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摘 要:《刑法修正案(七)》第三条第四款的规定从文字表述上看应属于法定不起诉,但从该条的立法原意及法理基础来看,此处应为酌定不起诉,而且依照酌定不起诉的原则处理该条所规定的情形在实践中的效果更好。因此建议对刑法修正案(七)该条的“不予追究刑事责任”的表述进行修改,改为“可不追究刑事责任”,以便回归立法的初衷,更好地指导司法实践。
关键词:《刑法修正案(七)》;酌定不起诉;法定不起诉
《刑法修正案(七)》(以下简称“修正案七”)第三条规定,将刑法第二百零一条修改为:“纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报,逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。
扣缴义务人采取前款所列手段,不缴或者少缴已扣、已收税款,数额较大的,依照前款的规定处罚。
对多次实施前两款行为,未经处理的,按照累计数额计算。
有第一款行为,经税务机关依法下达追缴通知后,补缴应纳税款,缴纳滞纳金,已受行政处罚的,不予追究刑事责任;但是,五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。”
关于该条第四款中的“不予追究刑事责任”究竟是属于酌定不起诉还是法定不起诉,这在司法实践中难免产生疑义,是需要予以明确回答的现实问题。因为,法定不起诉应经检察长同意,由检察长决定做出,而酌定不起诉的作出必须经过检察委员会讨论决定。①关于酌定不起诉和法定不起诉的区别,有人认为主要在于以下几点:②第一,硬性与弹性的不同。法定不起诉,要求人民检察院在犯罪嫌疑人具有法定不追究刑事责任的情形时,就必须作出不起诉决定,这是法律的硬性规定,不存在自由裁量和进行选择的余地。而酌定不起诉,是由人民检察院根据案件的具体情况,全面考虑,自由裁量,经过选择后作出的决定,这是法律的一种弹性规定,人民检察院可以不起诉,也可以起诉,因此,人民检察院有较大的自由裁量权。第二,条件不同。法定不起诉的条件是对犯罪嫌疑人不应当追究刑事责任。而酌定不起诉的条件是犯罪嫌疑人的犯罪情节轻微不需要判处刑罚或免除刑罚,或者案件经过两次补充侦查后,证据仍不足,不符合起诉条件。③第三,决定程序不同。法定不起诉决定的做出必须经过检察长同意,由检察长决定做出;而酌定不起诉的作出,必须要经过检察委员会讨论决定。决定程序的不同是在判定其性质以后的处理程序上的区别,其以确定其不起诉的性质为前提,由于本文篇幅所限,在此不予探讨。
对于该条第四款的“不予追究刑事责任”的性质,单从这几个字本身的字面含义进行解释,此处应为法定不起诉,但是从修正案七第三条立法原意及法理基础来看,此处应为酌定不起诉。由此可见,修正案七第三条的规定明显存有内在的矛盾。另外从司法实践的适用效果来看,对于符合修正案七第三条规定的行为,按照酌定不起诉来处理,其产生的社会效果和法律效果更佳,能更好地贯彻宽严相济的刑事政策。
一、“不予追究刑事责任”的字面含义应属于法定不起诉
从文义角度来分析,将“不予追究刑事责任”认定为“绝对不诉”符合刑法刑诉法的现有规定。“不予追究刑事责任”在刑法中是第一次采用,我国刑法、刑事诉讼法及相关司法解释此前均无“不予追究刑事责任”的说法,与此相类似的说法仅有《刑事诉讼法》第十五条规定中的“不追究刑事责任”和“免予追究刑事责任”。④但二者应属同一含义,即指不对行为进行刑法上的否定评价和谴责。⑤因此,从该措词的文义上进行解释,修正案七第三条第四款规定的“不予追究刑事责任”应适用刑事诉讼法第十五条规定,属于法定不起诉的范畴。
二、修正案七第三条的立法原意应属于酌定不起诉
但我们将“不予追究刑事责任”这几个字放在修正案七第三条中进行解释,就可以看出其立法原意应当是酌定不起诉,主要理由如下:首先,如果行为人的行为已经符合了修正案七第三条第一款的规定,那么行为人的行为事实上已经构成偷税罪,这应当是没有疑义的。只不过该条第四款同时又规定,在特定的情形下,⑥可以不予追究刑事责任。这也可以从全国人大法制工作委员会对修正案草案的说明中得到印证。⑦所以,把“不予追究刑事责任”放在整个条文中来看,此处恰恰符合酌定不起诉的实质条件,而不是法定不起诉的实质条件,即犯罪嫌疑人的犯罪情节轻微且不需要判处刑罚或免除刑罚,而不是法定不起诉的对犯罪嫌疑人不应当追究刑事责任。⑧其中犯罪情节轻微就是“积极补缴税款和滞纳金,且系初犯,而且也已接受了行政处罚。”而不需要判处刑罚就是“不予追究刑事责任”。另外,这里的措辞是“不予追究刑事责任”而不是“不构成犯罪”或者“不认为是犯罪”,就说明立法者的原意是认为这种行为首先应当是构成犯罪的,只是基于宽严相济刑事政策的考虑,予以轻刑化处理而已,即不予追究其刑事责任。当然此处的酌定不起诉也有其特点,即明确规定了检察机关酌定不起诉考量的因素——不予追究刑事责任的前提条件,从而限定了检察机关决定不起诉的自由裁量权。⑨
三、修正案七第三条与酌定不起诉的法理基础相符
酌定不起诉的法理基础包括刑罚个别化思想、刑法的谦抑性和诉讼经济的原则。
首先,修正案七第三条的规定体现了刑罚个别化思想。刑罚个别化思想考虑刑罚的个别化处理,根据犯罪嫌疑人行为的社会危害性和行为人的人身危险性来综合考虑对犯罪嫌疑人的处理,其目的在于对犯罪嫌疑人的特殊预防。所以,对于某些罪行轻微或者较轻的犯罪,如果是偶犯,社会危害性相对要小一些,此时就可以考虑酌定不起诉。该条规定的“不予追究刑事责任”的否定性条件就是“五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。”也就是说,如果是屡次偷税的,显然应当追究刑事责任。“不予追究刑事责任”的肯定性条件是“经税务机关依法下达追缴通知后,补缴应纳税款,缴纳滞纳金,已受行政处罚的”。而这些作为一种事后的补救和对被侵害的国家法益的弥补和修复,显然降低了该犯罪行为的社会危害性,也是予以不起诉的立法理由。
其次,修正案七第三条的规定体现了刑法的谦抑性。在我国的司法实践中,因为偷税而触犯刑法的行为比较普遍,且大多数都没有受到刑事追究,而个别人如果受到刑事追究则会有一种不公平感,认为自己是其中“倒霉的一个”,所以,就导致刑法偷税罪在司法实践中的适用很不严肃。因此,为了避免法不责众,损害刑法的权威,所以,修正案七第三条就作了如此的规定,就是为了让刑法成为最后的一道屏障,同时给那些已经偷税的人指明一条悔过的道路。只要他们系初犯,且已补缴了滞纳金和税款,已受到行政处罚,那么就不再追究其刑事责任。⑩而如果是屡犯或者执意不补缴税款,执意不接受行政处罚的,则作为犯罪处理,追究其刑事责任。这样就改变了我国以前立法上严厉而执法中却宽松的现象,从而能有效地维护国家的税收征管秩序,给民众一条退路,使他们在心理上也更容易接受,进一步体现刑法的谦抑性(11)。
最后,修正案七第三条的规定也符合诉讼经济的原则,通过对符合“特定条件”的“偷税”犯罪嫌疑人不予起诉,可以最大限度地分流偷税案件,将一些社会危害性小的偷税案件尽量地非刑事诉讼化解决,这样就能够有效节约诉讼司法资源,减少法律程序的经济成本。
四、修正案七第三条依照酌定不起诉定性和适用,在实践中的效果更好
在实践中也可能存在这种情况,即犯罪嫌疑人在实施偷税行为后既不缴纳滞纳金,不补缴税款,也不接受行政处罚。此时,公安机关应当立案侦查,并将其移送检察院审查起诉。而在审查起诉过程中,犯罪嫌疑人如又主动地缴纳滞纳金,补缴税款,并接受了行政处罚,那么此时,检察院只能严格依照修正案七第三条的规定以法定不起诉处理。而如果犯罪嫌疑人在审查起诉阶段仍未缴纳滞纳金、不补缴税款、不接受行政处罚,那么此时检察机关只能向法院提起公诉,但如果在法院审判阶段,犯罪嫌疑人又缴纳了滞纳金、补缴了税款和接受了行政处罚的,在法院审判阶段只能是终止审理。这样刑法的适用结果将依犯罪嫌疑人“罪后”行为的变化而变化。这样必然导致犯罪嫌疑人有恃无恐,只要他在最终法庭审理阶段能够缴纳滞纳金、补缴税款、接受行政处罚,他就可以操控法律对他的适用结果。这样无疑就使得犯罪嫌疑人拥有了操纵司法程序的权力。即使他有“偷税”行为也无须担忧,因为他可以随时依照自己的意愿终止程序,而无须担忧会被烙上“罪犯”的烙印。那么,如此产生的结果就必然导致刑法的适用丧失严肃性,同时也损害司法机关的执法权威和公信力。
在修正案七出台前,宁波市北仑区人民检察院在司法实践中依照酌定不起诉的原则处理了二起偷税案件,即犯罪嫌疑单位宁波荣利电器电线有限公司、犯罪嫌疑人乐美娟涉嫌偷税罪案及犯罪嫌疑人李卯康涉嫌偷税罪案。案件处理后取得了良好的效果。
在犯罪嫌疑单位宁波荣利电器电线有限公司(以下简称荣利公司)及犯罪嫌疑人乐美娟涉嫌偷税罪案中,从2005年至2006年,犯罪嫌疑单位荣利公司偷逃增值税23万余元,偷税比例达到相应纳税年度的30%以上;2007年3月12日,荣利公司在北仑区国税局稽查期间足额补缴应纳税款和滞纳金。案发后,犯罪嫌疑人乐美娟作为公司负责财务工作的总经理,主动到公安机关投案,并如实供述了自己的犯罪事实。在犯罪嫌疑人李卯康涉嫌偷税罪案中,犯罪嫌疑人李卯康原系宁波市北仑区新峰黄砂站(以下简称“新峰黄砂站”)的承包经营人。2005年1月至2007年2月间,新峰黄砂站在销售黄砂给宁波港建混凝土有限公司时,犯罪嫌疑人李卯康采取开具虚假发票,隐瞒实际收入的方法,累计偷税187976.88元,偷税数额占应纳税额的百分之三十以上。针对上述两案,北仑区人民检察院分别于2009年1月5日和2月19日两次召开检委会会议,对案件的处理情况进行讨论,经深入分析案情,认为两案中犯罪嫌疑单位和个人的行为均已触犯刑法第二百零一条第一款之规定,构成偷税罪,犯罪事实清楚,证据确实充分,应当以偷税罪追究其刑事责任。但同时,检委会考虑到他们都有自首情节,认罪态度较好,悔罪情节明显,且已缴纳了滞纳金、补缴了全部税款并接受了行政处罚,社会危害性相对较小,依法对其可以从轻或减轻处罚。而且当地政府、党工委均出具书面材料,建议检察院对其予以从轻或减轻处罚。材料肯定了犯罪嫌疑人李卯康任总经理的五家企业及任副总经理的一家企业,在服务地方经济、解决职工就业、捐助公益事业等方面所作的相关贡献。综合以上情节,并根据2008年12月10日浙江省人民检察院下发的《关于当前检察机关帮助企业解困服务经济平稳快速增长的十五条意见》中第五条的规定,即:“慎重办理企业偷税案件。对企业初次采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报,若逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十或者数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上的,经税务机关依法下达追缴通知后,补缴应纳税款,缴纳滞纳金,并且接受行政处罚的,不适用逮捕等强制措施,若社会影响尚不十分恶劣,可不予追究刑事责任。”依据上述规定精神,院检委会最后决定对两案的犯罪嫌疑单位和个人均做了酌定不起诉处理。
北仑区人民检察院以酌定不起诉处理上述二个案件,其产生的效果是良好和明显的。首先,这样的处理就是明确告知犯罪嫌疑人其行为已构成犯罪,使其充分认识到其行为的社会危害性;同时也提供其一个悔过自新的机会,有机会进行补救。其次,这样的处理既不会导致司法机关完全丧失程序上的主动权,同时也给犯罪嫌疑人以威慑力,促使其采取悔过和补救措施,否则司法机关将使其付诸审判,最终其将难免“罪犯”的烙印。再次,在当时的经济形势下,如此处理充分发挥了检察机关服务经济平稳较快发展的检察职能,起到了良好的社会效果。总之,依照酌定不起诉的原则对修正案七该条规定的情形进行处理,能够充分贯彻宽严相济的刑事政策,也能取得较好的政治效果、社会效果和法律效果。
五、结论
综上,为了消除对修正案七第三条理解上的疑义,也为了在实践中取得更好的政治效果、法律效果和社会效果,应该将此条还归其立法原意,使该条第四款的法律性质从内涵到文字都能体现和反映为酌定不起诉的立法安排,而不是法定不起诉。因此,建议对修正案七第三条中“不予追究刑事责任”的表述进行修改,即改为“可不追究刑事责任”,从而真正体现宽严相济的刑事政策,回归立法的初衷,更好地指导司法实践。
注释:
① 《人民检察院刑事诉讼规则》第288条规定,人民检察院对于符合刑事诉讼法第十五条规定的情形之一的案件,经检察长决定,应当作出不起诉决定。第289条规定,人民检察院对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,经检察委员会讨论决定,可以作出不起诉决定。
② 程荣斌主编:《刑事诉讼法》,中国人民大学出版社1999年版第305-306页。
③ 当然,此处一般学者将其称为是“存疑不诉”而一般不归入相对不诉的范畴。本文所指的相对不诉不包含“存疑不诉”。
④ 《刑事诉讼法》第15条规定“有下列情形之一的,不追究刑事责任,已经追究的,应当撤销案件,或者不起诉,或者终止审理,或者宣告无罪:(一)情节显著轻微、危害不大,不认为是犯罪的;(二)犯罪已过追诉时效期限的;(三)经特赦令免除刑罚的;(四)依照刑法告诉才处理的犯罪,没有告诉或撤回告诉的;(五)犯罪嫌疑人、被告人死亡的;(六)其他法律规定免予追究刑事责任的。” 刑法第十八、二十、二十一条中措词是“不负刑事责任”、刑法第三十七条是“免于刑事处罚”、刑法第二十二、二十八等多条中是“免除处罚”。
⑤刑事责任,就是指行为人因犯罪行为所应承受的,代表国家的司法机关根据刑事法律对该行为所作的否定评价和对行为人进行的谴责的责任。参见张明楷:《刑法学(第三版)》法律出版社2007年版,第388页。
⑥如系初犯,且已采取了补救措施,例如补缴税款和滞纳金,且已受到行政处罚的情形下,在这些情形之下,偷税的犯罪行为的社会危害性已大大减弱,因此,从刑事政策的角度,从刑罚执行效果的角度来看,对其进行处罚没有必要。
⑦法制工作委员会对于该款作了如下说明:“考虑到打击偷税犯罪的主要目的是为了维护税收征管秩序,保证国家税收收入,对属于初犯,经税务机关指出后积极补缴税款和滞纳金,履行了纳税义务,接受行政处罚的,可不再作为犯罪追究刑事责任,这样处理可以较好地体现宽严相济的刑事政策。”
⑧法定不起诉属于“不应”追究刑事责任,而酌定不起诉属于“不必”追究刑事责任。见陈光中:《论我国酌定不起诉制度》,载《中国刑事法杂志》2001年第1期。
⑨其实刑法修正案七第三条的规定与现实中这样的一个案例有相似之处,即一犯罪嫌疑人在夜晚盗窃一户人家的现金(已构罪)之后,但未造成损害,且也未被被害人发觉,然后基于良心发现,又重新将钱放回原处。此犯罪嫌疑人的行为已经构成犯罪既遂,但是基于其情节轻微,从刑罚个别化和特殊预防等因素考虑,不需要判处刑罚,检察机关对此可以作出酌定不起诉处理,而不是依据刑诉法第15条作出法定不起诉处理。
⑩从这里也可以看出恢复性司法理念的影子。恢复性司法强调对犯罪的最佳反应不是惩罚,而是使犯罪所造成的不良影响尽可能地得到消除,从而弥补对国家、社会和个人利益的损失。就修正案该条的规定来看,其适用的前提条件事实上是消除其偷税的不良影响,使国家的税收损失得以弥补。
(11)“刑法是一种不得已的恶,用之得当,个人与社会两受大益;用之不当,个人与社会两受大害。因此,对于刑法之可能的扩张和滥用,必须保持足够的警惕。不得已的恶只能不得已而用,此乃用刑之道也。”见陈兴良:《刑法的价值构造》中国人民大学出版社1998年版第10页。
参考文献:
[1]程荣斌.刑事诉讼法[M].北京:中国人民大学出版社.1999.
[2]张明楷.刑法学(第三版)[M].北京:法律出版社.2007.
[3]陈兴良.刑法的价值构造[M].北京:中国人民大学出版社.1998.
[4]陈光中.论我国酌定不起诉制度[J].中国刑事法杂志.2001(1).
关键词:《刑法修正案(七)》;酌定不起诉;法定不起诉
《刑法修正案(七)》(以下简称“修正案七”)第三条规定,将刑法第二百零一条修改为:“纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报,逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。
扣缴义务人采取前款所列手段,不缴或者少缴已扣、已收税款,数额较大的,依照前款的规定处罚。
对多次实施前两款行为,未经处理的,按照累计数额计算。
有第一款行为,经税务机关依法下达追缴通知后,补缴应纳税款,缴纳滞纳金,已受行政处罚的,不予追究刑事责任;但是,五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。”
关于该条第四款中的“不予追究刑事责任”究竟是属于酌定不起诉还是法定不起诉,这在司法实践中难免产生疑义,是需要予以明确回答的现实问题。因为,法定不起诉应经检察长同意,由检察长决定做出,而酌定不起诉的作出必须经过检察委员会讨论决定。①关于酌定不起诉和法定不起诉的区别,有人认为主要在于以下几点:②第一,硬性与弹性的不同。法定不起诉,要求人民检察院在犯罪嫌疑人具有法定不追究刑事责任的情形时,就必须作出不起诉决定,这是法律的硬性规定,不存在自由裁量和进行选择的余地。而酌定不起诉,是由人民检察院根据案件的具体情况,全面考虑,自由裁量,经过选择后作出的决定,这是法律的一种弹性规定,人民检察院可以不起诉,也可以起诉,因此,人民检察院有较大的自由裁量权。第二,条件不同。法定不起诉的条件是对犯罪嫌疑人不应当追究刑事责任。而酌定不起诉的条件是犯罪嫌疑人的犯罪情节轻微不需要判处刑罚或免除刑罚,或者案件经过两次补充侦查后,证据仍不足,不符合起诉条件。③第三,决定程序不同。法定不起诉决定的做出必须经过检察长同意,由检察长决定做出;而酌定不起诉的作出,必须要经过检察委员会讨论决定。决定程序的不同是在判定其性质以后的处理程序上的区别,其以确定其不起诉的性质为前提,由于本文篇幅所限,在此不予探讨。
对于该条第四款的“不予追究刑事责任”的性质,单从这几个字本身的字面含义进行解释,此处应为法定不起诉,但是从修正案七第三条立法原意及法理基础来看,此处应为酌定不起诉。由此可见,修正案七第三条的规定明显存有内在的矛盾。另外从司法实践的适用效果来看,对于符合修正案七第三条规定的行为,按照酌定不起诉来处理,其产生的社会效果和法律效果更佳,能更好地贯彻宽严相济的刑事政策。
一、“不予追究刑事责任”的字面含义应属于法定不起诉
从文义角度来分析,将“不予追究刑事责任”认定为“绝对不诉”符合刑法刑诉法的现有规定。“不予追究刑事责任”在刑法中是第一次采用,我国刑法、刑事诉讼法及相关司法解释此前均无“不予追究刑事责任”的说法,与此相类似的说法仅有《刑事诉讼法》第十五条规定中的“不追究刑事责任”和“免予追究刑事责任”。④但二者应属同一含义,即指不对行为进行刑法上的否定评价和谴责。⑤因此,从该措词的文义上进行解释,修正案七第三条第四款规定的“不予追究刑事责任”应适用刑事诉讼法第十五条规定,属于法定不起诉的范畴。
二、修正案七第三条的立法原意应属于酌定不起诉
但我们将“不予追究刑事责任”这几个字放在修正案七第三条中进行解释,就可以看出其立法原意应当是酌定不起诉,主要理由如下:首先,如果行为人的行为已经符合了修正案七第三条第一款的规定,那么行为人的行为事实上已经构成偷税罪,这应当是没有疑义的。只不过该条第四款同时又规定,在特定的情形下,⑥可以不予追究刑事责任。这也可以从全国人大法制工作委员会对修正案草案的说明中得到印证。⑦所以,把“不予追究刑事责任”放在整个条文中来看,此处恰恰符合酌定不起诉的实质条件,而不是法定不起诉的实质条件,即犯罪嫌疑人的犯罪情节轻微且不需要判处刑罚或免除刑罚,而不是法定不起诉的对犯罪嫌疑人不应当追究刑事责任。⑧其中犯罪情节轻微就是“积极补缴税款和滞纳金,且系初犯,而且也已接受了行政处罚。”而不需要判处刑罚就是“不予追究刑事责任”。另外,这里的措辞是“不予追究刑事责任”而不是“不构成犯罪”或者“不认为是犯罪”,就说明立法者的原意是认为这种行为首先应当是构成犯罪的,只是基于宽严相济刑事政策的考虑,予以轻刑化处理而已,即不予追究其刑事责任。当然此处的酌定不起诉也有其特点,即明确规定了检察机关酌定不起诉考量的因素——不予追究刑事责任的前提条件,从而限定了检察机关决定不起诉的自由裁量权。⑨
三、修正案七第三条与酌定不起诉的法理基础相符
酌定不起诉的法理基础包括刑罚个别化思想、刑法的谦抑性和诉讼经济的原则。
首先,修正案七第三条的规定体现了刑罚个别化思想。刑罚个别化思想考虑刑罚的个别化处理,根据犯罪嫌疑人行为的社会危害性和行为人的人身危险性来综合考虑对犯罪嫌疑人的处理,其目的在于对犯罪嫌疑人的特殊预防。所以,对于某些罪行轻微或者较轻的犯罪,如果是偶犯,社会危害性相对要小一些,此时就可以考虑酌定不起诉。该条规定的“不予追究刑事责任”的否定性条件就是“五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。”也就是说,如果是屡次偷税的,显然应当追究刑事责任。“不予追究刑事责任”的肯定性条件是“经税务机关依法下达追缴通知后,补缴应纳税款,缴纳滞纳金,已受行政处罚的”。而这些作为一种事后的补救和对被侵害的国家法益的弥补和修复,显然降低了该犯罪行为的社会危害性,也是予以不起诉的立法理由。
其次,修正案七第三条的规定体现了刑法的谦抑性。在我国的司法实践中,因为偷税而触犯刑法的行为比较普遍,且大多数都没有受到刑事追究,而个别人如果受到刑事追究则会有一种不公平感,认为自己是其中“倒霉的一个”,所以,就导致刑法偷税罪在司法实践中的适用很不严肃。因此,为了避免法不责众,损害刑法的权威,所以,修正案七第三条就作了如此的规定,就是为了让刑法成为最后的一道屏障,同时给那些已经偷税的人指明一条悔过的道路。只要他们系初犯,且已补缴了滞纳金和税款,已受到行政处罚,那么就不再追究其刑事责任。⑩而如果是屡犯或者执意不补缴税款,执意不接受行政处罚的,则作为犯罪处理,追究其刑事责任。这样就改变了我国以前立法上严厉而执法中却宽松的现象,从而能有效地维护国家的税收征管秩序,给民众一条退路,使他们在心理上也更容易接受,进一步体现刑法的谦抑性(11)。
最后,修正案七第三条的规定也符合诉讼经济的原则,通过对符合“特定条件”的“偷税”犯罪嫌疑人不予起诉,可以最大限度地分流偷税案件,将一些社会危害性小的偷税案件尽量地非刑事诉讼化解决,这样就能够有效节约诉讼司法资源,减少法律程序的经济成本。
四、修正案七第三条依照酌定不起诉定性和适用,在实践中的效果更好
在实践中也可能存在这种情况,即犯罪嫌疑人在实施偷税行为后既不缴纳滞纳金,不补缴税款,也不接受行政处罚。此时,公安机关应当立案侦查,并将其移送检察院审查起诉。而在审查起诉过程中,犯罪嫌疑人如又主动地缴纳滞纳金,补缴税款,并接受了行政处罚,那么此时,检察院只能严格依照修正案七第三条的规定以法定不起诉处理。而如果犯罪嫌疑人在审查起诉阶段仍未缴纳滞纳金、不补缴税款、不接受行政处罚,那么此时检察机关只能向法院提起公诉,但如果在法院审判阶段,犯罪嫌疑人又缴纳了滞纳金、补缴了税款和接受了行政处罚的,在法院审判阶段只能是终止审理。这样刑法的适用结果将依犯罪嫌疑人“罪后”行为的变化而变化。这样必然导致犯罪嫌疑人有恃无恐,只要他在最终法庭审理阶段能够缴纳滞纳金、补缴税款、接受行政处罚,他就可以操控法律对他的适用结果。这样无疑就使得犯罪嫌疑人拥有了操纵司法程序的权力。即使他有“偷税”行为也无须担忧,因为他可以随时依照自己的意愿终止程序,而无须担忧会被烙上“罪犯”的烙印。那么,如此产生的结果就必然导致刑法的适用丧失严肃性,同时也损害司法机关的执法权威和公信力。
在修正案七出台前,宁波市北仑区人民检察院在司法实践中依照酌定不起诉的原则处理了二起偷税案件,即犯罪嫌疑单位宁波荣利电器电线有限公司、犯罪嫌疑人乐美娟涉嫌偷税罪案及犯罪嫌疑人李卯康涉嫌偷税罪案。案件处理后取得了良好的效果。
在犯罪嫌疑单位宁波荣利电器电线有限公司(以下简称荣利公司)及犯罪嫌疑人乐美娟涉嫌偷税罪案中,从2005年至2006年,犯罪嫌疑单位荣利公司偷逃增值税23万余元,偷税比例达到相应纳税年度的30%以上;2007年3月12日,荣利公司在北仑区国税局稽查期间足额补缴应纳税款和滞纳金。案发后,犯罪嫌疑人乐美娟作为公司负责财务工作的总经理,主动到公安机关投案,并如实供述了自己的犯罪事实。在犯罪嫌疑人李卯康涉嫌偷税罪案中,犯罪嫌疑人李卯康原系宁波市北仑区新峰黄砂站(以下简称“新峰黄砂站”)的承包经营人。2005年1月至2007年2月间,新峰黄砂站在销售黄砂给宁波港建混凝土有限公司时,犯罪嫌疑人李卯康采取开具虚假发票,隐瞒实际收入的方法,累计偷税187976.88元,偷税数额占应纳税额的百分之三十以上。针对上述两案,北仑区人民检察院分别于2009年1月5日和2月19日两次召开检委会会议,对案件的处理情况进行讨论,经深入分析案情,认为两案中犯罪嫌疑单位和个人的行为均已触犯刑法第二百零一条第一款之规定,构成偷税罪,犯罪事实清楚,证据确实充分,应当以偷税罪追究其刑事责任。但同时,检委会考虑到他们都有自首情节,认罪态度较好,悔罪情节明显,且已缴纳了滞纳金、补缴了全部税款并接受了行政处罚,社会危害性相对较小,依法对其可以从轻或减轻处罚。而且当地政府、党工委均出具书面材料,建议检察院对其予以从轻或减轻处罚。材料肯定了犯罪嫌疑人李卯康任总经理的五家企业及任副总经理的一家企业,在服务地方经济、解决职工就业、捐助公益事业等方面所作的相关贡献。综合以上情节,并根据2008年12月10日浙江省人民检察院下发的《关于当前检察机关帮助企业解困服务经济平稳快速增长的十五条意见》中第五条的规定,即:“慎重办理企业偷税案件。对企业初次采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报,若逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十或者数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上的,经税务机关依法下达追缴通知后,补缴应纳税款,缴纳滞纳金,并且接受行政处罚的,不适用逮捕等强制措施,若社会影响尚不十分恶劣,可不予追究刑事责任。”依据上述规定精神,院检委会最后决定对两案的犯罪嫌疑单位和个人均做了酌定不起诉处理。
北仑区人民检察院以酌定不起诉处理上述二个案件,其产生的效果是良好和明显的。首先,这样的处理就是明确告知犯罪嫌疑人其行为已构成犯罪,使其充分认识到其行为的社会危害性;同时也提供其一个悔过自新的机会,有机会进行补救。其次,这样的处理既不会导致司法机关完全丧失程序上的主动权,同时也给犯罪嫌疑人以威慑力,促使其采取悔过和补救措施,否则司法机关将使其付诸审判,最终其将难免“罪犯”的烙印。再次,在当时的经济形势下,如此处理充分发挥了检察机关服务经济平稳较快发展的检察职能,起到了良好的社会效果。总之,依照酌定不起诉的原则对修正案七该条规定的情形进行处理,能够充分贯彻宽严相济的刑事政策,也能取得较好的政治效果、社会效果和法律效果。
五、结论
综上,为了消除对修正案七第三条理解上的疑义,也为了在实践中取得更好的政治效果、法律效果和社会效果,应该将此条还归其立法原意,使该条第四款的法律性质从内涵到文字都能体现和反映为酌定不起诉的立法安排,而不是法定不起诉。因此,建议对修正案七第三条中“不予追究刑事责任”的表述进行修改,即改为“可不追究刑事责任”,从而真正体现宽严相济的刑事政策,回归立法的初衷,更好地指导司法实践。
注释:
① 《人民检察院刑事诉讼规则》第288条规定,人民检察院对于符合刑事诉讼法第十五条规定的情形之一的案件,经检察长决定,应当作出不起诉决定。第289条规定,人民检察院对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,经检察委员会讨论决定,可以作出不起诉决定。
② 程荣斌主编:《刑事诉讼法》,中国人民大学出版社1999年版第305-306页。
③ 当然,此处一般学者将其称为是“存疑不诉”而一般不归入相对不诉的范畴。本文所指的相对不诉不包含“存疑不诉”。
④ 《刑事诉讼法》第15条规定“有下列情形之一的,不追究刑事责任,已经追究的,应当撤销案件,或者不起诉,或者终止审理,或者宣告无罪:(一)情节显著轻微、危害不大,不认为是犯罪的;(二)犯罪已过追诉时效期限的;(三)经特赦令免除刑罚的;(四)依照刑法告诉才处理的犯罪,没有告诉或撤回告诉的;(五)犯罪嫌疑人、被告人死亡的;(六)其他法律规定免予追究刑事责任的。” 刑法第十八、二十、二十一条中措词是“不负刑事责任”、刑法第三十七条是“免于刑事处罚”、刑法第二十二、二十八等多条中是“免除处罚”。
⑤刑事责任,就是指行为人因犯罪行为所应承受的,代表国家的司法机关根据刑事法律对该行为所作的否定评价和对行为人进行的谴责的责任。参见张明楷:《刑法学(第三版)》法律出版社2007年版,第388页。
⑥如系初犯,且已采取了补救措施,例如补缴税款和滞纳金,且已受到行政处罚的情形下,在这些情形之下,偷税的犯罪行为的社会危害性已大大减弱,因此,从刑事政策的角度,从刑罚执行效果的角度来看,对其进行处罚没有必要。
⑦法制工作委员会对于该款作了如下说明:“考虑到打击偷税犯罪的主要目的是为了维护税收征管秩序,保证国家税收收入,对属于初犯,经税务机关指出后积极补缴税款和滞纳金,履行了纳税义务,接受行政处罚的,可不再作为犯罪追究刑事责任,这样处理可以较好地体现宽严相济的刑事政策。”
⑧法定不起诉属于“不应”追究刑事责任,而酌定不起诉属于“不必”追究刑事责任。见陈光中:《论我国酌定不起诉制度》,载《中国刑事法杂志》2001年第1期。
⑨其实刑法修正案七第三条的规定与现实中这样的一个案例有相似之处,即一犯罪嫌疑人在夜晚盗窃一户人家的现金(已构罪)之后,但未造成损害,且也未被被害人发觉,然后基于良心发现,又重新将钱放回原处。此犯罪嫌疑人的行为已经构成犯罪既遂,但是基于其情节轻微,从刑罚个别化和特殊预防等因素考虑,不需要判处刑罚,检察机关对此可以作出酌定不起诉处理,而不是依据刑诉法第15条作出法定不起诉处理。
⑩从这里也可以看出恢复性司法理念的影子。恢复性司法强调对犯罪的最佳反应不是惩罚,而是使犯罪所造成的不良影响尽可能地得到消除,从而弥补对国家、社会和个人利益的损失。就修正案该条的规定来看,其适用的前提条件事实上是消除其偷税的不良影响,使国家的税收损失得以弥补。
(11)“刑法是一种不得已的恶,用之得当,个人与社会两受大益;用之不当,个人与社会两受大害。因此,对于刑法之可能的扩张和滥用,必须保持足够的警惕。不得已的恶只能不得已而用,此乃用刑之道也。”见陈兴良:《刑法的价值构造》中国人民大学出版社1998年版第10页。
参考文献:
[1]程荣斌.刑事诉讼法[M].北京:中国人民大学出版社.1999.
[2]张明楷.刑法学(第三版)[M].北京:法律出版社.2007.
[3]陈兴良.刑法的价值构造[M].北京:中国人民大学出版社.1998.
[4]陈光中.论我国酌定不起诉制度[J].中国刑事法杂志.2001(1).