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【摘要】司法解释制度作为我国一项特有的制度，在司法实践中，为法官正确使用法律审理案件，依法作出判决发挥着重要的作用。从某种意义上来说，我国司法机关的司法解释权实际上是一种立法权。因此，司法解释也可以看作是一种法律，它可以成为定罪量刑的法律依据。然而并不是所有的司法解释均能准确无误的体现公平正义的原则，本文试通过对最高人民法院关于奸淫幼女问题的司法解释的分析，论证这一司法解释在惩治犯罪，保障人权方面存在之不足。
【关键词】司法解释；奸淫幼女构成犯罪；刑事一体化
2003年1月23日最高人民法院作出了《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成犯罪的批复》，这一《批复》的主要内容为：“行为人明知是不满十四周岁的幼女而其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚；行为人确实不知道对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，伪未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。”对此司法解释，褒贬之声皆有。朱苏力教授认为：这一解释有悖于法理、人情，违背了保护14岁以下少女这一相对弱势群体的基本公共政策，有利于某些特殊群体的犯罪行为，而且，朱苏力教授认为这一解释有越权违法的嫌疑。而陈兴良教授对这一司法解释的观点则更多的予以肯定。他站在罪过责任的立场，认为奸淫幼女构成犯罪必须以明知为前提，这样才能在保护幼女和保护被告人的合法权益之间求得一种法治视野下的平衡。对此司法解释笔者将作以下分析：
一、司法解释的功能及在我国司法实践中存在的问题
司法解释是指国家最高司法机关，即最高人民法院和最高人民检察院对各级司法机关在法律适用过程中具体应用法律的有关问题所进行的解释。司法解释之所以存在，是因为法律规范本身并不是完美无缺的。法律是条文，是写在纸上的文字，从制定出来便具有了滞后性；同时相对应于社会的千变万化法条也具有相对僵硬的特性，往往不能覆盖所有现象；或者发生由于立法技术问题导致法条中不同的条文在适用同一法律问题的时候出现矛盾现象。当这种情况发生时，便需要司法解释来做出说明，明确立法者的立法意图，指导司法实践中法律规范的准确适用。
但我国的司法解释制度本身也存在着许多的问题，例如：就现行的法律解释文件而言，许多所谓的法律解释实际已越出被解释的法律规定以外，成为事实上的法律规范。同样，法律解释成为一种被争夺的权力资源，各级司法机关都在随意制定一些带有解释性质的规定。而这些“非法”的解释倒在实际的司法活动中起着相当具有规范效力的作用，因而在法律解释领域实际上成了体制上虽不允许各下级法院解释，但各级法院甚至基层法院都经常在解释法律的现象。而且，司法解释权与立法权、立法解释的关系未明确。司法解释有明显的越权嫌疑。二、对奸淫幼女构成犯罪的司法解释之理解
对奸淫幼女构成犯罪的司法解释的理解中，存在的主要分歧在于对“明知”的理解上。一种观点认为：奸淫幼女罪的主观方面是指行为人主观上以奸淫妇女为目的，此目的并未要求行为人必须明知被害人是幼女。只要客观上实施了奸淫行为，受害人确为幼女，即构成奸淫幼女罪。因而“明知”在奸淫幼女罪里只是主观罪过一个方面的内容，不是本罪犯罪构成的主观方面。另一种观点认为：“明知”就是奸淫幼女罪的主观方面，而且，本罪故意犯罪“明知”要件就是要求行为人对幼女必须有所认识，否则对“明知”的明知就毫无意义。行为人是在明知对方是幼女的前提下构成犯罪。缺乏“明知”这一主观方面，就说明行为人不能明知自己的行为会发生侵犯幼女人身权利的结果。就不符合奸淫幼女罪的犯罪构成原理。就会在实质上犯“客观归罪”错误，这不符合现代法治精神，是与刑法的“犯罪构成”理论背道而驰的。
我认为正如朱苏力教授所指出的那样，奸淫幼女罪司法解释“明知”不利于保护幼女这一相对弱势群体的基本公共政策。对于不满14周岁的幼女我们一般认为其根本没有性的承诺能力，即使自愿与他人发生性关系，对于实施性行为的他人也应构成强奸罪，而不能区分其是否“明知”。如果非要“明知”作为定罪量刑的限制，那么要有多少人会借着此条规定依不明知为借口为自己的罪行开脱。在对“明知”证明问题上又以怎样的尺度来衡量，这无疑也增加了控诉机关指控此类犯罪的难度。所以基于行为对象的特殊性要求，我们必须保护那些因年龄小不能理解自已行为的未成年人。我国刑法典第263条第二款没有将“明知”规定在条款的构成条件中，就表明立法并不要求本罪的行为人主观上具有“明知”。表明立法者已经考虑到奸淫幼女罪要求行为人履行一种很高甚至严格的责任，而不管其主观意图“明知”如何，只要特殊的行为人的作为或不作为达到责任要求，就必须承担刑事责任，而不应一味的纠结与刑法认定构成犯罪所固定化的主客观条件，当然犯罪构成的主观条件、客观条件的存在是认定犯罪的重要依据，但是却不能任何情况下都依这样的标准来衡量一切的犯罪。社会是复杂多变的，在实践中我们可能碰到各种各样的犯罪现象，针对一些特殊的情况的时候，为了保护法益的需要也应适当的予以变通。正如在对奸淫幼女罪的界定的问题上，幼女本来就是及其弱势的群体，为了更好的保护幼女的身心健康，就应当加大对奸淫幼女行为的打击范围，而不应当以“明知”加以限制。我认为此司法解释以“明知”为限，也有违背立法者立法目的之嫌。
综上所述，我认为在司法实践中对法律规范的适用问题上依然存在着诸多的分歧，这其中也存在诸多制度问题。随着刑事一体化思想的推行，相信这些问题将会逐步得到完善并最终得以解决。
参考文献：
［1］陈兴良.刑事疑案研究［C］.北京：中国检察出版社，1992.
［2］陈兴良.奸淫幼女构成犯罪应以明知为前提——为一个司法解释辩护［J］.法律科学-西北政法大学学报，2003-6.
［3］苏力.判决书的背后［J］.法学研究，2001-3.
【关键词】司法解释；奸淫幼女构成犯罪；刑事一体化
2003年1月23日最高人民法院作出了《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成犯罪的批复》，这一《批复》的主要内容为：“行为人明知是不满十四周岁的幼女而其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚；行为人确实不知道对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，伪未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。”对此司法解释，褒贬之声皆有。朱苏力教授认为：这一解释有悖于法理、人情，违背了保护14岁以下少女这一相对弱势群体的基本公共政策，有利于某些特殊群体的犯罪行为，而且，朱苏力教授认为这一解释有越权违法的嫌疑。而陈兴良教授对这一司法解释的观点则更多的予以肯定。他站在罪过责任的立场，认为奸淫幼女构成犯罪必须以明知为前提，这样才能在保护幼女和保护被告人的合法权益之间求得一种法治视野下的平衡。对此司法解释笔者将作以下分析：
一、司法解释的功能及在我国司法实践中存在的问题
司法解释是指国家最高司法机关，即最高人民法院和最高人民检察院对各级司法机关在法律适用过程中具体应用法律的有关问题所进行的解释。司法解释之所以存在，是因为法律规范本身并不是完美无缺的。法律是条文，是写在纸上的文字，从制定出来便具有了滞后性；同时相对应于社会的千变万化法条也具有相对僵硬的特性，往往不能覆盖所有现象；或者发生由于立法技术问题导致法条中不同的条文在适用同一法律问题的时候出现矛盾现象。当这种情况发生时，便需要司法解释来做出说明，明确立法者的立法意图，指导司法实践中法律规范的准确适用。
但我国的司法解释制度本身也存在着许多的问题，例如：就现行的法律解释文件而言，许多所谓的法律解释实际已越出被解释的法律规定以外，成为事实上的法律规范。同样，法律解释成为一种被争夺的权力资源，各级司法机关都在随意制定一些带有解释性质的规定。而这些“非法”的解释倒在实际的司法活动中起着相当具有规范效力的作用，因而在法律解释领域实际上成了体制上虽不允许各下级法院解释，但各级法院甚至基层法院都经常在解释法律的现象。而且，司法解释权与立法权、立法解释的关系未明确。司法解释有明显的越权嫌疑。二、对奸淫幼女构成犯罪的司法解释之理解
对奸淫幼女构成犯罪的司法解释的理解中，存在的主要分歧在于对“明知”的理解上。一种观点认为：奸淫幼女罪的主观方面是指行为人主观上以奸淫妇女为目的，此目的并未要求行为人必须明知被害人是幼女。只要客观上实施了奸淫行为，受害人确为幼女，即构成奸淫幼女罪。因而“明知”在奸淫幼女罪里只是主观罪过一个方面的内容，不是本罪犯罪构成的主观方面。另一种观点认为：“明知”就是奸淫幼女罪的主观方面，而且，本罪故意犯罪“明知”要件就是要求行为人对幼女必须有所认识，否则对“明知”的明知就毫无意义。行为人是在明知对方是幼女的前提下构成犯罪。缺乏“明知”这一主观方面，就说明行为人不能明知自己的行为会发生侵犯幼女人身权利的结果。就不符合奸淫幼女罪的犯罪构成原理。就会在实质上犯“客观归罪”错误，这不符合现代法治精神，是与刑法的“犯罪构成”理论背道而驰的。
我认为正如朱苏力教授所指出的那样，奸淫幼女罪司法解释“明知”不利于保护幼女这一相对弱势群体的基本公共政策。对于不满14周岁的幼女我们一般认为其根本没有性的承诺能力，即使自愿与他人发生性关系，对于实施性行为的他人也应构成强奸罪，而不能区分其是否“明知”。如果非要“明知”作为定罪量刑的限制，那么要有多少人会借着此条规定依不明知为借口为自己的罪行开脱。在对“明知”证明问题上又以怎样的尺度来衡量，这无疑也增加了控诉机关指控此类犯罪的难度。所以基于行为对象的特殊性要求，我们必须保护那些因年龄小不能理解自已行为的未成年人。我国刑法典第263条第二款没有将“明知”规定在条款的构成条件中，就表明立法并不要求本罪的行为人主观上具有“明知”。表明立法者已经考虑到奸淫幼女罪要求行为人履行一种很高甚至严格的责任，而不管其主观意图“明知”如何，只要特殊的行为人的作为或不作为达到责任要求，就必须承担刑事责任，而不应一味的纠结与刑法认定构成犯罪所固定化的主客观条件，当然犯罪构成的主观条件、客观条件的存在是认定犯罪的重要依据，但是却不能任何情况下都依这样的标准来衡量一切的犯罪。社会是复杂多变的，在实践中我们可能碰到各种各样的犯罪现象，针对一些特殊的情况的时候，为了保护法益的需要也应适当的予以变通。正如在对奸淫幼女罪的界定的问题上，幼女本来就是及其弱势的群体，为了更好的保护幼女的身心健康，就应当加大对奸淫幼女行为的打击范围，而不应当以“明知”加以限制。我认为此司法解释以“明知”为限，也有违背立法者立法目的之嫌。
综上所述，我认为在司法实践中对法律规范的适用问题上依然存在着诸多的分歧，这其中也存在诸多制度问题。随着刑事一体化思想的推行，相信这些问题将会逐步得到完善并最终得以解决。
参考文献：
［1］陈兴良.刑事疑案研究［C］.北京：中国检察出版社，1992.
［2］陈兴良.奸淫幼女构成犯罪应以明知为前提——为一个司法解释辩护［J］.法律科学-西北政法大学学报，2003-6.
［3］苏力.判决书的背后［J］.法学研究，2001-3.