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案情：某省属铜矿要在矿所在地的一居委会地域内改建一段主干道路，居委会所在地的村民吴某、华某、余某获悉后便去该矿企业的工程部联系道路改建承包事宜。因协商未果，三人便找到时任道路所处地段的居委会书记张某和居委会主任王某，协商共同承包该道路改建工程承包事宜。五人口头协议(1)五人合伙，所获利润五人平均分配；(2)由张某、王某两人出面协调工程承接事宜；(3)以合伙人华某挂靠建筑公司与矿签定合同。后，张某、王某去矿工程部联系该工程，矿里告知工程不能承包给个人，只能承包给居委会集体，并要求张某、王某须出具镇政府或居委会证明来洽谈。为便于去矿里协调工程事宜，也为了方便到该道路所处地拆迁户协调拆迁工作，张某、王某去居委会所在地镇政府开具了一份《委托书》，该委托书载明“兹授权张某、王某全权承接管理关于该居委会范围内所涉及道路改造工程套件、安装等人工工程”。之后，镇政府出面和张某、王某一起到矿里协调过该工程的承建事宜。经矿领导、镇领导及居委会张某、王某共同协调，该工程内定给居委会做(该工程分为前期的旧房拆除附属工程和后期的主干道改建工程两部分)。但前期附属工程是以上五合伙人之一华某挂靠甲建筑公司与矿里签定了旧房拆除工程，约定承包方式为包工包料，拆除后旧材料归承包方回收抵拆除费，同时，由承包方付甲建筑公司管理费1000元。工程签定后，承包方开始工程前期工作，即测量、挖土、修路和砍树。工人工资一部分由王某垫付，另一部分由废旧材料回收款支付，剩余未结清款项，由后来承包该工程的汪某结清。在拆迁过程中，张某、王某以祝家居委会的名义向该企业项目部递交了《关于拆除建筑物的报告》称“由该居委会承建的道路改造工程，因道路途径……影响施工，我方要求尽快拆除”。分管副矿长在该报告上签字：同意。砍树期间，由于没有向林业局申报审批，三人曾被森林公安以涉嫌滥砍滥伐刑拘。因拆迁过程中受到村民阻扰等原因，张某和王某商量欲将主干道工程转包他人。汪某得知后便找到张某和王某商谈，双方谈妥以15万元转让费将主干道转包给汪某。汪某将15万元交给王某后，张某、王某各分得6万元，华某、吴某和余某各得1万元。后张某、王某告知矿工程部已将工程转让给了汪某承建。为此，汪某挂靠乙建筑公司与矿里正式签定了主干道工程。
在司法机关对本案的取证过程中，证人证言主要有两方面：矿里和矿领导以及镇里和镇领导证实工程是承包给居民委员会做的，而上述关某、华某及余某证明工程是矿里承包给个人做的。在对本案的处理过程中，在不同的诉讼阶段，在各办案人中，对本案的事实认定曾有不同看法。一种认为张某、王某的行为是代表村委会的行为，另一种认为张某、王某的行为是以权谋私，打着居委会集体的牌子为个人谋私利的个人行为。基于两种认识而在本案定性上出现了以下不同意见：第一种意见认为，张某和王某构成非国家工作人员受贿罪。因为张某、王某为居委会书记和主任，在收受并私分15万元人民币后，把该居委会承包的工程转包给汪某，属于利用职务上的便利，为汪某谋取了利益。第二种意见认为，张某、王某构成职务侵占罪。持该意见的人员认为，汪某送来的15万元人民币，应该属于居委会所有，张某、王某和其他三村民利用职务上的便利，私分该款，侵害了居委会的财产所有权。第三种意见认为，认定张某、王某构成犯罪的证据不充分，不宜以犯罪论处。
评析：笔者认同第三种意见
居民委员会是居民自我管理，自我教育，自我服务的群众性自治组织。根据《中华人民共和国城市居民委员会组织法》第十条规定“涉及全本居民利益的重要问题，居民委员会必须提请居民会议讨论决定”。虽然该铜矿认为工程只承包给居委会集体，但是张某、王某挂靠甲建筑公司承接道路改造工程，并没有经过居民会议和居委会的讨论决定。如果施工过程中出现重大事故而涉及赔偿问题，即使张某、王某以居委会的名义去承接该工程，但是由于在承接该工程时并没有召开居民大会决议，其后果也应由甲建筑公司和张某、王某个人承担承建的连带责任。何况张某、王某也不可能自己承受如此大的风险去为居委会谋取利益。且其合同经手人也是合伙人华某而非居委会工作人员，即便是居委会挂靠甲建筑公司与矿里签定了合同，因居委会没有建筑资质，故在转让该工程时，也不能取得这15万元转让费的所有权。即便是居委会得到了这15万元转让费也应依法予以追缴，而实际上这15万元也未进入居委会帐户。因此张某、王某并不存在侵占居委会的财产，其行为并不构成职务侵占罪。
非国家工作人员受贿罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的行为。虽然张某、王某有收受汪某15万元人民币，并把道路改造工程转包给挂靠在乙建筑公司的汪某事实，但是从现有证据上看，该工程并不是居委会承包的，实际上居委会也无相应建筑资质无法承接该项目，在工程实施后，也未投入任何资金，所以张某、王某实施这些行为的时候，并没有利用职务上的便利(根本不存在职务行为，是其个人行为)，所以也不应认定其构成非国家工作人员受贿罪。
由于我国现行刑法没有对个人挂靠单位承接工程、非法转包工程进行制裁，根据“罪行法定原则”，我们只能认定其无罪。至于张某、王某违反相关建筑法规的行为，应由行政机关给予相关处罚。
在司法机关对本案的取证过程中，证人证言主要有两方面：矿里和矿领导以及镇里和镇领导证实工程是承包给居民委员会做的，而上述关某、华某及余某证明工程是矿里承包给个人做的。在对本案的处理过程中，在不同的诉讼阶段，在各办案人中，对本案的事实认定曾有不同看法。一种认为张某、王某的行为是代表村委会的行为，另一种认为张某、王某的行为是以权谋私，打着居委会集体的牌子为个人谋私利的个人行为。基于两种认识而在本案定性上出现了以下不同意见：第一种意见认为，张某和王某构成非国家工作人员受贿罪。因为张某、王某为居委会书记和主任，在收受并私分15万元人民币后，把该居委会承包的工程转包给汪某，属于利用职务上的便利，为汪某谋取了利益。第二种意见认为，张某、王某构成职务侵占罪。持该意见的人员认为，汪某送来的15万元人民币，应该属于居委会所有，张某、王某和其他三村民利用职务上的便利，私分该款，侵害了居委会的财产所有权。第三种意见认为，认定张某、王某构成犯罪的证据不充分，不宜以犯罪论处。
评析：笔者认同第三种意见
居民委员会是居民自我管理，自我教育，自我服务的群众性自治组织。根据《中华人民共和国城市居民委员会组织法》第十条规定“涉及全本居民利益的重要问题，居民委员会必须提请居民会议讨论决定”。虽然该铜矿认为工程只承包给居委会集体，但是张某、王某挂靠甲建筑公司承接道路改造工程，并没有经过居民会议和居委会的讨论决定。如果施工过程中出现重大事故而涉及赔偿问题，即使张某、王某以居委会的名义去承接该工程，但是由于在承接该工程时并没有召开居民大会决议，其后果也应由甲建筑公司和张某、王某个人承担承建的连带责任。何况张某、王某也不可能自己承受如此大的风险去为居委会谋取利益。且其合同经手人也是合伙人华某而非居委会工作人员，即便是居委会挂靠甲建筑公司与矿里签定了合同，因居委会没有建筑资质，故在转让该工程时，也不能取得这15万元转让费的所有权。即便是居委会得到了这15万元转让费也应依法予以追缴，而实际上这15万元也未进入居委会帐户。因此张某、王某并不存在侵占居委会的财产，其行为并不构成职务侵占罪。
非国家工作人员受贿罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的行为。虽然张某、王某有收受汪某15万元人民币，并把道路改造工程转包给挂靠在乙建筑公司的汪某事实，但是从现有证据上看，该工程并不是居委会承包的，实际上居委会也无相应建筑资质无法承接该项目，在工程实施后，也未投入任何资金，所以张某、王某实施这些行为的时候，并没有利用职务上的便利(根本不存在职务行为，是其个人行为)，所以也不应认定其构成非国家工作人员受贿罪。
由于我国现行刑法没有对个人挂靠单位承接工程、非法转包工程进行制裁，根据“罪行法定原则”，我们只能认定其无罪。至于张某、王某违反相关建筑法规的行为，应由行政机关给予相关处罚。