实事求是．2011(1)．
周英峰．解法草案热点解析：调解协议具法律约束力引争议．中国网．http://news.ch ina.com.cn．
关键词城乡统筹非诉讼解纷机制人民调解
基金项目：本文为作者主持重庆市中青年项目“区域法治建设对城乡统筹的影响”（10skno07w）课题阶段成果。
作者简介：文陪阳，长江师范学院讲师，法学硕士，研究方向：法理学、公共管理学。
中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)12-220-03
在以民族政治、市场经济、公民社会所映衬的现代化典范背景中。城市、城市化已然成为现代化最为突显的标志。但城市化也是差别、歧异、分化、冲突同时涌现的过程。中国社会转型中的体制瓶颈、深层次矛盾正聚焦于城乡一体化进程中。国内权威机构指出：2011-2016年为各地高速城市化的过程，2013年城市化将摸至最高点，2020年城市化率将由平均47%-65%，剧烈的城市化运动将趋于稳定。由此，2010-2020年是中国社会由城市化进入现代化的剧烈变动期。当下，社会主体关系的多元化、社会利益和冲突的多元化、价值观与文化传统的多元化必然导致纠纷解决机制的多样化。多元利益博弈加剧，社会深层矛盾凸显，对现有的社会管理及法治机制提出了挑战。
一、重构非诉讼解纷机制的社会动因
进入新世纪，城乡一体化高速推进。城乡二元构造的长期存在和逐步破除之路，也是旧存和新增的矛盾相互交织、对抗与迸发的过程。城市化进程的加速，催生的是移民时代来临和资源重新变裂与积聚。原有“乡土社会"资源和财富正迅速的向城市市民社会转移。而从城市内部生态观之，所有制结构和就业方式的流变、资源的非常态积聚与贫富差距的拉大，使社会阶层出现了强势群体与弱势群体的分化。使至在二元体中一个跨距城乡的底层社会的形成。当下社会正直观的在呈现法国社会学家图海纳所描述的：断裂——底层社会的结构性特征。今天的中国，就像一场马拉松一样，每跑一段，都会有人掉队，即被甩到了社会结构之外。①底层社会、弱势群体的基点是正坚守其利益底线的“弱势个体”，在其利益的催化下，个体的弱势并非意味着维权意识、方式、手段的“弱势”。如果社会治理模式、制度设计不能使弱势个体受损利益得以救济，其只能选择非常规的方式来表达诉求或进行抗争。追朔近年频发的群体性事件动因，多为由零散性、个别性和偶然性的弱势个体抗争行为上升为群体性、普遍性、剧烈性的严重社会冲突。而观其纠纷源头和最终解决之途径，却凸现出司法诉讼机制在解决转型期民间纠纷方面的局限性。诉讼是最后的手段，但非最佳的途径，纠纷解决体系的结构失衡已不能适应转型期社会发展的需要。
在法治化和城市化的现代转型的双向进程中，“以司法为中心”，强调诉讼在纠纷解决机制中核心和主导地位，固然是应有之义。但司法资源有限，诉讼激增使司法的承载能力过重，超负荷的司法审判必然导致法院解纷效能的剧降。纠纷不能“案结事了”，必然加剧公众对司法权威的怀疑，而损害司法的公信力。“而且纯粹的对抗制(adversarysystem)诉讼模式难以自发地保障接近正义，却与诉讼迟延、费用高昂、诉讼结果过分不确定等司法弊病难脱干系”②由此，深刻洞察转型期中国社会之运作机理，高度重视城乡统筹发展中冲突与矛盾，构建多元化的非诉讼纠纷解处机制，对于维护社会稳定与协调发展具有重要意义。
二、非诉讼解纷机制概况及价值功能
以儒家“和合思想”为支撑的非诉讼调处机制在我国有着悠久的历史和广泛的社会基础。抗战时期，强调调解为主导的“马锡五审判方式”作为司法工作的原则和经验被加以推广和施行；建国后，1954年,政务院颁布了《人民调解委员会暂行组织条例》,标志了人民调解制度的初步建立；80年代步入全盛时期；但90年代起人民调解逐渐衰落并被边缘化；到21世纪，人民调解制度又重新受到重视。2002年，最高人民法院《关于审理涉及人民调解协议民事案件的若干规定》明确了人民调解协议的性质和效力,要求各级基层组织和企事业单位都要设立人民调解委员会;2004年,《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》要求充分利用社会各界力量解决纠纷,化解矛盾;各地方也积极相应,以期推进人民调解的规范化建设。《重庆市人民调解条例》明确了人民调解委员会的组成设立、调解的范围、程序，调解协议的法律效力等事项，尤其是对调解经费做出规定。重庆成为全国首个实现基层调解补贴省级财政统筹的省份；2005年,厦门市人大常委会通过了《关于完善多元化纠纷解决机制的决定》,这是我国第一个以地方立法的形式对纠纷解决机制进行规范的法律文件。这些立法趋向表明，我国非诉讼调处机制在转型期将发挥更为重要的效能。
非诉讼调处机制（ADR），又称审判外纠纷解决方式。ADR有两种界分：广义指除民事诉讼以外的非诉讼纠纷解决程序或机制；狭义的ADR主要是指非仲裁、非行政处理的以民间和解、社会（人民）调解包括法院附设ADR等多元化非诉纠纷调处方式。非诉讼解纷调处机制以当事人双方的利益冲突的平衡、归界、止争为依归，从而缓解对抗，使当事人获得切实而具体的正义,而凸显出更强的现实价值和扩展功能。
（一）追求效益性的价值功能
诉讼属于公力救济之范畴，司法审判的强制性、权威性、规范性使现代司法程序较为复杂和繁琐，加之司法能力的不足承载过重，以及司法不公、司法腐败现象依然存在的问题。对当事入而言，选择诉讼是一个时间、金钱、精力的耗散，成本较高。而ADR则是一种非正式、非诉讼调处解纷方式，以合意为基，以当事人为中心，尊重其多元、效益、理性的自主权利，灵活多样，选择自由，程序简便、快捷。ADR不仅节约了纠纷当事人的“个人成本”，也大大降低了整个“社会成本”。正如罗伯特·考特和托马斯·尤伦所说：“在当事人可以相互谈判通过合作解决他们的分歧时，则不管相关的法律规则如何，他们的行为都是有效率的”③
（二）与本土传统资源和谐对接的价值功能
我国的非诉讼纠纷机制以调解为传统体征。人民调解、司法调解、行政调解衔接的联动机制，对于及时有效地化解矛盾，促进社会稳定，曾发挥出重要的作用。现代西方法治所强调的法与道德的分野，却在中国缔结出情、理、法“和而不同”的“东方经验”之花。当前中国城乡一体化进程中凸显的多元利益冲突，却也折射出传统解纷手段与现代法治主流诉讼方式的争据。以利益为元点充满竞争与对抗，而利益的协调却可能是平和；裁决结果是泾渭分明和一方获益，而协调方式的妥帖却可能达到双赢与互利。“法制化条件下的调解与对立性主张的充分讨论，以及为此设立的程序、法律家的专业性活动是可以并立而存的，正是通过契约关系这一中介环节。调解与法治结合起来了——司法程序与私法秩序结合起来“④植根于传统资源，非对抗性的ADR为当事人提供了一种通过对话和协商的方式解纷的渠道,更有利于纠纷彻底的解决，维护双方的长远利益和友好关系，并保障市场经济的有序发展。
（三）适时性、适应性更强的价值功能
城乡统筹发展进程中随要素、体制的动态调整和流动，矛盾交织、新型纠纷频发。《中国流动人口发展报告2010》指出，2009年我国流动人口数量达到2.1亿人，到2050年可达3.5亿。进入城市的农民工多集中在低薪或高危行业，劳资纠纷、工伤、人身伤害案件多发。2008年，重庆市劳动争议案件33563件，其中集体劳动争议案件421件，比2007年增长20.5%⑤又因其受教育程度、法制意识、经济能力等因素。以简捷、高效、解纷成本低的ADR调处方式更能有效维护该群体合法权益。同时，非诉讼解纷调处机制打破了诉讼一元化格局，以当事人双方的利益冲突的平衡、归界、止争为依归，运用特定的方法和程序，满足社会主体多元化需求。在工商业为体征的城市市民社会背景下，ADR解纷方式更为多元、自由、开放，更加注重私密性，避免了通过公开审理和判决对个人隐私和企业商业秘密的泄露。且ADR的中立调解人均为各行业专业人士，在解纷过程中，援用某些管理方式和商业洽谈技巧为当事人提供有效合理的专业建议，把法律争议转化为商业问题，从而避免和降低了对抗烈度，易达致双赢。
三、非诉讼解纷调处机制的完善与对策
(一)借鉴外域经验，创造有利于非诉讼机制运行的社会环境
作为一后发国家，经济的发展会促进司法活动的兴盛，在一定层面，诉讼率的增长也与工业化、城市化指标等经济发展系数正向趋同。但借鉴外域经验可观之，高诉讼率不一定是经济发展的必然结果。发展水平相当的国家,诉讼率却呈现出截然不同的状况。1989年美国州和联邦法院审理民事案件1480万件,其中1/4是家庭案件,1/4是小要求案件,约每10万人口5968件;德国1984年一审民事案件约2百多万件,每10万人口3756件;日本通过调解结案的，1985年一审民事案件822600件,每10万人口680件,只是德国民事案件诉讼率的18%、美国的11%。⑥曾经历了泛诉、滥诉之果的西方国家对“大司法中心主义”进行了制度反思。并汇入到世界ADR的时代潮流之中。
20世纪西方法治国家围绕更好地保障公民的司法利用(accesstojustice)权利，已历经了“三次浪潮”的改革，通过对“司法(法院)”和“正义”的区分与全新解释,改变了法院解纷功能的狭隘认识，把纠纷解决的功能从法院向社会化的ADR转移，使公民有机会获得切实而具体的正义,实际上也扩大了司法利用功能。被赋予“宪法上的公民权”的ADR的功能和价值的提升，表明当代社会对ADR制度合法性的肯定和功能扩展的观念认同。⑦当前中国社会案件剧增、诉讼爆棚、非讼机制功能萎缩、解纷机制结构失衡之困境，既有效仿欧美“司法中心主义”的制度设计之偏移，更存在宏观环境的观念导向与个体维权意识的问题。最高人民法院院长王胜俊强调：坚持“调解优先、调判结合”的原则，更新观念就是要强化“调解优先是精髓，调判结合是保障”的司法理念，从而实现法律效果与社会效果的有机统一。我国社会应大力提倡协商、和解、共赢、互利的现代价值观，通过对社会主体精神、意识的引导，逐步回复传统和合文化的自我修复功能，创造有利于非诉讼机制运行的社会环境。
（二）创新非诉讼解纷机制，积极构建“大调解”格局
2005年10月，《中央政法委员会、中央社会治安综合治理委员会关于深入开展平安建设的意见》中指出“进一步健全矛盾纠纷排查调处工作机制、工作制度和工作网络，……强化社会联动调处，将人民调解、行政调解和司法调解有机结合起来，把各类矛盾纠纷解决在当地、解决在基层、解决在萌芽状态”。由党政统一领导、综治委牵头协调、各职能部门共同参与、整合各种调解资源“三位一体”的大调解工作格局正在形成。为此，非诉讼调处机制应顺势调整、锐意创新，搭建民间调解与行政调解、司法调解有效对接的平台，培育新型民间调解机构，构建多类型、广覆盖民间调解网络，在居(村)委，会、街道、社区、大中型企事业单位、行业、综合市场等设置各级专职调委会和调解工作室。并吸纳仲裁、公证、律师、高校等人士参与，提高纠纷调处的法律专业水平。随着我国基层群众自治制度的确立、行业自治化程度的加速和民间社团的兴起，针对城乡统筹进程中，征地补偿、拆迁安置、企业改制、环境污染、产品责任等新型纠纷频发的情势，可在诸如会计审计、医疗卫生、金融、房地产建筑等行业，逐步建立与行政管理脱钩的行业性、专业性ADR。并导入与各单位、社团、其他组织作为当事人有特定关系的中立人士主持调解，解纷化怨。2008年6月，重庆市巴南区工商联组建了30人的义务调解员队伍，率先成立了非公有制经济调解工作室。巴南区法院、区司法局制定了《暂行办法》，规定涉及非公企业和人员的案件原则上实行调解前置程序，为促进民营经济发展发挥了积极作用。
（三）明确人民调解协议的效力性质，强化其执行效能
城乡统筹进程中，维系原“乡土社会”稳定秩序内在机理之承诺守信的传统正在丧失，而支撑现代工商业社会的契约精神、法律意识却并未真正树立。从人民调解制度历史沿革、功能承载观之，人民调解既非法定解纷前置程序，人民调解协议在效力层面也不能与“合同”同日而语。有学者调查统计，人民调解案件的比重从80年代的约占90％下降至2007年的约占50.4%。⑧从90年代起人民调解逐渐衰落并被边缘化，其中一个重要因素就是不具有强制执行力，使其调处功能受到严重制约。2011年1月1日施行的《人民调解法》明确了人民调解协议的效力和司法确认制度。其第32、33条规定；调解达成的人民调解协议,经司法确认具有法律约束力,一方当事人拒绝履行或者未全部履行的,对方可以向法院申请强制执行。虽然这一规定基本解决了人民调解协议的效力性质,即人民调解协议具有强制执行的“法律约束力”，但也引发了一些新的问题。
《人民调解法》虽规定当事人就调解协议的履行或内容发生争议可以提起诉讼。但并明确向人民法院提起诉讼的对象，是人民调解协议,还是原有的利益纠纷。对象的不同,会造成案件诉讼标的及既判力范围的区别。⑨同时人民调解协议经法院审查通过司法确认程序后，对当事人是否可以上诉、另行起诉立法也并无明文规定。作为一种民间解纷方式和社会救济制度,为避免调解的司法化和行政化，调解协议是否应具有“法律约束力”？其约束效力怎么体现、强度如何？有学者提出了质疑。⑩法律约束力是以国家强制力为后盾，当事人必须执行、遵守，如违反将承担相应的法律责任。而人民调解的基本理念是尊重当事人自主选择的契约性合意。基于人民调解社会化、民间性、主体性的特征，在强制与合意之间，应更多的赋予调解当事人选择最终解纷的程序与方式。以实现息诉止分的目的。因此，从人民调解和司法审判效力衔接、救济结合的角度，通过司法解释或在实践运行中应明确：人民法院立案后，当事人达成调解协议又反悔的可撤诉；请求变更、撤销或者请求确认调解协议无效的，可以向人民法院提起诉讼；调解组织、调解人与案件有利害关系显失公平的，或者违背当事人真实意思所订立的调解协议，若当事人明知仍坚持申请确认人民法院对调解协议效力可以确认；对双方当事人共同申请经法院审查司法确认的调解协议，一方当事人拒绝或未全部履行者的,对方可申请强制执行，同时应赋予调解当事人双方上诉的权利；因协议内容违反法律规定、侵害国家、社会公共利益的和他人合法权益；调解组织、调解员者有严重违反职业道德准则的行为的；或据法律规定不得进行人民调解的案件。而人民法院审查不严经司法确认并进入执行程序的，应启动审判监督程序,撤销司法确认裁定书,终止强制执行。方能保障人民调解制度的权威与公信，维护当事人合法权益。
注释：
孙立平．资源重新积聚背景下的底层社会形成．战略与管理．2002（1）．
徐昕．英国民事诉讼与民事司法改革．北京：中国政法大学出版社．2002．
RobetD．CoterandThomas．Ulen，LawandEconom—
Ics，GalenvIew，Scot，ForesmanandComapnay，1988．
王利民，郭明龙．论和谐社会的私法构建．河北法学．2006(2)．
熊瑛．非诉讼纠纷解决机制的本土化实践．商业时代．2010（26）．
朱景文．法制建设的正规化和非正规化；张文显，李步云．法理学论从．北京：法律出版社．1999．
范愉．浅谈当代“非诉讼纠纷解决”的发展及其趋势．比较法研究．2003(6)．
朱景文．中国法律发展报告——数据库和指标体系．北京：中国人民大学出版社．2007．
张永进．人民调解协议司法确认制度再解读．实事求是．2011(1)．
周英峰．解法草案热点解析：调解协议具法律约束力引争议．中国网．http://news.ch ina.com.cn．