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摘要:我国现行公司法尚未确立完善的公司瑕疵设立及其救济制度, 而瑕疵设立的公司又会对社会经济生活造成消极的影响, 因此,在借鉴其他国家立法及理论的基础上,研究适合我国国情的公司瑕疵设立制度具有重要意义。分析我国公司瑕疵设立制度的立法规定,并结合两大法系公司瑕疵设立制度科学合理之处,评析了我国《公司法》规定的公司瑕疵设立制度存在的缺陷并提出了相关完善措施。
关键词:公司;瑕疵设立;立法缺陷;完善
一、公司瑕疵设立的概念
关于公司瑕疵设立的概念，国内学者的认识是比较一致的。施天涛认为，"公司瑕疵设立是指公司虽然在形式上已经成立，即依法经登记并获得营业执照，但实际上却存在着未能满足法定条件或者程序或者其他违反强制性法律要求的情形，或者发起人或者股东本身或者其意思表达存在着缺陷的情形。"笔者认为在界定公司瑕疵设立的概念时，不仅要看到到瑕疵设立公司的瑕疵主体、瑕疵的产生途径等，更应该关注的是公司瑕疵设立使公司法人人格处于一种不稳定的法律状态这一事实。
二、两大法系瑕疵设立的立法机制比较
由于历史演进和现实条件的不同，两大法系国家和地区在公司瑕疵设立法律制度上的选择并不相同。该部分将充分比较和分析两大法系关于公司瑕疵设立的立法和司法实践，力求为完善我国的瑕疵设立制度提供更多的和可行的借鉴。
（一）英美法系公司瑕疵设立法人人格承认机制
瑕疵设立原则承认主义，又称"结论性证书规则"指公司注册机关所颁发的设立证书具有结论性证据的功能，一旦公司获得该设立证书，无论公司在设立过程中是否存在瑕疵，原则上均视为公司己依法成立，并获得法律人格。采此立法例的国家和地区主要有英国、我国香港和澳大利亚等。
英国是采取公司瑕疵设立原则承认的典型国家。在英国，公司的设立证书被视为所有的公司注册要求和条件均己被遵守的"结论性证据"。只要公司登记机关对公司颁发了设立证书，则该公司即被认为是适当和有效设立的，法律不再允许人们就公司设立之前的问题提起诉讼。'"公司设立证书的结论性效力是无可置疑的，取得设立证书的公司将被视为勿庸置疑的法人，公司一旦获得设立证书，公司设立过程中所存在的瑕疵都将被视为己经治愈。
（二）大陆法系国家和地区法人人格否认机制
公司瑕疵设立法人人格否认主义，是指己成立的公司在其设立过程中有不符合公司法规定的实质性条件，原则上使其已经取得的公司法人人格归于消灭的一种制度。根据各国对瑕疵公司人格否认的方式不同，具体又可区分为以下三种:公司瑕疵设立无效主义、公司瑕疵设立区别否认主义和公司瑕疵设立撤销主义。
1. 瑕疵设立无效主义
公司瑕疵设立无效，指已经取得法人资格的公司，发现其在公司设立过程中存在有未依法律规定的条件和程序实施设立行为的情况，进而宣告其设立过程中的法律行为无效，并使其已取得的主体资格归于消灭的一种制度。采用此立法例的国家主要是法国、德国和意大利等国家。
2. 瑕疵设立区别否认主义
公司瑕疵设立区别否定主义是指当公司设立存在法定瑕疵时，原则上区别公司的类型和瑕疵的类型，分别采取宣告公司无效或撤销公司的办法予以处理。采此立法例的国家主要有日本、韩国等国家。在日本，无限公司，两合公司和有限公司存在设立瑕疵，可以分别情形宣告公司设立无效或撤销公司设立，对于存在设立瑕疵的股份有限公司则只能宣告公司无效。在韩国，其公司法将设立瑕疵区分为客观瑕疵和主观瑕疵。客观瑕疵是指违反法律的强行规定，或者违反股份公司本质的瑕疵，主要包括发起人或股东未达到法定人数、公司章程欠缺绝对必要记载事项、公司资本未达到法定要求、公司的目的违法或者违反社会公益等等。
3. 瑕疵设立撤销否认主义
公司瑕疵设立撤销否认主义，是指公司在登记成立后发现其设立过程中存在不符合法律规定的条件或程序的情形，法定机关予以撤销，使其法人资格归于消灭的情形。该立法例以中国台湾地区最为典型。在台湾，对于瑕疵设立的公司，采取撤销公司登记的方法来否定其法律人格。
三、完善我国公司瑕疵设立制度的立法建议
1. 建立公司瑕疵设立的补正制度
依据公司瑕疵设立有效的一般原则,公司瑕疵设立并不影响其法人人格的存续,但是,从维护交易的安全和经济秩序的稳定来说还是实质和形式都合法有效的公司更有利,因此,我国《公司法》在确立公司瑕疵设立原则有效的同时,还应当建立公司瑕疵设立的补正制度。从企业维持和维护交易安全的角度来说,如果该瑕疵并不严重,则可以通过补正使有瑕疵的公司成为无瑕疵、合法的公司,只有公司在设立过程中严重违反法律的规定,严重危害社会的公共利益,瑕疵无法得以矫正时才予以撤销或宣告无效,即相对于无效或者撤销之诉而言,瑕疵矫正具有优先适用的法律效力。
2. 建立公司瑕疵设立的诉讼程序,细化行政撤销制度
公司设立过程中的瑕疵行为在补正不能的情况下,出于交易安全和交易效率的考虑,就应当否认其法人人格。我国当前做法是完全通过行政程序来进行,这种做法如上文所述,有很多不足之处,笔者认为在我国应该建立公司设立无效之诉的制度,将判断公司无效的权力赋予法院。当然,这并不意味着对现行行政撤销模式的废除,而是应继续保留登记机关依职权撤销公司登记制度并对其进行细化。公司登记机关对公司登记的事项享有实质审查的权利,因此,"若登记机关事后发现公司在设立瑕疵,自应赋予其依职权或依申请确认设立无效并撤销登记的权利。
3. 公司的人格否认不溯及既往
公司登记机关对瑕疵设立公司的撤销登记是否具有溯及力问题现行公司法应该做出明确规定。笔者认为,无论是公司登记机关的撤销登记还是公司设立无效的判决都不具有溯及既往的效力,即公司法人人格的否认仅对将来产生法律效力,在撤销登记或无效判决做出之前的交易仍然是有效的。公司的人格否认不具溯及力是当前各国立法的通例,而我国公司法并未做出规定,在实践中如果认定其法人地位"自始无效",就会损害善意第三人的信赖利益,造成社会经济秩序的混乱, 影响交易的安全和效率。
作者简介：栾燕霞，女，华东政法大学 0909级，研究生教育学院硕士，经济法专业，金融法方向。
关键词:公司;瑕疵设立;立法缺陷;完善
一、公司瑕疵设立的概念
关于公司瑕疵设立的概念，国内学者的认识是比较一致的。施天涛认为，"公司瑕疵设立是指公司虽然在形式上已经成立，即依法经登记并获得营业执照，但实际上却存在着未能满足法定条件或者程序或者其他违反强制性法律要求的情形，或者发起人或者股东本身或者其意思表达存在着缺陷的情形。"笔者认为在界定公司瑕疵设立的概念时，不仅要看到到瑕疵设立公司的瑕疵主体、瑕疵的产生途径等，更应该关注的是公司瑕疵设立使公司法人人格处于一种不稳定的法律状态这一事实。
二、两大法系瑕疵设立的立法机制比较
由于历史演进和现实条件的不同，两大法系国家和地区在公司瑕疵设立法律制度上的选择并不相同。该部分将充分比较和分析两大法系关于公司瑕疵设立的立法和司法实践，力求为完善我国的瑕疵设立制度提供更多的和可行的借鉴。
（一）英美法系公司瑕疵设立法人人格承认机制
瑕疵设立原则承认主义，又称"结论性证书规则"指公司注册机关所颁发的设立证书具有结论性证据的功能，一旦公司获得该设立证书，无论公司在设立过程中是否存在瑕疵，原则上均视为公司己依法成立，并获得法律人格。采此立法例的国家和地区主要有英国、我国香港和澳大利亚等。
英国是采取公司瑕疵设立原则承认的典型国家。在英国，公司的设立证书被视为所有的公司注册要求和条件均己被遵守的"结论性证据"。只要公司登记机关对公司颁发了设立证书，则该公司即被认为是适当和有效设立的，法律不再允许人们就公司设立之前的问题提起诉讼。'"公司设立证书的结论性效力是无可置疑的，取得设立证书的公司将被视为勿庸置疑的法人，公司一旦获得设立证书，公司设立过程中所存在的瑕疵都将被视为己经治愈。
（二）大陆法系国家和地区法人人格否认机制
公司瑕疵设立法人人格否认主义，是指己成立的公司在其设立过程中有不符合公司法规定的实质性条件，原则上使其已经取得的公司法人人格归于消灭的一种制度。根据各国对瑕疵公司人格否认的方式不同，具体又可区分为以下三种:公司瑕疵设立无效主义、公司瑕疵设立区别否认主义和公司瑕疵设立撤销主义。
1. 瑕疵设立无效主义
公司瑕疵设立无效，指已经取得法人资格的公司，发现其在公司设立过程中存在有未依法律规定的条件和程序实施设立行为的情况，进而宣告其设立过程中的法律行为无效，并使其已取得的主体资格归于消灭的一种制度。采用此立法例的国家主要是法国、德国和意大利等国家。
2. 瑕疵设立区别否认主义
公司瑕疵设立区别否定主义是指当公司设立存在法定瑕疵时，原则上区别公司的类型和瑕疵的类型，分别采取宣告公司无效或撤销公司的办法予以处理。采此立法例的国家主要有日本、韩国等国家。在日本，无限公司，两合公司和有限公司存在设立瑕疵，可以分别情形宣告公司设立无效或撤销公司设立，对于存在设立瑕疵的股份有限公司则只能宣告公司无效。在韩国，其公司法将设立瑕疵区分为客观瑕疵和主观瑕疵。客观瑕疵是指违反法律的强行规定，或者违反股份公司本质的瑕疵，主要包括发起人或股东未达到法定人数、公司章程欠缺绝对必要记载事项、公司资本未达到法定要求、公司的目的违法或者违反社会公益等等。
3. 瑕疵设立撤销否认主义
公司瑕疵设立撤销否认主义，是指公司在登记成立后发现其设立过程中存在不符合法律规定的条件或程序的情形，法定机关予以撤销，使其法人资格归于消灭的情形。该立法例以中国台湾地区最为典型。在台湾，对于瑕疵设立的公司，采取撤销公司登记的方法来否定其法律人格。
三、完善我国公司瑕疵设立制度的立法建议
1. 建立公司瑕疵设立的补正制度
依据公司瑕疵设立有效的一般原则,公司瑕疵设立并不影响其法人人格的存续,但是,从维护交易的安全和经济秩序的稳定来说还是实质和形式都合法有效的公司更有利,因此,我国《公司法》在确立公司瑕疵设立原则有效的同时,还应当建立公司瑕疵设立的补正制度。从企业维持和维护交易安全的角度来说,如果该瑕疵并不严重,则可以通过补正使有瑕疵的公司成为无瑕疵、合法的公司,只有公司在设立过程中严重违反法律的规定,严重危害社会的公共利益,瑕疵无法得以矫正时才予以撤销或宣告无效,即相对于无效或者撤销之诉而言,瑕疵矫正具有优先适用的法律效力。
2. 建立公司瑕疵设立的诉讼程序,细化行政撤销制度
公司设立过程中的瑕疵行为在补正不能的情况下,出于交易安全和交易效率的考虑,就应当否认其法人人格。我国当前做法是完全通过行政程序来进行,这种做法如上文所述,有很多不足之处,笔者认为在我国应该建立公司设立无效之诉的制度,将判断公司无效的权力赋予法院。当然,这并不意味着对现行行政撤销模式的废除,而是应继续保留登记机关依职权撤销公司登记制度并对其进行细化。公司登记机关对公司登记的事项享有实质审查的权利,因此,"若登记机关事后发现公司在设立瑕疵,自应赋予其依职权或依申请确认设立无效并撤销登记的权利。
3. 公司的人格否认不溯及既往
公司登记机关对瑕疵设立公司的撤销登记是否具有溯及力问题现行公司法应该做出明确规定。笔者认为,无论是公司登记机关的撤销登记还是公司设立无效的判决都不具有溯及既往的效力,即公司法人人格的否认仅对将来产生法律效力,在撤销登记或无效判决做出之前的交易仍然是有效的。公司的人格否认不具溯及力是当前各国立法的通例,而我国公司法并未做出规定,在实践中如果认定其法人地位"自始无效",就会损害善意第三人的信赖利益,造成社会经济秩序的混乱, 影响交易的安全和效率。
作者简介：栾燕霞，女，华东政法大学 0909级，研究生教育学院硕士，经济法专业，金融法方向。