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摘 要：针对公司型SPV在我国资产证券化领域实施将遇到现行法诸多障碍这一问题，文章在分析我国确定公司型SPV的基本原则的基础上，提出我国应当制定专门的资产证券化法，并详细地讨论了我国在资产证券化法的框架内建立公司型SPV的若干法律问题及其解决思路。
关键词：公司型SPV 法律问题 资产证券化
中图分类号:F270 文献标识码:A
文章编号:1004-4914(2007)12-084-02
一、公司型SPV概念界定
资产证券化是指将缺乏流动性但能够产生可预见的稳定现金流的资产，由发起人现实出售给特定目的机构——SVP，所销售资产从发起人（资产转让人）资产负债表上移出（即做表外处理），由SPV以此资产或资产集合产生现金流作为支持向投资者发行可自由流通的证券的结构性融资安排。作为一个结构性融资过程，其一定要借助一个中心机构去组织和承载，这个特殊的机构即为特定目的机构（Special Purpose Vehicle，简称SPV），SPV在资产证券化中的作用具体体现如下：首先，SPV通过“真实销售”的方式获得了发起人的资产，使发起人的资产与发行人的资产相分离，根据破产法的规定，这种分离能使证券发行人与发起人的破产风险相隔离，减少证券发行的风险性，维护投资者合法权益；其次，SPV本身的业务状况对其发行资产支撑证券的评级也会产生重要影响，因为SPV业务状况好，其本身发行的证券的评级一般会较好，反之亦然；最后，只有SPV的存在，发起人才能把自己的证券化资产作表外处理，收回现金并把其用作其他经营事项。我国要发展资产证券化，所面临的最大障碍来自法律的薄弱和疏漏，而SPV是证券化关键一环，更需要法律对其设立、组织、权力义务等问题提供明确的指引。
在各国的资产证券化立法实践中，主要形成了三种SPV组织形式：信托型SPV、公司型SPV和有限合伙型SPV。公司型SPV是指法律规定以公司这种组织方式来充当特定目的机构来实施资产证券化。与其他两种形式的SPV相比，公司型SPV的优势有如下两点：公司所能从事的行为及交易形态最为广泛，可发行特别股，并设立独立董事，并且可于同一次证券化交易中发行不同等级或不同种类的证券。也就是说，公司型SPV是最为用弹性的SPV组织形式。一般的投资人对公司最为熟悉，因此，其与公司型SPV交易也较为有信心。当然，公司型SPV也有其自身的缺点，以美国为例，由于美国的所得税是采用的独立税制，因此与合伙型SPV与信托型SPV相比，公司型SPV将面临双重征税的问题，即必须缴纳公司所得税外，公司的股东就其分得红利再缴纳一次个人所得税，所以交易成本随之也增加，将可能影响发起人采用公司作为SPV的经济动因。
公司型SPV的优势是我们坚持设立这种SPV的原因，而其本身的不足将是我们改革和完善公司型SPV的动力。
二、我国设立公司型SPV的基本原则
（一）制定专门的《资产证券化法》以规制公司型SPV原则
从美欧日以及其他国家和地区资产证券化的实践经验来看，对资产证券化中的公司型SPV的规制都是通过单行立法来实现的。在美国的资产证券化实践中，作为特殊目的公司的主要单独立法有1968年的《住宅暨都市发展法》、1970年的《紧急住宅融资法》。法国也于1988年的《资产证券化法》中设立了FCC作为中介机构来接受商业公司的应收账款。日本于1998年颁布的《特殊目的公司法》中创设了不同于一般商法上公司的一种特殊法人制度来解决资产证券化问题，后来因限制较多，不利于资产证券化的发展，又于2000年对该法进行了修订，并将名称改为《资产流动化法》，增设了特定目的信托制度。此外，泰国、巴基斯坦、印度尼西亚等的资产证券化立法莫不如此。而在我国现行的法律框架下，根本解决不了资产证券化公司型SPV所遇见的法律问题，所以从世界各国资产证券化实践来看，制定专门的《资产证券化法》来构建公司型SPV、推进资产证券化发展应该是一种成功的经验，值得借鉴。
（二） 坚持破产隔离原则
资产证券化不论在哪一个国家实行，其法律结构设计都是以“破产隔离”机制作为核心，法律最重要的作用就是使“破产隔离”制度化、规范化，以保证现金流的安全性。所谓的破产隔离是指资产证券化的财产不能因为任何原因划入到破产财产。要实现破产隔离，SPV的法律制度设计应满足以下几个条件：第一，法律应该能够支持SPV不会因任何原因进入破产程序。发起人把证券化资产转移到SPV机构发行证券后，在投资者的收益没有完全得到偿付前，SPV机构不能破产，即使证券化资产不进入发起人破产财产，SPV的破产也会影响投资者权益的顺利实现。第二，一国税收法律环境宽松。资产证券化涉及一系列证券化资产的转移、经营和处置等问题，如果每个环节与一般经营的企业一样纳税，由于证券化资产收益空间小，加之需要支付许多其他方面的费用，会影响投资者的利润空间，将导致资产证券化发行上的困难或影响发起人进行资产证券化的经济动因。公司型SPV的构建是资产证券化中的一个重要制度，因此，其也应遵循破产隔离原则。
（三）大胆借鉴先进立法经验与我国实际情况相结合原则
资产证券化作为一种技术创新，是金融全球化发展的结果之一，各国的法律规范中必然包含着一些共同的特征，因此反思有关国家在推进资产证券化过程中遭遇的失败与教训，借鉴其他国家资产证券化立法的成功经验，对我国更好地利用资产证券化这种融资方式无疑有着重要意义。资产证券化的发展还同一个国家的金融环境和法律完善程度有着极大的关系。因此，我国在进行资产证券化立法时（公司型SPV制度的立法是其中的一部分），大胆地借鉴国外先进立法的经验，并考虑到我国的实际情况是可行之路。
三、公司型SPV在我国建立的主要法律障碍
资产证券化在我国属于新兴领域，至今为止我国没有关于资产证券化的专门法律规定，有的仅为条例、办法和通知等，法规级别较低；即使如《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国物权法》等法律会规制到资产证券化，但这些法律为公司型SPV所设置的障碍远比其所带来的法律指引要多，具体体现如下：
（一）双重征税问题
依照我国税法的相关规定，公司本身是要缴纳个人所得税的，如果SPV被认定为公司，则对于其本身在资产证券化中的操作所得也应征纳个人所得税，而作为公司型SPV的股东对于其得到的红利也要缴纳个人所得税，也即公司型SPV在资产证券化中的收益要缴纳两重税。公司型SPV本身的收益空间较小，加之需要支付许多其他费用，法律又规定其需要双重缴税，这样势必会影响发起人选择公司型SPV的动因。
（二）我国现行公司相关立法对公司型SPV规制过于严格问题
公司型SPV也是一种公司，这种公司的设立、组织机构、法律地位等问题是否以及如何受我国现行的公司相关法律的调整将是我们必须面对的问题。然而我国现行的公司相关法律难以满足公司型SPV正常运作的基本需要，甚至构成公司型SPV运作的障碍，体现如下：
第一，股份有限公司的设立相对复杂问题。现行的《公司法》对设立股份有限公司的最低资本额要求较高，注册资本要达到500万人民币，并要遵守公共信息披露的要求，且设立手续繁杂，成本耗费巨大，审批程序也较复杂，公司型SPV的设立如遵循这些规定将不具有可行性。第二，证券发行资格问题。就发行资格而言，现有证券发行制度构建中没有SPV的法律地位，依据《证券法》第16条：“公开发行证券，股份有限公司的净资产不低于人民币3000万元，有限责任公司的净资产不低于人民币6000万元”，由于成本的原因，SPV的净资产通常比较低，根本不能达到法定标准。《企业债券管理条例》第20条规定，企业发行债券收入不得用于房地产买卖、期货交易等与企业经营无关的风险投资，那么按照这个规定，公司型SPV将发行收入用于购买原始权益人的基础资产是不可行的。第三，发行证券规模问题。根据《企业债券管理条例》等法律的规定，企业累积债券额不得超过企业的净资产，但ＳＰＶ通常是一家空壳公司，如果按照这个要求，发行的债券额将十分微小，不符合实际情况。第四，公司利润问题。《企业债券管理条例》企业如想发债必需近三年连续盈利，具备到期偿债能力；同时，《证券法》第16条也规定，公司如公开发行债券，必需“最近三年的平均可分配利润可以支付债券的一年利息”，这种利润盈利要求对于专为证券化设立的SPV公司来说是不可能达到的。第五，公司法定盈余公积金和公益金的问题。根据《公司法》第167、168、169条的规定，公司应当从税后利润中提取法定盈余公积金和一定条件下提取公益金。在通常情况下，SPV需要将其绝大部分收益返还给投资人，不需要提取自身的公积金和公益金（有的SPV在资产证券化业务实施完，即要被解散，更没必要提取自身的公积金和公益金），但在现行的公司法律制度下，公司型SPV如不按照法律规定取得公积金和公益金，其将因违反公司财务会计制度而将受到《公司法》第204条的处罚。
（三）现行法相关法律制度的缺失问题
SPV制度设立的主要目的就是隔离破产风险，威胁SPV的破产风险主要有两种：一是发起人的破产，二是SPV自身的破产，但我国现行的法律在破产风险隔离上至少存在以下缺失：首先，缺乏控股股东信义义务的规定。控股股东信义义务来源于衡平法，指公司控股股东在履行职责期间对公司和其他股东的忠诚及注意义务。按照国外的经验，在资产证券化过程中，SPV可以由发起人设立甚至全资拥有，这就出现控股股东滥用控制权的现象，表现为控股股东公司的监事会、经理层等公司机关和人员全听命于控股股东的调遣，控股股东充当着公司业务的执行与经营者角色，其享有远远超出一般股东的权利，这样极不利于资产的破产风险隔离，然而我国法律对于控股股东的信义义务却没有规定，这对于成功构建公司型SPV十分不利。其次，缺乏公司管理层对债权人信义义务的规定。公司的管理层对公司债权人承担信义义务为英美判例法所确定，后来发展为澳大利亚、法国、德国等国家资产证券化领域比较通用的规则，具体是指SPV的管理层对持有证券的债权人应当负有信义义务，保证SPV公司的破产风险隔离，使SPV一般不会遭受自愿或强制的破产，从而保障投资人免受破产风险。
从上面的分析中我们可以看出，在现行法律的规制下公司型SPV在我国实施将举步维艰，解决这些问题的唯一出路就是出台专门的《资产证券化法》，使公司型SPV成为“特殊形式的公司”，其设立、运作及终结遵循自己的规则。
四、我国建立公司型SPV若干法律障碍的突破路径
各国家和地区就资产证券化立法实践这个问题有的遵循的是大陆法的传统，如法国、日本，有些遵循的是英美法的传统，如美国、新加坡，但这些国家和地区都有一个共通之处，即制定专门的法律来规制资产证券化，因此我国也需借鉴其他国家和地区的立法经验，早日出台一部《资产证券化法》，以满足我国资产证券化实践的需要。就如何借鉴国外立法经验以完善我国资产证券化立法这一问题，笔者选取了日本的《资产流动化法》为研究和借鉴对象，之所以这样选择，原因如下：首先，我国是成文法国家，资产证券化的立法应当采取成文法形式，而日本的资产证券化立法均采取成文法形式，可以借鉴。其次，日本及我国均属亚洲地区，从社会结构、社会心理以及群众习惯上讲都有共通的历史渊源，借鉴日本的立法经验制定我国的资产证券化法能够使这部法律尽快被我国社会所接受以快速适应社会实践的需要。最后，日本的资产证券化立法也是借鉴了其他国家资产证券化得失并结合其本国家和地区的基本情况的基础上制定出的，其中蕴涵着深厚的理论基础、严密的逻辑论证以及经过了实践的考验，具有借鉴价值。公司型SPV的制度构建是我国资产证券化立法的一个重要内容，所以其本身的立法构建也应借鉴日本的先进立法经验，笔者就我国公司型SPV法律制度构建中的几个重要问题的解决思路做出了具体分析，体现如下：
（一）公司型SPV的双重征税问题
处理公司型SPV的双重征税问题，最好和最直接的办法莫过于出台一个专门针对证券化的税务准则以解决这些问题。考虑到证券化的成本，税务准则应对公司型SPV受让资产行为免征营业税。这也是资产证券化立法发达的国家一贯坚持的“税收中立政策”（即被证券化资产所产生的现金流在返还给发起人之前，不应向公司型SPV征税）。
（二）区别于现行的公司相关立法的公司型SPV的独特规定
1．公司型SPV的发起人数问题。 由于公司型SPV是专为资产证券化设立的，它仅仅是资产原始权益人与投资人的中介，它的作用是保障证券化资产的安全，实现破产风险隔离。因此，公司型SPV的设立应当以简单、节省成本为原则，它的发起人人数不宜过多。借鉴日本的经验，公司型SPV的发起人通常为一人。
2．注册资本的特别规定。 对于公司型SPV的注册资本各国立法规定都较为宽松，如日本的《资产流动化法》第19条规定：“特殊目定公司的特定资本额不得低于日币10万元。”这相当于有限责任公司的最低资本额，其原因在于公司型SPV不是以自己的产权作为公司对外担保的信用基础。一般理论上认为，公司是资合性企业，它以自己的资产对外担保，承担有限责任，投资人对公司的信心来自于公司的产权。SPV虽然采取公司形式，但它是专为资产证券化所设立的专门中介机构，实质上是一道“隔离墙”，将证券化资产保护起来，割断与外界的风险。所以，SPV的信用基础不在于其资本额，而在于其应收账款的实现率。有鉴于此，公司型SPV注册资本额大小没有实质性意义，由此笔者建议我国也应将公司型SPV的最低注册资本额规定为一个较小数额，我国有限责任公司最低资本额3万即可。
3．证券发行资格的特别规定。 公司型SPV大多专为某项融资而设立的具有空壳性质的特殊目的公司，其基本作用就是使基础资产破产风险隔离，以保护投资者合法权益，所以其净资产不可能达到我国证券法规定的有限公司6000万或股份有限公司3000万的净资产额。并且我国《证券法》第16条的其他有关公司发行证券的基本要求对于公司型SPV而言也较苛刻，如公司连续三年盈利可以支付一年债券利息的要求公司型SPV不可能达到。因此，笔者认为，我国的资产证券化应当规定公司型SPV在发行证券时不受《证券法》第16条与《企业债券管理条例》第20条的约束。
4．公司型SPV的盈余公积金和公益金问题。 在通常情况下，SPV需要将其在资产证券化过程中所的绝大部分收益返还给投资人，不需要提取自身的公积金和公益金，因此笔者认为《资产证券化法》应规定公司型SPV可以不提取盈余公积金和公益金。
（三）控股股东信义义务制度及公司管理层对债权人信义义务制度的引入
要在商事行为法上保证公司型SPV破产风险隔离的实现，很关键的一步就是引入西方国家的控股股东的信义义务和管理层对公司债权人的信义义务理论。针对控股股东在资产证券化过程中可能出现不利于破产隔离的行为，产生不利于投资者利益维护的不良后果，西方国家发明了控股股东信义义务制度。当然，公司型SPV的管理层对待持有证券的债权人也应当负有信义义务，通过加强管理层的信义义务，能更有力地保障SPV自身远离破产风险，使投资者权益得以最大程度的维护。日本的学者在吸收、移植信义义务理论时，习惯于将信义义务分为忠实义务和注意义务两类。运用于资产证券化交易中，忠实义务要求作为SPV的控股股东的发起人和SPV的管理层在经营中当其自身利益与SPV（证券投资者）的利益放生冲突时，必须以SPV（证券投资者）的利益为重。注意义务则要求以大股东身份的发起人和SPV的管理层在做出经营决策时，其行为标准必须是为了SPV（证券投资者）的利益，以适当的方式尽到合理的注意以履行职责。实际上，前者是对SPV决策人（包括控股股东和管理层）的“称职”要求，后者则是对于决策人的“道德”要求。日本早在1977年修订日本商法时就引进了源于英美法的信义义务法理。虽然我国《信托法》和《证券投资基金法》也作了类似的规定，但那仅能适用于信托型SPV，从长远角度来考虑，我国将来的《资产证券化法》应当引入公司控股股东和管理层的信义义务的规定。
参考文献：
1. 金郁森著.资产证券化实务——解决方案与产品设计.海天出版社，2005
2. 肖华.资产证券化中的SPV法律问题探析.商业时代,2007(10)
3. 王苏生.证券投资基金管理人的责任.北京大学出版社，2001
（作者单位：中国政法大学民商经济法学院 北京 100088）
（责编：贾伟）
关键词：公司型SPV 法律问题 资产证券化
中图分类号:F270 文献标识码:A
文章编号:1004-4914(2007)12-084-02
一、公司型SPV概念界定
资产证券化是指将缺乏流动性但能够产生可预见的稳定现金流的资产，由发起人现实出售给特定目的机构——SVP，所销售资产从发起人（资产转让人）资产负债表上移出（即做表外处理），由SPV以此资产或资产集合产生现金流作为支持向投资者发行可自由流通的证券的结构性融资安排。作为一个结构性融资过程，其一定要借助一个中心机构去组织和承载，这个特殊的机构即为特定目的机构（Special Purpose Vehicle，简称SPV），SPV在资产证券化中的作用具体体现如下：首先，SPV通过“真实销售”的方式获得了发起人的资产，使发起人的资产与发行人的资产相分离，根据破产法的规定，这种分离能使证券发行人与发起人的破产风险相隔离，减少证券发行的风险性，维护投资者合法权益；其次，SPV本身的业务状况对其发行资产支撑证券的评级也会产生重要影响，因为SPV业务状况好，其本身发行的证券的评级一般会较好，反之亦然；最后，只有SPV的存在，发起人才能把自己的证券化资产作表外处理，收回现金并把其用作其他经营事项。我国要发展资产证券化，所面临的最大障碍来自法律的薄弱和疏漏，而SPV是证券化关键一环，更需要法律对其设立、组织、权力义务等问题提供明确的指引。
在各国的资产证券化立法实践中，主要形成了三种SPV组织形式：信托型SPV、公司型SPV和有限合伙型SPV。公司型SPV是指法律规定以公司这种组织方式来充当特定目的机构来实施资产证券化。与其他两种形式的SPV相比，公司型SPV的优势有如下两点：公司所能从事的行为及交易形态最为广泛，可发行特别股，并设立独立董事，并且可于同一次证券化交易中发行不同等级或不同种类的证券。也就是说，公司型SPV是最为用弹性的SPV组织形式。一般的投资人对公司最为熟悉，因此，其与公司型SPV交易也较为有信心。当然，公司型SPV也有其自身的缺点，以美国为例，由于美国的所得税是采用的独立税制，因此与合伙型SPV与信托型SPV相比，公司型SPV将面临双重征税的问题，即必须缴纳公司所得税外，公司的股东就其分得红利再缴纳一次个人所得税，所以交易成本随之也增加，将可能影响发起人采用公司作为SPV的经济动因。
公司型SPV的优势是我们坚持设立这种SPV的原因，而其本身的不足将是我们改革和完善公司型SPV的动力。
二、我国设立公司型SPV的基本原则
（一）制定专门的《资产证券化法》以规制公司型SPV原则
从美欧日以及其他国家和地区资产证券化的实践经验来看，对资产证券化中的公司型SPV的规制都是通过单行立法来实现的。在美国的资产证券化实践中，作为特殊目的公司的主要单独立法有1968年的《住宅暨都市发展法》、1970年的《紧急住宅融资法》。法国也于1988年的《资产证券化法》中设立了FCC作为中介机构来接受商业公司的应收账款。日本于1998年颁布的《特殊目的公司法》中创设了不同于一般商法上公司的一种特殊法人制度来解决资产证券化问题，后来因限制较多，不利于资产证券化的发展，又于2000年对该法进行了修订，并将名称改为《资产流动化法》，增设了特定目的信托制度。此外，泰国、巴基斯坦、印度尼西亚等的资产证券化立法莫不如此。而在我国现行的法律框架下，根本解决不了资产证券化公司型SPV所遇见的法律问题，所以从世界各国资产证券化实践来看，制定专门的《资产证券化法》来构建公司型SPV、推进资产证券化发展应该是一种成功的经验，值得借鉴。
（二） 坚持破产隔离原则
资产证券化不论在哪一个国家实行，其法律结构设计都是以“破产隔离”机制作为核心，法律最重要的作用就是使“破产隔离”制度化、规范化，以保证现金流的安全性。所谓的破产隔离是指资产证券化的财产不能因为任何原因划入到破产财产。要实现破产隔离，SPV的法律制度设计应满足以下几个条件：第一，法律应该能够支持SPV不会因任何原因进入破产程序。发起人把证券化资产转移到SPV机构发行证券后，在投资者的收益没有完全得到偿付前，SPV机构不能破产，即使证券化资产不进入发起人破产财产，SPV的破产也会影响投资者权益的顺利实现。第二，一国税收法律环境宽松。资产证券化涉及一系列证券化资产的转移、经营和处置等问题，如果每个环节与一般经营的企业一样纳税，由于证券化资产收益空间小，加之需要支付许多其他方面的费用，会影响投资者的利润空间，将导致资产证券化发行上的困难或影响发起人进行资产证券化的经济动因。公司型SPV的构建是资产证券化中的一个重要制度，因此，其也应遵循破产隔离原则。
（三）大胆借鉴先进立法经验与我国实际情况相结合原则
资产证券化作为一种技术创新，是金融全球化发展的结果之一，各国的法律规范中必然包含着一些共同的特征，因此反思有关国家在推进资产证券化过程中遭遇的失败与教训，借鉴其他国家资产证券化立法的成功经验，对我国更好地利用资产证券化这种融资方式无疑有着重要意义。资产证券化的发展还同一个国家的金融环境和法律完善程度有着极大的关系。因此，我国在进行资产证券化立法时（公司型SPV制度的立法是其中的一部分），大胆地借鉴国外先进立法的经验，并考虑到我国的实际情况是可行之路。
三、公司型SPV在我国建立的主要法律障碍
资产证券化在我国属于新兴领域，至今为止我国没有关于资产证券化的专门法律规定，有的仅为条例、办法和通知等，法规级别较低；即使如《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国物权法》等法律会规制到资产证券化，但这些法律为公司型SPV所设置的障碍远比其所带来的法律指引要多，具体体现如下：
（一）双重征税问题
依照我国税法的相关规定，公司本身是要缴纳个人所得税的，如果SPV被认定为公司，则对于其本身在资产证券化中的操作所得也应征纳个人所得税，而作为公司型SPV的股东对于其得到的红利也要缴纳个人所得税，也即公司型SPV在资产证券化中的收益要缴纳两重税。公司型SPV本身的收益空间较小，加之需要支付许多其他费用，法律又规定其需要双重缴税，这样势必会影响发起人选择公司型SPV的动因。
（二）我国现行公司相关立法对公司型SPV规制过于严格问题
公司型SPV也是一种公司，这种公司的设立、组织机构、法律地位等问题是否以及如何受我国现行的公司相关法律的调整将是我们必须面对的问题。然而我国现行的公司相关法律难以满足公司型SPV正常运作的基本需要，甚至构成公司型SPV运作的障碍，体现如下：
第一，股份有限公司的设立相对复杂问题。现行的《公司法》对设立股份有限公司的最低资本额要求较高，注册资本要达到500万人民币，并要遵守公共信息披露的要求，且设立手续繁杂，成本耗费巨大，审批程序也较复杂，公司型SPV的设立如遵循这些规定将不具有可行性。第二，证券发行资格问题。就发行资格而言，现有证券发行制度构建中没有SPV的法律地位，依据《证券法》第16条：“公开发行证券，股份有限公司的净资产不低于人民币3000万元，有限责任公司的净资产不低于人民币6000万元”，由于成本的原因，SPV的净资产通常比较低，根本不能达到法定标准。《企业债券管理条例》第20条规定，企业发行债券收入不得用于房地产买卖、期货交易等与企业经营无关的风险投资，那么按照这个规定，公司型SPV将发行收入用于购买原始权益人的基础资产是不可行的。第三，发行证券规模问题。根据《企业债券管理条例》等法律的规定，企业累积债券额不得超过企业的净资产，但ＳＰＶ通常是一家空壳公司，如果按照这个要求，发行的债券额将十分微小，不符合实际情况。第四，公司利润问题。《企业债券管理条例》企业如想发债必需近三年连续盈利，具备到期偿债能力；同时，《证券法》第16条也规定，公司如公开发行债券，必需“最近三年的平均可分配利润可以支付债券的一年利息”，这种利润盈利要求对于专为证券化设立的SPV公司来说是不可能达到的。第五，公司法定盈余公积金和公益金的问题。根据《公司法》第167、168、169条的规定，公司应当从税后利润中提取法定盈余公积金和一定条件下提取公益金。在通常情况下，SPV需要将其绝大部分收益返还给投资人，不需要提取自身的公积金和公益金（有的SPV在资产证券化业务实施完，即要被解散，更没必要提取自身的公积金和公益金），但在现行的公司法律制度下，公司型SPV如不按照法律规定取得公积金和公益金，其将因违反公司财务会计制度而将受到《公司法》第204条的处罚。
（三）现行法相关法律制度的缺失问题
SPV制度设立的主要目的就是隔离破产风险，威胁SPV的破产风险主要有两种：一是发起人的破产，二是SPV自身的破产，但我国现行的法律在破产风险隔离上至少存在以下缺失：首先，缺乏控股股东信义义务的规定。控股股东信义义务来源于衡平法，指公司控股股东在履行职责期间对公司和其他股东的忠诚及注意义务。按照国外的经验，在资产证券化过程中，SPV可以由发起人设立甚至全资拥有，这就出现控股股东滥用控制权的现象，表现为控股股东公司的监事会、经理层等公司机关和人员全听命于控股股东的调遣，控股股东充当着公司业务的执行与经营者角色，其享有远远超出一般股东的权利，这样极不利于资产的破产风险隔离，然而我国法律对于控股股东的信义义务却没有规定，这对于成功构建公司型SPV十分不利。其次，缺乏公司管理层对债权人信义义务的规定。公司的管理层对公司债权人承担信义义务为英美判例法所确定，后来发展为澳大利亚、法国、德国等国家资产证券化领域比较通用的规则，具体是指SPV的管理层对持有证券的债权人应当负有信义义务，保证SPV公司的破产风险隔离，使SPV一般不会遭受自愿或强制的破产，从而保障投资人免受破产风险。
从上面的分析中我们可以看出，在现行法律的规制下公司型SPV在我国实施将举步维艰，解决这些问题的唯一出路就是出台专门的《资产证券化法》，使公司型SPV成为“特殊形式的公司”，其设立、运作及终结遵循自己的规则。
四、我国建立公司型SPV若干法律障碍的突破路径
各国家和地区就资产证券化立法实践这个问题有的遵循的是大陆法的传统，如法国、日本，有些遵循的是英美法的传统，如美国、新加坡，但这些国家和地区都有一个共通之处，即制定专门的法律来规制资产证券化，因此我国也需借鉴其他国家和地区的立法经验，早日出台一部《资产证券化法》，以满足我国资产证券化实践的需要。就如何借鉴国外立法经验以完善我国资产证券化立法这一问题，笔者选取了日本的《资产流动化法》为研究和借鉴对象，之所以这样选择，原因如下：首先，我国是成文法国家，资产证券化的立法应当采取成文法形式，而日本的资产证券化立法均采取成文法形式，可以借鉴。其次，日本及我国均属亚洲地区，从社会结构、社会心理以及群众习惯上讲都有共通的历史渊源，借鉴日本的立法经验制定我国的资产证券化法能够使这部法律尽快被我国社会所接受以快速适应社会实践的需要。最后，日本的资产证券化立法也是借鉴了其他国家资产证券化得失并结合其本国家和地区的基本情况的基础上制定出的，其中蕴涵着深厚的理论基础、严密的逻辑论证以及经过了实践的考验，具有借鉴价值。公司型SPV的制度构建是我国资产证券化立法的一个重要内容，所以其本身的立法构建也应借鉴日本的先进立法经验，笔者就我国公司型SPV法律制度构建中的几个重要问题的解决思路做出了具体分析，体现如下：
（一）公司型SPV的双重征税问题
处理公司型SPV的双重征税问题，最好和最直接的办法莫过于出台一个专门针对证券化的税务准则以解决这些问题。考虑到证券化的成本，税务准则应对公司型SPV受让资产行为免征营业税。这也是资产证券化立法发达的国家一贯坚持的“税收中立政策”（即被证券化资产所产生的现金流在返还给发起人之前，不应向公司型SPV征税）。
（二）区别于现行的公司相关立法的公司型SPV的独特规定
1．公司型SPV的发起人数问题。 由于公司型SPV是专为资产证券化设立的，它仅仅是资产原始权益人与投资人的中介，它的作用是保障证券化资产的安全，实现破产风险隔离。因此，公司型SPV的设立应当以简单、节省成本为原则，它的发起人人数不宜过多。借鉴日本的经验，公司型SPV的发起人通常为一人。
2．注册资本的特别规定。 对于公司型SPV的注册资本各国立法规定都较为宽松，如日本的《资产流动化法》第19条规定：“特殊目定公司的特定资本额不得低于日币10万元。”这相当于有限责任公司的最低资本额，其原因在于公司型SPV不是以自己的产权作为公司对外担保的信用基础。一般理论上认为，公司是资合性企业，它以自己的资产对外担保，承担有限责任，投资人对公司的信心来自于公司的产权。SPV虽然采取公司形式，但它是专为资产证券化所设立的专门中介机构，实质上是一道“隔离墙”，将证券化资产保护起来，割断与外界的风险。所以，SPV的信用基础不在于其资本额，而在于其应收账款的实现率。有鉴于此，公司型SPV注册资本额大小没有实质性意义，由此笔者建议我国也应将公司型SPV的最低注册资本额规定为一个较小数额，我国有限责任公司最低资本额3万即可。
3．证券发行资格的特别规定。 公司型SPV大多专为某项融资而设立的具有空壳性质的特殊目的公司，其基本作用就是使基础资产破产风险隔离，以保护投资者合法权益，所以其净资产不可能达到我国证券法规定的有限公司6000万或股份有限公司3000万的净资产额。并且我国《证券法》第16条的其他有关公司发行证券的基本要求对于公司型SPV而言也较苛刻，如公司连续三年盈利可以支付一年债券利息的要求公司型SPV不可能达到。因此，笔者认为，我国的资产证券化应当规定公司型SPV在发行证券时不受《证券法》第16条与《企业债券管理条例》第20条的约束。
4．公司型SPV的盈余公积金和公益金问题。 在通常情况下，SPV需要将其在资产证券化过程中所的绝大部分收益返还给投资人，不需要提取自身的公积金和公益金，因此笔者认为《资产证券化法》应规定公司型SPV可以不提取盈余公积金和公益金。
（三）控股股东信义义务制度及公司管理层对债权人信义义务制度的引入
要在商事行为法上保证公司型SPV破产风险隔离的实现，很关键的一步就是引入西方国家的控股股东的信义义务和管理层对公司债权人的信义义务理论。针对控股股东在资产证券化过程中可能出现不利于破产隔离的行为，产生不利于投资者利益维护的不良后果，西方国家发明了控股股东信义义务制度。当然，公司型SPV的管理层对待持有证券的债权人也应当负有信义义务，通过加强管理层的信义义务，能更有力地保障SPV自身远离破产风险，使投资者权益得以最大程度的维护。日本的学者在吸收、移植信义义务理论时，习惯于将信义义务分为忠实义务和注意义务两类。运用于资产证券化交易中，忠实义务要求作为SPV的控股股东的发起人和SPV的管理层在经营中当其自身利益与SPV（证券投资者）的利益放生冲突时，必须以SPV（证券投资者）的利益为重。注意义务则要求以大股东身份的发起人和SPV的管理层在做出经营决策时，其行为标准必须是为了SPV（证券投资者）的利益，以适当的方式尽到合理的注意以履行职责。实际上，前者是对SPV决策人（包括控股股东和管理层）的“称职”要求，后者则是对于决策人的“道德”要求。日本早在1977年修订日本商法时就引进了源于英美法的信义义务法理。虽然我国《信托法》和《证券投资基金法》也作了类似的规定，但那仅能适用于信托型SPV，从长远角度来考虑，我国将来的《资产证券化法》应当引入公司控股股东和管理层的信义义务的规定。
参考文献：
1. 金郁森著.资产证券化实务——解决方案与产品设计.海天出版社，2005
2. 肖华.资产证券化中的SPV法律问题探析.商业时代,2007(10)
3. 王苏生.证券投资基金管理人的责任.北京大学出版社，2001
（作者单位：中国政法大学民商经济法学院 北京 100088）
（责编：贾伟）