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摘要:近期发生在香港的"刚果案"，使我们的视线又聚焦在国际法中的国家豁免原则之上。随着国际关系的发展走向，以及国际经济的深入化和复杂化，应该也是时候对我国外交政策中的豁免原则进行重新思考了。
关键词：刚果案国际法国家豁免
一，对"刚果案"的介绍和思考
近期发生在香港的"刚果案"，使我们的视线又聚焦在国际法中的国家豁免原则之上。随着国际关系的发展走向，以及国际经济的深入化和复杂化，应该也是时候对我国外交政策中的豁免原则进行重新思考了。
"'刚果案'起诉者是美国对冲基金FG Hemisphere Associates LLC，该公司承接1亿400万美元（约1亿3100万新元）仲裁判决债项后，于2008年在香港高等法院申请在香港执行针对仲裁败方刚果民主共和国的判决。基金公司要求，将中国中铁拟投向刚果的逾亿美元开采铜钴矿入门费抵债。香港律政司介入诉讼。"对于美国对冲基金的诉求，刚果方面以"自己是主权国家，享有豁免权"的理由进行抗辩。如此使得这场诉讼的中心论点集中在了国际法中的"主权豁免原则"之上。
中国外交部驻港特派员对此事予以了特别的关注，在香港高院以及上诉庭审判之前，外交部就两度发出了信件强调了中央政府对此事的立场。之后不久，外交部的第三封信件被评价为"内容详细，措辞强烈"，对香港予以警告。信中除重申中央政府的"绝对豁免原则"立场之外，还列举了香港一意孤行将产生的五大恶劣影响：
1，不符合香港的特区地位；
2，使得中国的国家外交立场收到质疑；
3，受影响国家向中央政府交涉，影响国际间的友好关系；
4，使得中国海外财产的安全受到威胁；
5，妨碍了发展中的穷困国家减免债务。
总之，北京方面的要求就是：回归后香港的一切外交事务均须交由中央政府决定，香港应适用中国政府统一的外交豁免制度。如此还使得这个案件牵扯到了外交主权问题、特区权力地位问题、以及香港的司法独立问题。
二、浅谈国家豁免原则
所谓"国家豁免"，具体是指一国豁免于另一国的管辖权。我们主要从以下几个方面来理解国家豁免原则的概念。
（一）、国家豁免原则的来源
国家豁免原则是国际法中"主权平等"原则的引申和客观要求。既然国际法要求每个主权国家处于平等的地位，彼此之间无高低贵贱之分。基于"平等者之间无管辖权"的原理，任何承认一国对另一国有管辖权的理论或实践，都将被视为是对主权平等原则的违背。
（二）、国家豁免的内容（或所指向的对象）
国家豁免的内容主要包括司法豁免、行政豁免和税收豁免。在实践中通常表现为针对国家财产的豁免问题。其中最重要或最常用的，即是国家的司法豁免问题。它具体包括以下3个方面：
1，司法管辖豁免（Immunity of Judicial Jurisdiction）。即未经一国明确同意，任何其他国家的法院都不得受理以该外国国家为被告或者以该外国国家财产为诉讼标的案件。
2，诉讼程序豁免。即未经一国同意，不得强迫该国出庭作证或提供证据，不得对该外国的国家财产采取诉讼保全等诉讼程序上的强制措施。
3，强制执行豁免。其内容为：即使一国同意在他国法院作为被告或主动作为原告参加民事诉讼，未经该外国国家明确同意，受诉法院不得对该外国的国家财产采取诉讼保全等诉讼程序上的强制措施。
（三）、国家豁免的理论极其争议
目前为止，关于国家豁免的理论主要有以下两种：
1．绝对豁免说
绝对豁免说大概是在19世纪正式形成，其特点就是采用"一边倒"的策略。该理论认为，一个国家，不论其行为的性质如何，除非该国主动提出放弃，否则其在他国都享有绝对的豁免权。国家在未自愿接受管辖的情况下，外交途径是解决有关国家民商事争议的唯一途径。
目前，仍坚持绝对豁免说的国家不在少数。该学说特别受到发展中国家的青睐。其缺点在于，把国家本身同国有企业的豁免问题混为一谈，这种做法在当今如此复杂的国际经济形势中并不可取。此外，强调甚至仅仅依靠外交途径来解决涉及国家的民商事争议显然有违效率原则。
2．限制豁免说
限制豁免说也称为职能豁免说，产生于19世纪末以后。这种理论的特点即在于，将国家的所有活动划分为主权行为和非主权行为（或公法行为和私法行为）。前者在他国享有豁免，而后者在他国则不享有豁免。这种学说本质上仍然承认国家豁免是国际法上的一般原则，但也将国家不享有豁免的情况作了区分。
这种理论划分是在复杂的实践中逐渐形成的，它的进步性在于，使得国家的一些纯经济行为，或国有企业的国际经济交往行为不再受到豁免权的庇护，如此真正使得国际经济交往中的双方或多方处在平等的位置之上--这也正是经济交往的基本要求。
但是因为国际法上目前不存在一个能区分国家主权行为与非主权行为的统一而客观的标准。这使得该学说在实践中的效用大打折扣。
（四）、我国在国家豁免问题上的态度
我国在国家豁免问题上的态度可以简单地归纳为：
首先，我国坚持国家及其财产享有豁免的国际法基本原则，并且倾向于绝对豁免说，反对限制豁免说。其次，我国否认把国家本身的活动和国有企业的活动混为一谈，通过承认国有企业是具有独立法律人格的经济实体，剥夺了其享有豁免权的资格。第三，坚持国家可以主动表示放弃该项豁免权。第四，我国保留对侵犯我国的国家豁免权的国家采取相应报复措施的权力。最后，如果我国到外国法院特别出庭，就其管辖权问题提出抗辩，不得视为默示接受该外国的司法管辖。
三、对我国采用限制豁免主义的原因及建议
（一）、我国应该采取限制豁免主义的原因
目前，限制豁免原则已经逐渐成为世界的主导性趋势。介于"限制豁免论本身是伸缩性非常强的概念，留下很大的回旋余地"这一特性，应该说采取限制豁免主义对我国在国际经济交往中是有极大利益的。具体其原因如下：
1、限制豁免和绝对豁免存在严重的不对等性。
2、外交手段解决纠纷的低效率和不经济。
3、采用对等政策（如报复手段或反措施）之艰难。
4、采纳限制豁免主义符合中国的根本利益。
（二）、对我国未来采取限制豁免主义对策的建议
介于我国在国际经济中的重要地位，我国对国家豁免的态度在世界上也有着极大的影响力。为了确保国家和私人的利益在国际经济交往中不受侵害，为了进一步加大力度吸引外资实现跨越式发展，我国应该在未来明确采用限制豁免原则，以迎合国际趋势。以下是笔者对于我国未来采取限制豁免主义对策的三点建议：
1、我国应当尽快制定一部完善的《国家豁免法》。
2、司法队伍建设和普法宣传教育应该予以加强。
3、加强国际交流。
四、结语
从香港"刚果案"入手，其起始的争论焦点在于我国与美英等发达国家就国家豁免原则的立场存在差异。笔者固然认为：就此案件（以及今后所有类似案件）上，香港应该采取和北京同样的立场和基调。原因是这种涉外案件的审理取决于一国政府的外交立场，而大陆政府是唯一有权在国际社会中代表中国的政府，也是唯一有权拥有外交立场的主体。
正如前文所述，我国的国家豁免原则立场是需要与时俱进的。尽快放弃绝对豁免原则，而采用限制豁免原则，对我国未来在国际经济领域的交流和发展有着积极的影响和作用。
香港"刚果案"之所以产生如此之大的分歧，其根本原因还是在于我国在国家豁免原则问题上的立场与国际上一些发达国家存在差异，甚至是落后于国际形势的。对此我国需要出台一部完善的国家豁免法已经成为一项较为紧迫的任务。同时，我国也要通过灵活多样的措施来解决和协调与其他国家和私人在国际民商事交易中的纠纷和利害冲突。
参考文献：
[1] 邵津主编：《国际法》，北京大学出版社，高等教育出版社，2008年12月第一版。
[2]周鲠生：《国际法》（上下册），商务印书馆，1981年版。
[3] 王铁崖主编：《国际法》，法律出版社，1995年版。
[4] 劳特派特【英】修订：《奥本海国际法》，第7版，中译本，法律出版社1955年版。
作者简介：盖然(1987年-)，男，北京人，中南财经政法大学法学院，研究方向：国际法。
关键词：刚果案国际法国家豁免
一，对"刚果案"的介绍和思考
近期发生在香港的"刚果案"，使我们的视线又聚焦在国际法中的国家豁免原则之上。随着国际关系的发展走向，以及国际经济的深入化和复杂化，应该也是时候对我国外交政策中的豁免原则进行重新思考了。
"'刚果案'起诉者是美国对冲基金FG Hemisphere Associates LLC，该公司承接1亿400万美元（约1亿3100万新元）仲裁判决债项后，于2008年在香港高等法院申请在香港执行针对仲裁败方刚果民主共和国的判决。基金公司要求，将中国中铁拟投向刚果的逾亿美元开采铜钴矿入门费抵债。香港律政司介入诉讼。"对于美国对冲基金的诉求，刚果方面以"自己是主权国家，享有豁免权"的理由进行抗辩。如此使得这场诉讼的中心论点集中在了国际法中的"主权豁免原则"之上。
中国外交部驻港特派员对此事予以了特别的关注，在香港高院以及上诉庭审判之前，外交部就两度发出了信件强调了中央政府对此事的立场。之后不久，外交部的第三封信件被评价为"内容详细，措辞强烈"，对香港予以警告。信中除重申中央政府的"绝对豁免原则"立场之外，还列举了香港一意孤行将产生的五大恶劣影响：
1，不符合香港的特区地位；
2，使得中国的国家外交立场收到质疑；
3，受影响国家向中央政府交涉，影响国际间的友好关系；
4，使得中国海外财产的安全受到威胁；
5，妨碍了发展中的穷困国家减免债务。
总之，北京方面的要求就是：回归后香港的一切外交事务均须交由中央政府决定，香港应适用中国政府统一的外交豁免制度。如此还使得这个案件牵扯到了外交主权问题、特区权力地位问题、以及香港的司法独立问题。
二、浅谈国家豁免原则
所谓"国家豁免"，具体是指一国豁免于另一国的管辖权。我们主要从以下几个方面来理解国家豁免原则的概念。
（一）、国家豁免原则的来源
国家豁免原则是国际法中"主权平等"原则的引申和客观要求。既然国际法要求每个主权国家处于平等的地位，彼此之间无高低贵贱之分。基于"平等者之间无管辖权"的原理，任何承认一国对另一国有管辖权的理论或实践，都将被视为是对主权平等原则的违背。
（二）、国家豁免的内容（或所指向的对象）
国家豁免的内容主要包括司法豁免、行政豁免和税收豁免。在实践中通常表现为针对国家财产的豁免问题。其中最重要或最常用的，即是国家的司法豁免问题。它具体包括以下3个方面：
1，司法管辖豁免（Immunity of Judicial Jurisdiction）。即未经一国明确同意，任何其他国家的法院都不得受理以该外国国家为被告或者以该外国国家财产为诉讼标的案件。
2，诉讼程序豁免。即未经一国同意，不得强迫该国出庭作证或提供证据，不得对该外国的国家财产采取诉讼保全等诉讼程序上的强制措施。
3，强制执行豁免。其内容为：即使一国同意在他国法院作为被告或主动作为原告参加民事诉讼，未经该外国国家明确同意，受诉法院不得对该外国的国家财产采取诉讼保全等诉讼程序上的强制措施。
（三）、国家豁免的理论极其争议
目前为止，关于国家豁免的理论主要有以下两种：
1．绝对豁免说
绝对豁免说大概是在19世纪正式形成，其特点就是采用"一边倒"的策略。该理论认为，一个国家，不论其行为的性质如何，除非该国主动提出放弃，否则其在他国都享有绝对的豁免权。国家在未自愿接受管辖的情况下，外交途径是解决有关国家民商事争议的唯一途径。
目前，仍坚持绝对豁免说的国家不在少数。该学说特别受到发展中国家的青睐。其缺点在于，把国家本身同国有企业的豁免问题混为一谈，这种做法在当今如此复杂的国际经济形势中并不可取。此外，强调甚至仅仅依靠外交途径来解决涉及国家的民商事争议显然有违效率原则。
2．限制豁免说
限制豁免说也称为职能豁免说，产生于19世纪末以后。这种理论的特点即在于，将国家的所有活动划分为主权行为和非主权行为（或公法行为和私法行为）。前者在他国享有豁免，而后者在他国则不享有豁免。这种学说本质上仍然承认国家豁免是国际法上的一般原则，但也将国家不享有豁免的情况作了区分。
这种理论划分是在复杂的实践中逐渐形成的，它的进步性在于，使得国家的一些纯经济行为，或国有企业的国际经济交往行为不再受到豁免权的庇护，如此真正使得国际经济交往中的双方或多方处在平等的位置之上--这也正是经济交往的基本要求。
但是因为国际法上目前不存在一个能区分国家主权行为与非主权行为的统一而客观的标准。这使得该学说在实践中的效用大打折扣。
（四）、我国在国家豁免问题上的态度
我国在国家豁免问题上的态度可以简单地归纳为：
首先，我国坚持国家及其财产享有豁免的国际法基本原则，并且倾向于绝对豁免说，反对限制豁免说。其次，我国否认把国家本身的活动和国有企业的活动混为一谈，通过承认国有企业是具有独立法律人格的经济实体，剥夺了其享有豁免权的资格。第三，坚持国家可以主动表示放弃该项豁免权。第四，我国保留对侵犯我国的国家豁免权的国家采取相应报复措施的权力。最后，如果我国到外国法院特别出庭，就其管辖权问题提出抗辩，不得视为默示接受该外国的司法管辖。
三、对我国采用限制豁免主义的原因及建议
（一）、我国应该采取限制豁免主义的原因
目前，限制豁免原则已经逐渐成为世界的主导性趋势。介于"限制豁免论本身是伸缩性非常强的概念，留下很大的回旋余地"这一特性，应该说采取限制豁免主义对我国在国际经济交往中是有极大利益的。具体其原因如下：
1、限制豁免和绝对豁免存在严重的不对等性。
2、外交手段解决纠纷的低效率和不经济。
3、采用对等政策（如报复手段或反措施）之艰难。
4、采纳限制豁免主义符合中国的根本利益。
（二）、对我国未来采取限制豁免主义对策的建议
介于我国在国际经济中的重要地位，我国对国家豁免的态度在世界上也有着极大的影响力。为了确保国家和私人的利益在国际经济交往中不受侵害，为了进一步加大力度吸引外资实现跨越式发展，我国应该在未来明确采用限制豁免原则，以迎合国际趋势。以下是笔者对于我国未来采取限制豁免主义对策的三点建议：
1、我国应当尽快制定一部完善的《国家豁免法》。
2、司法队伍建设和普法宣传教育应该予以加强。
3、加强国际交流。
四、结语
从香港"刚果案"入手，其起始的争论焦点在于我国与美英等发达国家就国家豁免原则的立场存在差异。笔者固然认为：就此案件（以及今后所有类似案件）上，香港应该采取和北京同样的立场和基调。原因是这种涉外案件的审理取决于一国政府的外交立场，而大陆政府是唯一有权在国际社会中代表中国的政府，也是唯一有权拥有外交立场的主体。
正如前文所述，我国的国家豁免原则立场是需要与时俱进的。尽快放弃绝对豁免原则，而采用限制豁免原则，对我国未来在国际经济领域的交流和发展有着积极的影响和作用。
香港"刚果案"之所以产生如此之大的分歧，其根本原因还是在于我国在国家豁免原则问题上的立场与国际上一些发达国家存在差异，甚至是落后于国际形势的。对此我国需要出台一部完善的国家豁免法已经成为一项较为紧迫的任务。同时，我国也要通过灵活多样的措施来解决和协调与其他国家和私人在国际民商事交易中的纠纷和利害冲突。
参考文献：
[1] 邵津主编：《国际法》，北京大学出版社，高等教育出版社，2008年12月第一版。
[2]周鲠生：《国际法》（上下册），商务印书馆，1981年版。
[3] 王铁崖主编：《国际法》，法律出版社，1995年版。
[4] 劳特派特【英】修订：《奥本海国际法》，第7版，中译本，法律出版社1955年版。
作者简介：盖然(1987年-)，男，北京人，中南财经政法大学法学院，研究方向：国际法。