【案情】
　　2011年2月23日14时40分，黄某到某县中国工商银行3号自动取款机取款时遗留一张银行信用卡在自动取款机内。随后，待业青年李某到同处中国工商银行自动取款机取款时发现3号自动取款机内遗留一张银行卡。于是，李某七次按自动取款机屏幕上的提示操作，支取黄某银行卡上金额共计17500元。李某被抓获归案后，退赃16600元。
　　【争议】
　　案件在处理过程中，对李某的行为如何定罪有分歧意见。
　　第一种意见认为，黄某将银行卡遗忘在取款机里前，已将密码输入到终端机中，银行终端机与银行卡正处于一种交易状态，李某是利用黄某已经启动的交易程序将款秘密取出，其取款的行为与“许霆案”相似，最高人民法院刑事裁定书以盗窃罪判处许霆有期徒刑五年，李某的行为符合盗窃罪中以非法占有为目的，秘密窃取他人财物的构成要件，李某的行为应定盗窃罪。
　　第二种意见认为，李某利用黄某将银行信用卡遗忘自动取款机内的状态，非法以持卡人的名义，使用信用卡在自动取款机上取款，超过了5000元，符合我国刑法第196条第三款规定的“冒用他人信用卡”实施诈骗，李某的行为应定信用卡诈骗罪。
　　【探究】
　　笔者同意第二种意见。理由如下：
　　盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃的行为。盗窃罪在客观方面表现为行为人实施了秘密窃取数额较大公私财物的行为。秘密窃取，是指行为人采用自以为不使财物所有人、保管人发觉的方法占有公私财物。秘密窃取是盗窃罪区别其他财产罪的主要标志。本案中，黄某将信用卡遗忘在自动取款机内，李某捡拾信用卡的行为不具有秘密性，李某的行为不构成盗窃罪。
　　信用卡诈骗罪，是指以非法占有为目的，违反信用卡管理法规，利用信用卡进行诈骗活动，骗取财物数额较大的行为。信用卡诈骗罪的具体表现：使用伪造的信用卡，使用作废的信用卡，使用信用卡进行恶意透支，冒用他人信用卡。冒用是指非持卡人的名义使用持卡人的信用卡而骗取财物的行为。根据信用卡的性质，在发卡机构、授权持卡人和特约第三人之间存在一种事先约定，只有授权持卡人才能合法使用信用卡，非合法持卡人无权使用信用卡。本案中，李某利用黄某将信用卡遗忘在自动取款机内的状态，非法以持卡人的名义使用信用卡在自动取款机上取款，使银行陷入错误而支付现金超过5000元，其行为符合我国刑法第196条第三款规定的“冒用他人信用卡”实施诈骗，根据2008年4 月18日《最高人民检察院关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为如何定性问题的批复》规定：拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为，属于刑法第一百九十六条第一款第（三）项规定的“冒用他人信用卡”的情形，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究
　　刑事责任。李某的行为应定为信用卡诈骗罪。
　　我国刑法第196条规定，有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处2万元以上20元万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金或者没收财产。最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》中规定，信用卡诈骗罪，诈骗数额在5000元以上的，属于“数额较大”；诈骗数额在5万元以上的，属于“数额巨大”；诈骗数额在20万元以上的，属于“数额特别巨大”。
　　
　　【结果】
　　公安机关以涉嫌盗窃罪提请检察机关批捕李某，侦查监督部门审查后以李某的行为涉嫌信用卡诈骗罪，提交检委会讨论决定。检委会讨论后，有二种分歧意见，一是对李某的行为定盗窃罪，二是对李某的行为定信用卡诈骗罪。经请示上级检察机关，上级检察机关批复，李某的行为构成信用卡诈骗罪。
　　
　　（作者通讯地址：广西大化县人民检察院，广西大化530800）