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对单位行贿罪是指个人或者单位为谋取不正当利益,给予国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以财物的,或者在经济往来中,违反国家规定,给予前述单位各种名义的回扣、手续费的行为。<1>但在实务中对单位行贿罪与正常的市场化行为具有较多的相似性,这也为司法操作带来难题。最为代表性的是正常的馈赠与正常的折扣、手续费行为,在形式上与对单位行贿罪都有一定的交叉。在此,笔者结合司法实务对二者与对单位行贿罪的界限进行以下具体性浅析。
一、对单位行贿罪与正常的捐赠的区别
随着社会公益事业的发展及人民公德意识的提高,社会中的馈赠行为越来越多,如对学校、医院、基金会、受灾区的无偿捐助等。当然这其中不乏对国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的捐助。如何鉴别正常的行贿行为与馈赠的区别日益困难,部分行贿行为以“正常的馈赠或捐助”为幌子行行贿之实,不仅严重扰乱了国家机关的正常职务活动,侵蚀了国家机关职务活动的廉洁性。所以区分对单位行贿的行为与正常的馈赠行为也成了司法上的难题。笔者认为区分二者必须从以下几个方面出发。
(一)行为的动机目的不同。社会上的正常捐助与馈赠一般都是无偿的,是一种爱心的奉献,体现了一种强者帮扶弱者的良好社会风尚。也有的馈赠是为了加深单位之间的联系和感情,并无其他目的,是一种纯洁的赠予行为。而对单位的行贿的行贿行为表面上是正常的馈赠或者捐助而给予国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以财物,但实质上是为了谋取不正当利益或者暗地里进行非法交易,或者在经济往来中,违反国家规定,给予各种名义的回扣、手续费。
(二)行为的方式不同。正常的捐助馈赠行为一般是公开、透明地进行。对于国家机关的捐助一般具有一定的程序和指定的接受机关,并接受法律和人民群众的监督。如有的对学校及困难学生的捐赠一般遵循:了解档案,确定资助意向——选定资助对象——联系接受学校——反馈学校发票或收据——鼓励资助人与学生通信联络,关心成长等程序。中国扶贫基金会发起的“爱心包裹行动”(指导单位:国务院扶贫办,特别支持单位:全国工商联、中国邮政集团总公司),其捐赠流程严格接受社会及监管机构的监督,一般在邮局办理,办理程序为:顾客索取捐购单—在工作人员指导下填写捐购单—交表、按捐购单意向捐款—操作人员录入信息系统—系统根据条件指令匹配名址—打印捐购凭据—客户签名—第一联回交柜台备案,第二联交付顾客留存。但是对单位进行行贿的行为一般是为谋取不正当利益并且违反国家的规定,所以一般是以隐蔽的、秘密的方式进行。虽然有的对单位行贿的行为打着“捐赠”的名义行行贿之实,但其仍会采取各种手段避开法律或者社会的监督,自己追究就会发现其对单位行贿的实质。
(三)是否具有特殊的关系。社会上正常的捐赠一般是基于爱心、帮扶的目的,捐赠人与受赠人一般没有特殊的制约或者管理关系,有的情况捐赠人与受赠人素昧平生,甚至相隔千山万里,只是一个爱心把他们联系在一起。而自然人或者单位给予国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体行贿是因为二者具有特殊的管理或者制约关系,或者是在经济往来中具有直接上的经济往来,能谋取非法的利益。
(四)行为的后果不同。正常的捐赠行为产生的是积极效果,帮助了弱者,奉献了爱心,建筑了一种良好的社会和谐之气,或者加深了相关单位之间纯洁的合作关系、友谊关系,使以后的工作开展更加顺利。国务院办公厅发布的《关于严禁在社会经济活动中牟取非法利益的通知》中规定,国家工作人员必须严格执行财经纪律,不准在社会经济活动中非法接受任何名义的“酬金”或“馈赠”。但是合法的“酬金”或“馈赠”是允许的。所以正常目的的捐赠行为是社会所提倡的。而对单位的行贿行为产生的是消极关系,严重扰乱了国家机关正常的工作秩序、腐败了国家机关工作人员、压制了同等竞争者的发展、造成了国家利益的损失、危害到我国的廉政制度,是法律和社会所禁止的。
二、对单位行贿罪与经济往来中正常的折扣、手续费的区别
我国刑法第三百九十一条规定在经济往来中,违反国家规定,给予各种名义的回扣、手续费的可构成对单位行贿罪。同时国家工商行政管理局发布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》中规定,经营者销售商品,可以以明示方式给予对方折扣。经营者给予对方折扣的,必须如实入账;经营者或者其他单位接受折扣的,必须如实入账。回扣,是指经营者销售商品时在账外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。而折扣指商品购销中的让利,是指经营者在销售商品时,以明示并如实入账的方式给予对方的价格优惠,包括支付价款时对价款总额按一定比例即时予以扣除和支付价款总额后再按一定比例予以退还两种形式。手续费是在市场经济活动中,为了达到某种目的而给予对方的除回扣之外的财物,如劳务费、好处费、报酬、提供信息费,辛苦费等。手续费不等于佣金,根据《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》规定佣金是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格中间人的劳务报酬。佣金可以以明示方式给予。经营者给中间人佣金的,必须如实入账;中间人接受佣金的,必须如实入账,也即在其财物账簿上明确如实记载。所以,笔者认为区分对单位行贿罪中的“在经济往来中,违反国家规定,给予各种名义的回扣、手续费”与“正常的折扣、手续费”的关键之处在于是否符合国家规定、是明示入账还是账外暗中。
违反国家规定,是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。如《中华人民共和国发不正当竞争法》、国务院办公厅1986年发布的《关于严禁在社会经济活动中牟取非法利益的通知》(本节简称《通知》)、国家工商行政管理局发布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》(本节简称规定)等。例如在《通知》中规定企事业单位在经营活动中可以收取手续费,但必须根据国家规定收取,并按照财经制度全部列入单位收入,除国家另有明文规定的外,不得分给个人。任何单位、个人,在国际贸易等活动中可以收取回扣,但必须根据国际惯例收取,必须按照财经制度全部列入单位收入,不准归个人所有。企事业单位之间有偿提供业务和技术咨询服务,根据合同规定收取的酬金,必须按照财经制度全部列入单位收入,其分配使用不得违反国家有关规定。
明示入账,是指根据合同约定的金额和支付方式,在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务账上按照财务会计制度规定明确如实记载。账外暗中,是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务账上按照财务会计制度规定明确如实记载,包括不记入财务账、转入其他财务账或者做假账等。《规定》中允许经营者销售商品,可以以明示方式给予对方折扣。但必须如实入账;经营者或者其他单位接受折扣的,必须如实入账。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的,以行贿论处。
所以,自然人或者单位在经济往来中给予国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的折扣和手续费如果符合国家的规定,并且如实计入账簿则属于合法的、正常的,否则是法律所禁止的商业贿赂行为,严重的构成对单位行贿罪。
注释:
<1>王作富主编,《刑法分则实务研究(下)》,中国方正出版社2007年版,第1840页。
一、对单位行贿罪与正常的捐赠的区别
随着社会公益事业的发展及人民公德意识的提高,社会中的馈赠行为越来越多,如对学校、医院、基金会、受灾区的无偿捐助等。当然这其中不乏对国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的捐助。如何鉴别正常的行贿行为与馈赠的区别日益困难,部分行贿行为以“正常的馈赠或捐助”为幌子行行贿之实,不仅严重扰乱了国家机关的正常职务活动,侵蚀了国家机关职务活动的廉洁性。所以区分对单位行贿的行为与正常的馈赠行为也成了司法上的难题。笔者认为区分二者必须从以下几个方面出发。
(一)行为的动机目的不同。社会上的正常捐助与馈赠一般都是无偿的,是一种爱心的奉献,体现了一种强者帮扶弱者的良好社会风尚。也有的馈赠是为了加深单位之间的联系和感情,并无其他目的,是一种纯洁的赠予行为。而对单位的行贿的行贿行为表面上是正常的馈赠或者捐助而给予国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以财物,但实质上是为了谋取不正当利益或者暗地里进行非法交易,或者在经济往来中,违反国家规定,给予各种名义的回扣、手续费。
(二)行为的方式不同。正常的捐助馈赠行为一般是公开、透明地进行。对于国家机关的捐助一般具有一定的程序和指定的接受机关,并接受法律和人民群众的监督。如有的对学校及困难学生的捐赠一般遵循:了解档案,确定资助意向——选定资助对象——联系接受学校——反馈学校发票或收据——鼓励资助人与学生通信联络,关心成长等程序。中国扶贫基金会发起的“爱心包裹行动”(指导单位:国务院扶贫办,特别支持单位:全国工商联、中国邮政集团总公司),其捐赠流程严格接受社会及监管机构的监督,一般在邮局办理,办理程序为:顾客索取捐购单—在工作人员指导下填写捐购单—交表、按捐购单意向捐款—操作人员录入信息系统—系统根据条件指令匹配名址—打印捐购凭据—客户签名—第一联回交柜台备案,第二联交付顾客留存。但是对单位进行行贿的行为一般是为谋取不正当利益并且违反国家的规定,所以一般是以隐蔽的、秘密的方式进行。虽然有的对单位行贿的行为打着“捐赠”的名义行行贿之实,但其仍会采取各种手段避开法律或者社会的监督,自己追究就会发现其对单位行贿的实质。
(三)是否具有特殊的关系。社会上正常的捐赠一般是基于爱心、帮扶的目的,捐赠人与受赠人一般没有特殊的制约或者管理关系,有的情况捐赠人与受赠人素昧平生,甚至相隔千山万里,只是一个爱心把他们联系在一起。而自然人或者单位给予国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体行贿是因为二者具有特殊的管理或者制约关系,或者是在经济往来中具有直接上的经济往来,能谋取非法的利益。
(四)行为的后果不同。正常的捐赠行为产生的是积极效果,帮助了弱者,奉献了爱心,建筑了一种良好的社会和谐之气,或者加深了相关单位之间纯洁的合作关系、友谊关系,使以后的工作开展更加顺利。国务院办公厅发布的《关于严禁在社会经济活动中牟取非法利益的通知》中规定,国家工作人员必须严格执行财经纪律,不准在社会经济活动中非法接受任何名义的“酬金”或“馈赠”。但是合法的“酬金”或“馈赠”是允许的。所以正常目的的捐赠行为是社会所提倡的。而对单位的行贿行为产生的是消极关系,严重扰乱了国家机关正常的工作秩序、腐败了国家机关工作人员、压制了同等竞争者的发展、造成了国家利益的损失、危害到我国的廉政制度,是法律和社会所禁止的。
二、对单位行贿罪与经济往来中正常的折扣、手续费的区别
我国刑法第三百九十一条规定在经济往来中,违反国家规定,给予各种名义的回扣、手续费的可构成对单位行贿罪。同时国家工商行政管理局发布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》中规定,经营者销售商品,可以以明示方式给予对方折扣。经营者给予对方折扣的,必须如实入账;经营者或者其他单位接受折扣的,必须如实入账。回扣,是指经营者销售商品时在账外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。而折扣指商品购销中的让利,是指经营者在销售商品时,以明示并如实入账的方式给予对方的价格优惠,包括支付价款时对价款总额按一定比例即时予以扣除和支付价款总额后再按一定比例予以退还两种形式。手续费是在市场经济活动中,为了达到某种目的而给予对方的除回扣之外的财物,如劳务费、好处费、报酬、提供信息费,辛苦费等。手续费不等于佣金,根据《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》规定佣金是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格中间人的劳务报酬。佣金可以以明示方式给予。经营者给中间人佣金的,必须如实入账;中间人接受佣金的,必须如实入账,也即在其财物账簿上明确如实记载。所以,笔者认为区分对单位行贿罪中的“在经济往来中,违反国家规定,给予各种名义的回扣、手续费”与“正常的折扣、手续费”的关键之处在于是否符合国家规定、是明示入账还是账外暗中。
违反国家规定,是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。如《中华人民共和国发不正当竞争法》、国务院办公厅1986年发布的《关于严禁在社会经济活动中牟取非法利益的通知》(本节简称《通知》)、国家工商行政管理局发布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》(本节简称规定)等。例如在《通知》中规定企事业单位在经营活动中可以收取手续费,但必须根据国家规定收取,并按照财经制度全部列入单位收入,除国家另有明文规定的外,不得分给个人。任何单位、个人,在国际贸易等活动中可以收取回扣,但必须根据国际惯例收取,必须按照财经制度全部列入单位收入,不准归个人所有。企事业单位之间有偿提供业务和技术咨询服务,根据合同规定收取的酬金,必须按照财经制度全部列入单位收入,其分配使用不得违反国家有关规定。
明示入账,是指根据合同约定的金额和支付方式,在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务账上按照财务会计制度规定明确如实记载。账外暗中,是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务账上按照财务会计制度规定明确如实记载,包括不记入财务账、转入其他财务账或者做假账等。《规定》中允许经营者销售商品,可以以明示方式给予对方折扣。但必须如实入账;经营者或者其他单位接受折扣的,必须如实入账。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的,以行贿论处。
所以,自然人或者单位在经济往来中给予国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的折扣和手续费如果符合国家的规定,并且如实计入账簿则属于合法的、正常的,否则是法律所禁止的商业贿赂行为,严重的构成对单位行贿罪。
注释:
<1>王作富主编,《刑法分则实务研究(下)》,中国方正出版社2007年版,第1840页。