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法律是一种不断完善的实践
——[美]罗纳德·德沃金
渎职犯罪的危害性随着诸多社会热点的表现已逐渐为世人所了解。但自渎职罪独立成章以来，渎职犯罪的主体问题一直是司法实践中争议最多的，判定最为困难、最为复杂的问题之一。自2013年1月9日起施行的司法解释终于给予渎职罪主体以官方解读，而依法或者受委托行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位的工作人员也以“新主体”的身份被纳入了渎职罪的监管范围。如何围绕“新主体”开展反渎职侵权工作是当下我们必须给出的答案。
一、辩思：新主体成因必要性的实证考究
渎职罪拓展“新主体”其实是一种实践发展趋势和必然走向。研究渎职罪的新主体的成因必要性就首先要明确渎职罪主体范围的演变历程和发展原因。
1、渎职罪主体的发展轨迹
渎职罪的主体在设计之初就是只针对国家工作人员这一单一场域。1979年《刑法》第八章规定的渎职罪，共有8个条文9个罪名，其中第一百八十七条规定了玩忽职守罪，（没有规定滥用职权罪）将渎职罪的主体界定在“国家工作人员”范围内。为什么当时的刑法将渎职罪的主体只界定在国家工作人员的范围内？其原因是与我国当时的经济体制是相适应的。由于计划经济时代，管理体制上不区分政企界限，再加上刑法关于渎职罪的罪名也不祥尽，虽然规定了国家工作人员这个看似范围较大的渎职罪主体，但在司法实践中，其监督主体却并不多。
随后我国改革开放的实行，政企分离成为社会发展的总体趋势。国家权力与企业、公民的私权力的界限日益清晰。为了规范已逐渐剥离出市场的国家机关职能行使。1997年《刑法》修改时，渎职罪的主体被限定在国家机关工作人员范围内，虽然只增加了“机关”两个字，但从逻辑学的角度看，增加内涵减少外延，[1]与修改前相比，渎职罪的主体范围看似变窄了。但其实立法机关的这种限定将以往模糊的概念清晰化，并作出了规范解读，实则推动在司法实践中扩大了监察对象的范围。
2、新主体的扩大必要性
随着经济发展的逐步走向深入，许多前所未有的新情况新问题不断涌现，立法机关不得不采用打补丁的形式对渎职罪的主体进行逐步的扩大解释。[2]
时间司法解释立法目的最
高
检2000.4.30《关于中国证监会主体认定的请示的批复》2000.10.8《关于中国保险监督管理委员会主体认定的请示的批复》确认了在依法律规定行使行政职权的社会组织中从事公务的人员可作为渎职罪主体。2000.5.4《关于镇财政所所长是否适用国家机关工作人员的批复》2000.10.9 《关于合同制民警能否成为玩忽职守罪主体问题的批复》2000.10.31《关于属工人编制的乡（镇）工商所所长能否依照刑法第三百九十七条的规定追究刑事责任问题的批复》表明高检院处理此类案件时不再单纯注重行为人的国家编制身份而是将重点放在行为人行使的职权性质是否为国家公务。2001.1.2《关于工人等非监管机关在编监管人员私放在押人员行为和失职致使在押人员脱逃行为适用法律问题的解释》进一步确认了执行国家公务的职权性质的重要地位。2002.4.24《关于企事业单位的公安机构在机构改革过程中其工作人员能否构成渎职侵权犯罪主体问题的批复》将企事业单位归入渎职罪主体的发展范围。最
高
法2000.9.14《关于未被公安机关正式录用的人员、狱医能否构成失职致使在押人员脱逃罪的问题的批复》将非在编人员纳入渎职罪主体范围。 从表中可以得知新主体的扩大就是在这种一脉相承的沿革中，为实现立法者初衷而产生的。确切的说，现代渎职罪的主体随着司法实践的开展，已由单纯的身份向职能方向转变了。这也是新主体产生的根本原因。
二、追问：新主体渎职犯罪的独立考量必要性
“新主体”的渎职犯罪与国家机关工作人员的“原主体”相比在司法实践中存在许多独有特质，也就使其具备了独立考量的必要性。我们通过一个案例来探讨这个问题：
案例：2013年3月29日，吉林省白山市江源区的吉煤集团通化矿业公司八宝煤矿井下发生瓦斯爆炸，所幸没有人员伤亡。按照规定应当立即停产。可八宝煤矿在对情况并没有完全掌握的情况下做出决定，派集团总工程师带领工人下井，采用封闭密闭作业，以隔绝阻断着火点。2小时后，采空区又一次发生瓦斯爆炸，所幸没有造成伤亡。但八宝煤矿相关领导仍然决定冒险施工。三个小时后，井下第三次发生瓦斯爆炸，这一次，下井的36人全部遇难。
为了减轻事故责任，八宝煤矿只报告29人遇难。3月31日，省政府专门召开会议，明确规定未经批准不得再下井。可是，第二天，八宝煤矿竟然无视省政府的规定，又偷偷组织工人下井，结果，井下再次发生爆炸，又造成17人死亡、8人受伤的悲剧。53条鲜活的生命，就在煤矿领导一次次的错误决策、冒险蛮干中逝去了。[3]
我们来总结下整个安全事故的成因：
单从第九章渎职罪来分析，我们来对比下对煤矿监管部门工作人员和八宝煤矿事故责任人的侦查重点：
八宝煤矿监管部门工作人员八宝煤矿责任人主体是否为过国家机关工作人员是否为受委托行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位的工作人员职责是否有监管义务，具体监管义务是什么是否有生产规定，规定的内容是什么，是否按照规定决策和行动违法
认定是否违反规定，超越职权作为或者严重不负责任不作为导致后果发生是否在履行国家行政管理职权的过程中违反规定，超越职权作为或者严重不负责任不作为导致后果发生特殊性是否有徇私舞弊情节1、是否有徇私舞弊情节
2、决策是否有评估依据
3、是集体研究还是个人决定
4、是否存在不可抗力 由图可知，对国家机关工作人员和“新主体”所涉及的
的工作人员即便在同一起案件中，其侦查重点也不尽相同。“新主体”渎职案件的考量因素更多也更为复杂，这也就要求我们在查办“新主体”渎职侵权犯罪时要制定出一条独特的，符合实际的工作模式。 三、重构：新主体视野下渎职侵权工作的发展模式
对于“新主体”侦办的具体工作方式，笔者认为鉴于其独有的侦办特性，建议从宏观和微观两个角度构建工作模式。
（一） 宏观维度
1、 办案原则：平衡惩治犯罪和企业发展的关系
惩办“新主体”犯罪必须要恪守的原则就是要平衡惩治犯罪和服务企业发展的关系。在办理此类案件的同时，必须要考虑到法律效果、政治效果和社会效果的统一。既要对犯罪人做到不枉不纵，又要考虑到办案的时机和方式方法，不能机械办案影响企业的自身发展和重大工程项目的进度，对企业乃至区域经济发展造成负面影响。
2、 办案重点：惩治和预防损害群众利益的渎职犯罪
惩办“新主体”渎职犯罪重点要结合新刑事诉讼法和高检院的专项工作，将食品安全、生产安全、社会保障等人民群众反映强烈的民生民利领域作为监察关键点。切实做好行政执法和刑事司法衔接，尽一切可能从源头上消除因受委托行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位的不作为或超越职权的乱作为。
3、办案层级：先服务后打击
查处“新主体”渎职犯罪毕竟只能是事后监督，为最大限度地降低行政执法的风险，维护人民群众的合法权益必须要树立“先服务，后打击”的办案意识层级。在执法实践中，要综合采用系统预防，个案预防和专项预防相结合的方式，充分运用警示教育、现场监督、检察建议等多元化的监督预防手段，事前排查企业的管理漏洞，并提出整改建议，帮助建章立制，并认真跟踪落实效果，形成“侦防一体化”格局。
（二）微观维度
1、案件线索的发掘
“新主体”渎职犯罪的案件线索不同于一般主体的排摸过程，在实践工作中， “新主体”犯罪线索特有的搜集渠道：一是对区域内“新主体”公司、企业、事业单位近年来在行使国家行政管理职权时所涉及的民事诉讼和行政诉讼进行了解和审查，排查其中存在的渎职侵权漏洞；二是对上述公司、企业、事业单位的职工及服务所面向的群众进行走访调研；三是关注社会热点，及时依据焦点问题排查相关单位。近年来，食品安全、生产安全等领域层出不穷的热点问题给渎职线索搜集带来新渠道。
因为危害事件的曝光大都伴随“新主体”监管不力或滥用职权等渎职行为。
2、 涉案证据的提取
“新主体”渎职侵权犯罪的涉案证据可以从以下步骤入手：一是详细研究掌握涉案的行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位的主要职能和运营程序、机制，对其涉案决策和内部相关规定要找出相应法律、政策依据或是上级部门的具体指示；二是对犯罪嫌疑人的职责和权限进行研究，排查其中的违法、违规、无权代理或超越职权行使国家行政管理职权的具体事项。并要重点区分是个人行为还是集体决策行为，有无共同犯罪嫌疑人，是否有其他徇私舞弊情节等重点问题；三是重点审查犯罪嫌疑人在监管、审查、批复、核算等核心环节的具体行为。并注意形成完整的证据锁链。尤其要注意电子证据的提取，第一时间封存犯罪嫌疑人的计算机和其他电子储存设备，以免证据被销毁或流失；四是物证、口供的提取要逐步转变思维，探索新的侦查思路。要因地制宜的创新侦查思路，注意研究对方的工作、生活背景，更有切入点的寻求和对方的共鸣，以达到顺利取得证据的目的。
3、 侦查思维的转变
对于“新主体”渎职侵权犯罪的侦查工作，一线反渎办案干警要转变侦查观念，革新侦查策略，摸索侦查规律，努力提高收集、固定和运用证据的水平，实现侦查模式“由供到证”向“由证到供”的转变。把侦查重心要由偏重于正面接触犯罪嫌疑人获取口供转变到正面接触前的秘密初查上来，紧紧围绕渎职犯罪构成要件全面取证，及时调取物证、书证、视听资料、电子数据等证据，确保查处、揭露和证实犯罪的质量和效果。在取得关键证据后，充分利用犯罪嫌疑人的心理矛盾、物证与供词的矛盾、供词与供词之间的逻辑矛盾来选取突破方向，重点把握第一回合心里交锋时机，围绕物证选准突破方向，力争在第一时间突破案件。做到根据法律逻辑推理和普通人的生活经验均能对侦查过程中所认定的犯罪事实排除合理怀疑。避免在侦查阶段出现非法证据排除情形导致放纵犯罪的局面发生。
注释：
[1]赵文君《渎职罪主体问题研究》，2012年6月著，于《中国知网》2013年7月25日查阅。
[2]王强《法条竞合视野下渎职类犯罪罪名的适用研究》，载于《政治与法律》2013年第3期。
[3]《焦点访谈》2013年4月12日，www.cctv.com。
（作者通讯地址：天津市红桥区人民检察院，天津 红桥区 300130）
——[美]罗纳德·德沃金
渎职犯罪的危害性随着诸多社会热点的表现已逐渐为世人所了解。但自渎职罪独立成章以来，渎职犯罪的主体问题一直是司法实践中争议最多的，判定最为困难、最为复杂的问题之一。自2013年1月9日起施行的司法解释终于给予渎职罪主体以官方解读，而依法或者受委托行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位的工作人员也以“新主体”的身份被纳入了渎职罪的监管范围。如何围绕“新主体”开展反渎职侵权工作是当下我们必须给出的答案。
一、辩思：新主体成因必要性的实证考究
渎职罪拓展“新主体”其实是一种实践发展趋势和必然走向。研究渎职罪的新主体的成因必要性就首先要明确渎职罪主体范围的演变历程和发展原因。
1、渎职罪主体的发展轨迹
渎职罪的主体在设计之初就是只针对国家工作人员这一单一场域。1979年《刑法》第八章规定的渎职罪，共有8个条文9个罪名，其中第一百八十七条规定了玩忽职守罪，（没有规定滥用职权罪）将渎职罪的主体界定在“国家工作人员”范围内。为什么当时的刑法将渎职罪的主体只界定在国家工作人员的范围内？其原因是与我国当时的经济体制是相适应的。由于计划经济时代，管理体制上不区分政企界限，再加上刑法关于渎职罪的罪名也不祥尽，虽然规定了国家工作人员这个看似范围较大的渎职罪主体，但在司法实践中，其监督主体却并不多。
随后我国改革开放的实行，政企分离成为社会发展的总体趋势。国家权力与企业、公民的私权力的界限日益清晰。为了规范已逐渐剥离出市场的国家机关职能行使。1997年《刑法》修改时，渎职罪的主体被限定在国家机关工作人员范围内，虽然只增加了“机关”两个字，但从逻辑学的角度看，增加内涵减少外延，[1]与修改前相比，渎职罪的主体范围看似变窄了。但其实立法机关的这种限定将以往模糊的概念清晰化，并作出了规范解读，实则推动在司法实践中扩大了监察对象的范围。
2、新主体的扩大必要性
随着经济发展的逐步走向深入，许多前所未有的新情况新问题不断涌现，立法机关不得不采用打补丁的形式对渎职罪的主体进行逐步的扩大解释。[2]
时间司法解释立法目的最
高
检2000.4.30《关于中国证监会主体认定的请示的批复》2000.10.8《关于中国保险监督管理委员会主体认定的请示的批复》确认了在依法律规定行使行政职权的社会组织中从事公务的人员可作为渎职罪主体。2000.5.4《关于镇财政所所长是否适用国家机关工作人员的批复》2000.10.9 《关于合同制民警能否成为玩忽职守罪主体问题的批复》2000.10.31《关于属工人编制的乡（镇）工商所所长能否依照刑法第三百九十七条的规定追究刑事责任问题的批复》表明高检院处理此类案件时不再单纯注重行为人的国家编制身份而是将重点放在行为人行使的职权性质是否为国家公务。2001.1.2《关于工人等非监管机关在编监管人员私放在押人员行为和失职致使在押人员脱逃行为适用法律问题的解释》进一步确认了执行国家公务的职权性质的重要地位。2002.4.24《关于企事业单位的公安机构在机构改革过程中其工作人员能否构成渎职侵权犯罪主体问题的批复》将企事业单位归入渎职罪主体的发展范围。最
高
法2000.9.14《关于未被公安机关正式录用的人员、狱医能否构成失职致使在押人员脱逃罪的问题的批复》将非在编人员纳入渎职罪主体范围。 从表中可以得知新主体的扩大就是在这种一脉相承的沿革中，为实现立法者初衷而产生的。确切的说，现代渎职罪的主体随着司法实践的开展，已由单纯的身份向职能方向转变了。这也是新主体产生的根本原因。
二、追问：新主体渎职犯罪的独立考量必要性
“新主体”的渎职犯罪与国家机关工作人员的“原主体”相比在司法实践中存在许多独有特质，也就使其具备了独立考量的必要性。我们通过一个案例来探讨这个问题：
案例：2013年3月29日，吉林省白山市江源区的吉煤集团通化矿业公司八宝煤矿井下发生瓦斯爆炸，所幸没有人员伤亡。按照规定应当立即停产。可八宝煤矿在对情况并没有完全掌握的情况下做出决定，派集团总工程师带领工人下井，采用封闭密闭作业，以隔绝阻断着火点。2小时后，采空区又一次发生瓦斯爆炸，所幸没有造成伤亡。但八宝煤矿相关领导仍然决定冒险施工。三个小时后，井下第三次发生瓦斯爆炸，这一次，下井的36人全部遇难。
为了减轻事故责任，八宝煤矿只报告29人遇难。3月31日，省政府专门召开会议，明确规定未经批准不得再下井。可是，第二天，八宝煤矿竟然无视省政府的规定，又偷偷组织工人下井，结果，井下再次发生爆炸，又造成17人死亡、8人受伤的悲剧。53条鲜活的生命，就在煤矿领导一次次的错误决策、冒险蛮干中逝去了。[3]
我们来总结下整个安全事故的成因：
单从第九章渎职罪来分析，我们来对比下对煤矿监管部门工作人员和八宝煤矿事故责任人的侦查重点：
八宝煤矿监管部门工作人员八宝煤矿责任人主体是否为过国家机关工作人员是否为受委托行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位的工作人员职责是否有监管义务，具体监管义务是什么是否有生产规定，规定的内容是什么，是否按照规定决策和行动违法
认定是否违反规定，超越职权作为或者严重不负责任不作为导致后果发生是否在履行国家行政管理职权的过程中违反规定，超越职权作为或者严重不负责任不作为导致后果发生特殊性是否有徇私舞弊情节1、是否有徇私舞弊情节
2、决策是否有评估依据
3、是集体研究还是个人决定
4、是否存在不可抗力 由图可知，对国家机关工作人员和“新主体”所涉及的
的工作人员即便在同一起案件中，其侦查重点也不尽相同。“新主体”渎职案件的考量因素更多也更为复杂，这也就要求我们在查办“新主体”渎职侵权犯罪时要制定出一条独特的，符合实际的工作模式。 三、重构：新主体视野下渎职侵权工作的发展模式
对于“新主体”侦办的具体工作方式，笔者认为鉴于其独有的侦办特性，建议从宏观和微观两个角度构建工作模式。
（一） 宏观维度
1、 办案原则：平衡惩治犯罪和企业发展的关系
惩办“新主体”犯罪必须要恪守的原则就是要平衡惩治犯罪和服务企业发展的关系。在办理此类案件的同时，必须要考虑到法律效果、政治效果和社会效果的统一。既要对犯罪人做到不枉不纵，又要考虑到办案的时机和方式方法，不能机械办案影响企业的自身发展和重大工程项目的进度，对企业乃至区域经济发展造成负面影响。
2、 办案重点：惩治和预防损害群众利益的渎职犯罪
惩办“新主体”渎职犯罪重点要结合新刑事诉讼法和高检院的专项工作，将食品安全、生产安全、社会保障等人民群众反映强烈的民生民利领域作为监察关键点。切实做好行政执法和刑事司法衔接，尽一切可能从源头上消除因受委托行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位的不作为或超越职权的乱作为。
3、办案层级：先服务后打击
查处“新主体”渎职犯罪毕竟只能是事后监督，为最大限度地降低行政执法的风险，维护人民群众的合法权益必须要树立“先服务，后打击”的办案意识层级。在执法实践中，要综合采用系统预防，个案预防和专项预防相结合的方式，充分运用警示教育、现场监督、检察建议等多元化的监督预防手段，事前排查企业的管理漏洞，并提出整改建议，帮助建章立制，并认真跟踪落实效果，形成“侦防一体化”格局。
（二）微观维度
1、案件线索的发掘
“新主体”渎职犯罪的案件线索不同于一般主体的排摸过程，在实践工作中， “新主体”犯罪线索特有的搜集渠道：一是对区域内“新主体”公司、企业、事业单位近年来在行使国家行政管理职权时所涉及的民事诉讼和行政诉讼进行了解和审查，排查其中存在的渎职侵权漏洞；二是对上述公司、企业、事业单位的职工及服务所面向的群众进行走访调研；三是关注社会热点，及时依据焦点问题排查相关单位。近年来，食品安全、生产安全等领域层出不穷的热点问题给渎职线索搜集带来新渠道。
因为危害事件的曝光大都伴随“新主体”监管不力或滥用职权等渎职行为。
2、 涉案证据的提取
“新主体”渎职侵权犯罪的涉案证据可以从以下步骤入手：一是详细研究掌握涉案的行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位的主要职能和运营程序、机制，对其涉案决策和内部相关规定要找出相应法律、政策依据或是上级部门的具体指示；二是对犯罪嫌疑人的职责和权限进行研究，排查其中的违法、违规、无权代理或超越职权行使国家行政管理职权的具体事项。并要重点区分是个人行为还是集体决策行为，有无共同犯罪嫌疑人，是否有其他徇私舞弊情节等重点问题；三是重点审查犯罪嫌疑人在监管、审查、批复、核算等核心环节的具体行为。并注意形成完整的证据锁链。尤其要注意电子证据的提取，第一时间封存犯罪嫌疑人的计算机和其他电子储存设备，以免证据被销毁或流失；四是物证、口供的提取要逐步转变思维，探索新的侦查思路。要因地制宜的创新侦查思路，注意研究对方的工作、生活背景，更有切入点的寻求和对方的共鸣，以达到顺利取得证据的目的。
3、 侦查思维的转变
对于“新主体”渎职侵权犯罪的侦查工作，一线反渎办案干警要转变侦查观念，革新侦查策略，摸索侦查规律，努力提高收集、固定和运用证据的水平，实现侦查模式“由供到证”向“由证到供”的转变。把侦查重心要由偏重于正面接触犯罪嫌疑人获取口供转变到正面接触前的秘密初查上来，紧紧围绕渎职犯罪构成要件全面取证，及时调取物证、书证、视听资料、电子数据等证据，确保查处、揭露和证实犯罪的质量和效果。在取得关键证据后，充分利用犯罪嫌疑人的心理矛盾、物证与供词的矛盾、供词与供词之间的逻辑矛盾来选取突破方向，重点把握第一回合心里交锋时机，围绕物证选准突破方向，力争在第一时间突破案件。做到根据法律逻辑推理和普通人的生活经验均能对侦查过程中所认定的犯罪事实排除合理怀疑。避免在侦查阶段出现非法证据排除情形导致放纵犯罪的局面发生。
注释：
[1]赵文君《渎职罪主体问题研究》，2012年6月著，于《中国知网》2013年7月25日查阅。
[2]王强《法条竞合视野下渎职类犯罪罪名的适用研究》，载于《政治与法律》2013年第3期。
[3]《焦点访谈》2013年4月12日，www.cctv.com。
（作者通讯地址：天津市红桥区人民检察院，天津 红桥区 300130）