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纵观《专利代理条例（修订送审稿）》（以下简称《送审稿》）的全篇内容，再将其与现行《专利代理条例》加以对比，从中不难看出两点鲜明的变化，一边是专利代理机构参与法律诉讼业务的条件进一步宽松，而另一边则是律师事务所开办专利代理业务的条件进一步收紧。这一松一紧之间，不仅反应出两大行业间的观点之争，更折射出行业背后的部门利益格局之变。
专利代理师可参与诉讼
《送审稿》第三十二条规定，专利代理师可以参与专利诉讼。一般认为，之所以做出这样的规定是基于这样的思考：对于专利诉讼的代理，由于其既涉及法律问题，又涉及复杂的技术问题，因此缺乏技术背景和深入的专利法律知识的人员往往难以胜任。实践中，对于大多数的专利诉讼案件，特别是涉及无效纠纷的诉讼案件，委托人为了充分维护自己的合法权益，都是委托专利代理人或者由专利代理人和律师共同代理。在诉讼程序中，许多受理侵权诉讼的法院也默许甚至希望专利代理人代理侵权诉讼，从而有助于案件的审理。鉴于此，《送审稿》在专利代理业务中增加了代理专利诉讼的有关事务。 对于这一规定，北京集佳知识产权代理有限公司专利代理人寇英杰是这样理解的：在现行的《专利代理条例》中，没有明确地规定专利代理人可以承办专利诉讼的业务。而在实践当中，由于专利业务往往涉及复杂的技术问题，普通的律师无法胜任，因此又往往需要专利代理人的协助。那么在这种情况下，专利代理人只能以自然人的身份参与到专利诉讼中。然而，自然人身份与律师身份在诉讼中的权利是不相同的，比如自然人不具有律师所拥有的案卷调查权、案审材料的查阅权和复制权（或者至少受到限制）等。这样就很不利于专利代理人的诉讼代理工作。 “现在，《送审稿》中规定专利代理师可以参与专利诉讼，这明确地扩展了专利代理人的业务范围和执业权限。然而，该规定在赋予专利代理人权利的同时，并没有清楚地界定专利代理人在代理专利诉讼业务时应该具有的权利和义务，也就是说缺少具体的可操作性的描述。在获得身份上的授权与认可时，在具体实践中如何行使权利，法院如何对待专利代理人这一身份，以及与律师相比有什么权利与义务上的不同等等都是不清楚的。这一点应该在条例中予以明确。”寇英杰说。 温州瓯越专利代理有限公司专利代理人吴继道对此规定表示不解：《送审稿》第四章的专利代理业务部分中增加了“与专利有关的诉讼”；同时进一步规定“代理专利诉讼业务的专利代理师还应当具有律师资格凭证或者国家统一司法考试合格证书”。换而言之，我国绝大多数无律师资格的专利代理师仍不能代理“与专利有关的诉讼”。这与条例中增加这一业务的本意是否相符？还是本就想将这一领域的专业人员越限越窄？这样是否更有利于这一职业或事业的发展？ 北京中誉威圣知识产权代理有限公司合伙人、专利代理人丛秀芳认为，虽说执业律师可能比公民具有更丰富的相关法律知识，但如果要向申请人提供优质的专利代理服务，绝非仅了解一下《专利法》这么简单。一名合格的专利代理人（仅指“合格”）的培养，不仅需要具有非常熟练的各种专利实务、业务流程的知识储备，还必须经过多年的业务实践。为了保证申请人及专利权人的利益，从事专利代理业务的人员不论是否具有律师从业资格，必须既要有专利代理执业资格，且要求具有一定的专利代理实际执业经验；即使在专利侵权等民事诉讼中，各方也必须有至少一名具有上述代理资格的专利代理人员作为代理人参加。 北京祥伦律师事务所高级合伙人赵建军律师也表示，专利代理人员和专利诉讼律师都是我国知识产权法律服务的主要力量，二者利用不同的知识结构、专业特长共同为权利人将其智力成果转化为先进的生产力起到了重要的作用。现代专利代理业务，不仅局限于代理发明人撰写权利要求书，代理其申请专利，还包括复审、宣告无效、行政诉讼、侵权诉讼等内容。而专利诉讼是对抗性和实务性最强的专利代理业务，专利代理人员固然能够从专业技术的角度据理力争，但是对于诉讼程序，及诉讼中的核心问题证据的把握，显然律师更有发言权。 北京市中闻律师事务所合伙人蒋玉律师，同时也是一名专利代理人。他认为，部分专利代理人有能力参加诉讼，并不等于所有的专利代理人均能驾驭诉讼业务，部分专利代理人能够参加庭审，并不等于其能够掌控诉讼业务的整个阶段，其原因在于诉讼业务不仅仅表现在庭审阶段，诉讼业务往往牵涉到当事人社会生活的很多方面，牵涉到社会稳定、与诉讼相关其他法律问题及社会问题，这不是单纯的专利代理人能够胜任。对于诉讼案件而言，由律师作为主导、专利代理人作为技术支持才符合专利诉讼的现实特点。专利代理人如果同时通过了司法考试或律师资格考试，而参加诉讼的话，由于参加活动的性质决定了其应当以律师身份参与，也即应当以律师身份执业，而不是以专利代理人身份执业，从而接受律师法等相关法规的制约。经过长期的发展，对于律师执业的监管已经比较完善，但是专利代理人的相关管理尚不可与律师业同日而语，如果同样参加法律诉讼业务而无其他制约，极易产生其他诉讼之外的社会问题。 索通律师事务所高级合伙人、知识产权部主任张利律师直言，我国在实施《专利法》的早期，由于法官缺乏技术背景，又缺乏审制专利诉讼案件的经验，同时，律师也尚缺乏对涉及技术内容的专利案件的适应能力，导致法官对具有技术背景的专利代理人的依赖，接受了专利代理人直接参与诉讼。经过二十年的发展，律师之中和专利代理人之中的一些佼佼者积累了丰富的从业经验，具有较强的专利诉讼驾驭能力。同时，知识产权庭的法官也积累了审判专利诉讼案件的经验，完全能够搞清楚与技术有关的法律问题。此时的立法应该充分了解律师行业和专利代理人行业从事专利诉讼的实际情况，而不应该以偏概全，放大专利代理人的能力，忽略和掩盖律师对知识产权事业的贡献和执业能力。 “如果认真回顾中国专利制度的进程，会发现大量影响法制进程的典型案例是律师代理的。我们也相信，一些代理专利诉讼比较优秀的专利代理人也必然是以法律的眼光看待和解决专利技术问题的。同时，我们也看到参与诉讼的大部分专利代理人既表述不清法律问题和法律关系，而且在法庭上往往纠缠于技术问题而拔不出来；目前往往依赖于法官帮助厘清技术问题后面所隐藏的法律关系，这样的格局不是公平的诉讼格局，实际上当事人的权益是缺乏保障的。”张利说。 北京德和衡律师事务所合伙人、知识产权部主任王海军律师还指出，《民事诉讼法》规定了民事诉讼可由律师代理和公民个人代理两种代理方式，而《送审稿》规定专利代理机构可代理专利诉讼，这明显有悖于《民事诉讼法》。 《送审稿》明确规定专利代理机构可以从事专利诉讼业务，那么，律师从事专利诉讼业务与专利代理师从事专利诉讼业务是否会出现竞业冲突。实际上，在《送审稿》的制定过程中，出现了许多这方面的声音，认为这种冲突不可避免。 而寇英杰表示，在法律层面，二者之间不存在任何冲突，但从商业的角度来看，会带来实质上的业务竞争。然而这种竞争不是矛盾和冲突，而是相互促进和共同发展，是共同服务于知识产权发展的良性关系。在实践中，这种商业上的竞争是一直存在的。根据现行的《专利代理条例》，专利代理人也可以从事专利诉讼业务，只不过是作为自然人的身份。在这种情况下，专利代理人从事专利诉讼业务与律师代理专利诉讼之间存在着竞争关系。在专利诉讼中，专利代理人和律师合作通过各自的技术背景优势和法律背景优势来为委托人提供更加专业的服务，这种合作和互补关系的作用是极为有意义的。 上海泛洋律师事务所高级合伙人刘春泉也赞同最佳模式是专利代理人与律师合作进行专利诉讼代理，但目前出于经济利益原因，代理机构和律师事务所都不太愿意寻求外部合作，所以最好的立法是促使专利诉讼由专利代理人和律师合作代理，而不是罔顾《律师法》的规定而用条例的形式给专利代理人开一个口子。立法是国事，天下为公。虽然谁都不免想把自己的利益渗透进去，但如果不能言之成理，自圆其说，损害的将是公权力的威信。 蒋玉强调，《送审稿》片面考虑了专利代理机构利益，没有注意到公平和对等。按照上述拟修改条款，专利代理机构可以让仅具有律师资格证书或司法考试资格证书，而不具有律师执业证书的专利代理人，直接参加法律诉讼；但是律师事务所即使多名律师具有专利代理资格证书，非经批准也不能从事专利代理业务、不能代理专利无效等相关业务，这里显然忽略了对等原则，没有做到兼顾公平。
律所开办专利代理业务门槛过高
尽管目前从事知识产权业务的律师只占很小的比例，但在知识产权法律服务人员里所占的比例并不小。他们对于此次条例的修改显得格外关注。《送审稿》出台以后，专利代理机构持普遍接受态度，而在律师界却引起强烈反响，其中不乏偏激之辞。一本律师业内刊物刊甚至登出了《律师或被淡出专利代理》一文，仅从这个标题来看，就充满了律师行业的愤懑和无奈。 现行《专利代理条例》没有对专利代理机构的合伙人或者股东规定条件，而律师事务所仅要求拥有3名具有专利代理人资格的专职律师即可开办专利代理业务，而对该3名律师是否必须为合伙人及其专利代理执业年限却没有要求，导致设立专利代理机构的条件不统一。但《送审稿》第三十条规定，律师事务所开办专利代理业务的，至少有3名合伙人持有专利代理师资格证，且该3名合伙人应当与专利代理机构的合伙人或者股东具备同样的条件，即需要有两年专利代理人执业经历。该规定与以前相比显然提高了律师事务所开办专利代理业务的门槛。 那么，对于律师事务所来说，开办专利代理业务的门槛是否过高呢？ “不高！严格的规范才能把行业做好，否则真乱了就很难再纠正了，目前国内的专利意识还在培养，需要有正确的指引。”北京三聚阳光知识产权代理有限公司副总经理张建纲明确表示。 刘春泉则认为门槛过高。他表示，专利代理应该有门槛，不能让毫无专业训练的人进来，但门槛不是越高越好，市场准入必须有合理性。连外国人都可以要求公民待遇和最惠国待遇，自己人的律师和专利代理人更应该享受同等待遇，不能因为主管部门不同而区别对待。门槛提高将排斥律师从事这个行业。 “该新规定的初衷据说在于为了保持专利代理机构设立门槛的一致性，所以比照普通专利代理机构设立的标准而做出该规定。”蒋玉说，“但是，该规定至少存在以下问题：一是忽视了律师事务所已经是满足事务所设立标准的在营单位，已经满足办公设施、场所、资金、人员等要求，并且律师事务的主业是法律业务，而专利业务是整个法律体系中的一小部分。律师事务所正常经营过程中开办专利代理业务，与新设立专利代理机构专门开办专利代理业务的处境显然不同，要求也自然不应相同。二是忽视了律师和专利代理人资格取得的难易程度。一名律师同时取得律师资格和专利代理人资格已经较难，同时要求这名律师又是律师事务所合伙人，也即按照律师法规定至少律师执业5年以上，然后再作为专利代理人执业两年以上，则更为困难。这一标准同时显然与专利代理机构合伙人标准不同，原因在于新设立普通专利代理机构无需考虑律师执业资格和经历，这样为追求两种情况下从业人员执业经历相同，而忽视律师资格尚需要时日和成本，更有甚者，要求律师为至少执业5年以上的合伙人且具有两年以上专利代理人执业经历，更无道理，也不符合现实。三是从公平角度出发，专利代理机构拟从事诉讼业务，不必配备若干名执业律师及取得司法部批准，反过来，片面要求律师事务所具有要求条件极高的律师并需要审批，是否是出于部门利益的考虑不说，这种规定造成了执业环境的显著不公。 在北京盈科（武汉）律师事务所储涛律师看来，律师事务所为合伙制，由合伙人承担无限连带责任。出于风险控制的考虑，每家律师事务所对于合伙人都会有较严格的要求。所以符合上述条件且满足律师事务所对合伙人要求的人员，全国也就寥寥可数。而一家律师事务所想同时拥有三名这样的奇缺人才，简直就是不可能的。而且，律师事务所选择什么样人作为合伙人是企业经营自主权，行政法规不应干涉市场主体的自主选择合伙人，如果按照现行规定，必将出现冒名顶替、假合伙等一系列违规现象。 刘春泉更是一针见血地指出：“如果我们能在专利代理的本质属性上取得一致，就会看到目前这部《送审稿》部门立法色彩浓厚，而且存在一个我们一直在重复的错误，那就是无论那个领域出了问题，我们的管理层习惯性的思维就是用提高门槛的方法试图加强管理，虽然这种思路从来没有成功过，但一旦有加强管理的呼声，这种提高门槛的思路似乎总是很有市场。其实，我们何妨换个思路来考虑考虑问题呢？比如《公司法》修订将公司注册资金降低了（有些立法者认为一元公司风险太大才将门槛定为3万），《公司法》修订之后乱套了吗？没有。公司门槛低了与公司的乱象没有必然的关系，反而促进了公司的发展。类似地，专利代理服务产业水平就与门槛有关系吗？恐怕也未必，依我一孔之见，专利代理恐怕还是需要降低门槛，开放市场，通过市场竞争来实现优胜劣汰。”
律师从事专利代理难度增大
根据《送审稿》第43条的规定，没有专利代理执业资格的律师事务所将不能够从事专利申请和专利无效的工作。 从立法的宗旨来看，这一规定似乎具有合理性。专利代理行业属于向公众提供服务的中介行业，专利代理质量的好坏，不仅直接关系到申请人或者委托人的利益，同时也影响专利制度的正常运行和公众的利益。近几年来，随着我国专利代理行业的不断发展，一部分未取得专利代理机构许可证或者专利代理人执业证的机构和人员，以专利代理机构或者专利代理人的名义开展专利代理业务，谋取非法利益，不仅扰乱专利代理行业正常秩序和健康发展，而且严重危害了申请人或者委托人的利益。为此，《送审稿》根据《行政许可法》第81条，对此作了禁止性的规定，并规定了相应的行政处罚措施。 丛秀芳认为，原则上来说，没有专利代理执业资格的律师从事专利代理与没有专利代理执业资格的公民（即“黑代理”）从事专利代理给申请人的利益带来的各种现实的或潜在的损失与风险无异。现在，社会公众普遍对于代理人缺乏了解，认为律师从事专利代理事务理所应当，这就给一些对专利一知半解、缺乏职业道德的律师以可乘之机。 寇英杰表示，这是一条争议很大的规定，它直接限制了大多数律师事务所在这方面开展业务工作。在律师事务所中，也有很多理工科背景出身的律师，他们完全能够胜任诸如请求宣告专利权无效等方面的专利工作，而且由于它们同时具有深厚的法律知识，反而能够更好地处理这类案子。 王海军则认为，《专理代理条例》虽可以对专利代理师和专利代理机构准入条件进行设定，但它无权限定律师事务所和律师不能从事专利代理。因为《律师法》第二十八条规定：律师可接受委托，从事非诉讼法律服务。毫无疑问，专利申请、专利复审、专利无效等专利业务属于非诉法律事务。商标代理也曾限制律师事务所代理，现已放开，希望《专利代理条例》也要有前瞻性。 北京市中闻律师事务所合伙人王国华律师也认为，该条规定严重违法，不仅与《民法》、《律师法》、《合同法》等相关规定相悖，同时也剥夺了律师从事专利无效等专利业务的权利。 张利亦对此表达了不满：“目前，从事知识产权业务的律师事务所和专利代理机构形成了竞争关系。《送审稿》设置种种条件限制律师事务所从事专利法律服务，却放宽条件让专利代理机构从事包括专利诉讼在内的全部专利业务。这不仅仅是退步，而且是以行政手段干预和扰乱市场竞争秩序，客观上排斥律师行业进入专利法律服务领域，宽容相竞争的专利代理行业，导致竞争关系失衡。这样必然会增大两行业之间的对立，加深两行业之间的矛盾，不利于构建和谐发展的知识产权共同体。《送审稿》如果实施，律师要想开拓专利业务，要么达不到从业条件，要么触雷违规。长此以往，不仅仅是专利诉讼业务萎缩的问题，由于缺乏专利申请和请求宣告专利权无效业务的历炼，会逐渐丧失与专利权人的联系，缺少对专利权利保护范围的研究，也会逐渐降低对专利权法律稳定性和侵权风险的判断能力，最终也会丧失专利诉讼业务。此消彼涨，专利代理机构则会占有全部专利业务市场份额。显然，《送审稿》构建了一个极不公平的竞争环境。
“双证”人才的尴尬
同时具有律师资格和专利代理人资格的人，在业内被俗称为“双证”人才或双资格人才。由于他们同时具有技术背景和律师资格，且数量极少，被业界公认为是从事专利代理的优势人才。然而现在，这样的稀缺人才在执业时却受到《送审稿》的钳制。 据不完全统计，目前全国通过国家统一司法考试（或持有律师资格证书）且同时持有专利代理师资格证的人数，不超过1000名。在这不到1000名的“双证”人员中，同时符合《送审稿》第十九条及第二十条所规定条件的简直是凤毛麟角，更何况这些人还要至少苦干7年（甚至更长时间）才能符合规定中最基本的时间经历要求。 张利认为，如果严格按照上述条款，这些“双证”人员必须：先在律师事务所实习一年并执业至少三年后，停止律师执业；然后到专利代理机构实习一年再执业满二年以上，再停止专利代理师执业；最后再到律师事务所在三年以内成为律师事务所合伙人。只有这种执业历程才有可能符合《送审稿》的规定。这实际上是在限制、绑架双证人员的职业选择，限制择业自由。 “《送审稿》试图将包括专利诉讼在内的专利法律服务筑成一个雷池，逐步将律师排斥于雷池之外。同时，对已经取得‘双证’的人才，剥夺其自主择业的权利，客观上会妨碍优秀人才投身于知识产权事业，不利于知识产权事业的发展。”张利向记者表示，“双资格人才是知识产权事业所需要的复合人才，由于历史的原因，目前我国有一部分知识产权精英同时持有律师执业证和专利代理师执业证。但是，《送审稿》如果实施，将迫使双证精英不仅须放弃一个执业证，而且其好不容易获得的从业资格，实际上也将废弃一个，客观上形成扼制复合人才的瓶颈。” “《送审稿》容易导致‘双证’律师在执业中身份的来回跳变。如果是一个律师后来又取得专利代理师资格从事该业务，依照《送审稿》规定，仅以专利代理人身份代理诉讼也会得到许可，那么在律师、专利代理师两种执业监管环境不对等的情况下，极易导致律师选择以单纯专利代理人的身份出现，故意规避《律师法》赋予的责任，进而损害客户的利益。”蒋玉说。
专利代理师可参与诉讼
《送审稿》第三十二条规定，专利代理师可以参与专利诉讼。一般认为，之所以做出这样的规定是基于这样的思考：对于专利诉讼的代理，由于其既涉及法律问题，又涉及复杂的技术问题，因此缺乏技术背景和深入的专利法律知识的人员往往难以胜任。实践中，对于大多数的专利诉讼案件，特别是涉及无效纠纷的诉讼案件，委托人为了充分维护自己的合法权益，都是委托专利代理人或者由专利代理人和律师共同代理。在诉讼程序中，许多受理侵权诉讼的法院也默许甚至希望专利代理人代理侵权诉讼，从而有助于案件的审理。鉴于此，《送审稿》在专利代理业务中增加了代理专利诉讼的有关事务。 对于这一规定，北京集佳知识产权代理有限公司专利代理人寇英杰是这样理解的：在现行的《专利代理条例》中，没有明确地规定专利代理人可以承办专利诉讼的业务。而在实践当中，由于专利业务往往涉及复杂的技术问题，普通的律师无法胜任，因此又往往需要专利代理人的协助。那么在这种情况下，专利代理人只能以自然人的身份参与到专利诉讼中。然而，自然人身份与律师身份在诉讼中的权利是不相同的，比如自然人不具有律师所拥有的案卷调查权、案审材料的查阅权和复制权（或者至少受到限制）等。这样就很不利于专利代理人的诉讼代理工作。 “现在，《送审稿》中规定专利代理师可以参与专利诉讼，这明确地扩展了专利代理人的业务范围和执业权限。然而，该规定在赋予专利代理人权利的同时，并没有清楚地界定专利代理人在代理专利诉讼业务时应该具有的权利和义务，也就是说缺少具体的可操作性的描述。在获得身份上的授权与认可时，在具体实践中如何行使权利，法院如何对待专利代理人这一身份，以及与律师相比有什么权利与义务上的不同等等都是不清楚的。这一点应该在条例中予以明确。”寇英杰说。 温州瓯越专利代理有限公司专利代理人吴继道对此规定表示不解：《送审稿》第四章的专利代理业务部分中增加了“与专利有关的诉讼”；同时进一步规定“代理专利诉讼业务的专利代理师还应当具有律师资格凭证或者国家统一司法考试合格证书”。换而言之，我国绝大多数无律师资格的专利代理师仍不能代理“与专利有关的诉讼”。这与条例中增加这一业务的本意是否相符？还是本就想将这一领域的专业人员越限越窄？这样是否更有利于这一职业或事业的发展？ 北京中誉威圣知识产权代理有限公司合伙人、专利代理人丛秀芳认为，虽说执业律师可能比公民具有更丰富的相关法律知识，但如果要向申请人提供优质的专利代理服务，绝非仅了解一下《专利法》这么简单。一名合格的专利代理人（仅指“合格”）的培养，不仅需要具有非常熟练的各种专利实务、业务流程的知识储备，还必须经过多年的业务实践。为了保证申请人及专利权人的利益，从事专利代理业务的人员不论是否具有律师从业资格，必须既要有专利代理执业资格，且要求具有一定的专利代理实际执业经验；即使在专利侵权等民事诉讼中，各方也必须有至少一名具有上述代理资格的专利代理人员作为代理人参加。 北京祥伦律师事务所高级合伙人赵建军律师也表示，专利代理人员和专利诉讼律师都是我国知识产权法律服务的主要力量，二者利用不同的知识结构、专业特长共同为权利人将其智力成果转化为先进的生产力起到了重要的作用。现代专利代理业务，不仅局限于代理发明人撰写权利要求书，代理其申请专利，还包括复审、宣告无效、行政诉讼、侵权诉讼等内容。而专利诉讼是对抗性和实务性最强的专利代理业务，专利代理人员固然能够从专业技术的角度据理力争，但是对于诉讼程序，及诉讼中的核心问题证据的把握，显然律师更有发言权。 北京市中闻律师事务所合伙人蒋玉律师，同时也是一名专利代理人。他认为，部分专利代理人有能力参加诉讼，并不等于所有的专利代理人均能驾驭诉讼业务，部分专利代理人能够参加庭审，并不等于其能够掌控诉讼业务的整个阶段，其原因在于诉讼业务不仅仅表现在庭审阶段，诉讼业务往往牵涉到当事人社会生活的很多方面，牵涉到社会稳定、与诉讼相关其他法律问题及社会问题，这不是单纯的专利代理人能够胜任。对于诉讼案件而言，由律师作为主导、专利代理人作为技术支持才符合专利诉讼的现实特点。专利代理人如果同时通过了司法考试或律师资格考试，而参加诉讼的话，由于参加活动的性质决定了其应当以律师身份参与，也即应当以律师身份执业，而不是以专利代理人身份执业，从而接受律师法等相关法规的制约。经过长期的发展，对于律师执业的监管已经比较完善，但是专利代理人的相关管理尚不可与律师业同日而语，如果同样参加法律诉讼业务而无其他制约，极易产生其他诉讼之外的社会问题。 索通律师事务所高级合伙人、知识产权部主任张利律师直言，我国在实施《专利法》的早期，由于法官缺乏技术背景，又缺乏审制专利诉讼案件的经验，同时，律师也尚缺乏对涉及技术内容的专利案件的适应能力，导致法官对具有技术背景的专利代理人的依赖，接受了专利代理人直接参与诉讼。经过二十年的发展，律师之中和专利代理人之中的一些佼佼者积累了丰富的从业经验，具有较强的专利诉讼驾驭能力。同时，知识产权庭的法官也积累了审判专利诉讼案件的经验，完全能够搞清楚与技术有关的法律问题。此时的立法应该充分了解律师行业和专利代理人行业从事专利诉讼的实际情况，而不应该以偏概全，放大专利代理人的能力，忽略和掩盖律师对知识产权事业的贡献和执业能力。 “如果认真回顾中国专利制度的进程，会发现大量影响法制进程的典型案例是律师代理的。我们也相信，一些代理专利诉讼比较优秀的专利代理人也必然是以法律的眼光看待和解决专利技术问题的。同时，我们也看到参与诉讼的大部分专利代理人既表述不清法律问题和法律关系，而且在法庭上往往纠缠于技术问题而拔不出来；目前往往依赖于法官帮助厘清技术问题后面所隐藏的法律关系，这样的格局不是公平的诉讼格局，实际上当事人的权益是缺乏保障的。”张利说。 北京德和衡律师事务所合伙人、知识产权部主任王海军律师还指出，《民事诉讼法》规定了民事诉讼可由律师代理和公民个人代理两种代理方式，而《送审稿》规定专利代理机构可代理专利诉讼，这明显有悖于《民事诉讼法》。 《送审稿》明确规定专利代理机构可以从事专利诉讼业务，那么，律师从事专利诉讼业务与专利代理师从事专利诉讼业务是否会出现竞业冲突。实际上，在《送审稿》的制定过程中，出现了许多这方面的声音，认为这种冲突不可避免。 而寇英杰表示，在法律层面，二者之间不存在任何冲突，但从商业的角度来看，会带来实质上的业务竞争。然而这种竞争不是矛盾和冲突，而是相互促进和共同发展，是共同服务于知识产权发展的良性关系。在实践中，这种商业上的竞争是一直存在的。根据现行的《专利代理条例》，专利代理人也可以从事专利诉讼业务，只不过是作为自然人的身份。在这种情况下，专利代理人从事专利诉讼业务与律师代理专利诉讼之间存在着竞争关系。在专利诉讼中，专利代理人和律师合作通过各自的技术背景优势和法律背景优势来为委托人提供更加专业的服务，这种合作和互补关系的作用是极为有意义的。 上海泛洋律师事务所高级合伙人刘春泉也赞同最佳模式是专利代理人与律师合作进行专利诉讼代理，但目前出于经济利益原因，代理机构和律师事务所都不太愿意寻求外部合作，所以最好的立法是促使专利诉讼由专利代理人和律师合作代理，而不是罔顾《律师法》的规定而用条例的形式给专利代理人开一个口子。立法是国事，天下为公。虽然谁都不免想把自己的利益渗透进去，但如果不能言之成理，自圆其说，损害的将是公权力的威信。 蒋玉强调，《送审稿》片面考虑了专利代理机构利益，没有注意到公平和对等。按照上述拟修改条款，专利代理机构可以让仅具有律师资格证书或司法考试资格证书，而不具有律师执业证书的专利代理人，直接参加法律诉讼；但是律师事务所即使多名律师具有专利代理资格证书，非经批准也不能从事专利代理业务、不能代理专利无效等相关业务，这里显然忽略了对等原则，没有做到兼顾公平。
律所开办专利代理业务门槛过高
尽管目前从事知识产权业务的律师只占很小的比例，但在知识产权法律服务人员里所占的比例并不小。他们对于此次条例的修改显得格外关注。《送审稿》出台以后，专利代理机构持普遍接受态度，而在律师界却引起强烈反响，其中不乏偏激之辞。一本律师业内刊物刊甚至登出了《律师或被淡出专利代理》一文，仅从这个标题来看，就充满了律师行业的愤懑和无奈。 现行《专利代理条例》没有对专利代理机构的合伙人或者股东规定条件，而律师事务所仅要求拥有3名具有专利代理人资格的专职律师即可开办专利代理业务，而对该3名律师是否必须为合伙人及其专利代理执业年限却没有要求，导致设立专利代理机构的条件不统一。但《送审稿》第三十条规定，律师事务所开办专利代理业务的，至少有3名合伙人持有专利代理师资格证，且该3名合伙人应当与专利代理机构的合伙人或者股东具备同样的条件，即需要有两年专利代理人执业经历。该规定与以前相比显然提高了律师事务所开办专利代理业务的门槛。 那么，对于律师事务所来说，开办专利代理业务的门槛是否过高呢？ “不高！严格的规范才能把行业做好，否则真乱了就很难再纠正了，目前国内的专利意识还在培养，需要有正确的指引。”北京三聚阳光知识产权代理有限公司副总经理张建纲明确表示。 刘春泉则认为门槛过高。他表示，专利代理应该有门槛，不能让毫无专业训练的人进来，但门槛不是越高越好，市场准入必须有合理性。连外国人都可以要求公民待遇和最惠国待遇，自己人的律师和专利代理人更应该享受同等待遇，不能因为主管部门不同而区别对待。门槛提高将排斥律师从事这个行业。 “该新规定的初衷据说在于为了保持专利代理机构设立门槛的一致性，所以比照普通专利代理机构设立的标准而做出该规定。”蒋玉说，“但是，该规定至少存在以下问题：一是忽视了律师事务所已经是满足事务所设立标准的在营单位，已经满足办公设施、场所、资金、人员等要求，并且律师事务的主业是法律业务，而专利业务是整个法律体系中的一小部分。律师事务所正常经营过程中开办专利代理业务，与新设立专利代理机构专门开办专利代理业务的处境显然不同，要求也自然不应相同。二是忽视了律师和专利代理人资格取得的难易程度。一名律师同时取得律师资格和专利代理人资格已经较难，同时要求这名律师又是律师事务所合伙人，也即按照律师法规定至少律师执业5年以上，然后再作为专利代理人执业两年以上，则更为困难。这一标准同时显然与专利代理机构合伙人标准不同，原因在于新设立普通专利代理机构无需考虑律师执业资格和经历，这样为追求两种情况下从业人员执业经历相同，而忽视律师资格尚需要时日和成本，更有甚者，要求律师为至少执业5年以上的合伙人且具有两年以上专利代理人执业经历，更无道理，也不符合现实。三是从公平角度出发，专利代理机构拟从事诉讼业务，不必配备若干名执业律师及取得司法部批准，反过来，片面要求律师事务所具有要求条件极高的律师并需要审批，是否是出于部门利益的考虑不说，这种规定造成了执业环境的显著不公。 在北京盈科（武汉）律师事务所储涛律师看来，律师事务所为合伙制，由合伙人承担无限连带责任。出于风险控制的考虑，每家律师事务所对于合伙人都会有较严格的要求。所以符合上述条件且满足律师事务所对合伙人要求的人员，全国也就寥寥可数。而一家律师事务所想同时拥有三名这样的奇缺人才，简直就是不可能的。而且，律师事务所选择什么样人作为合伙人是企业经营自主权，行政法规不应干涉市场主体的自主选择合伙人，如果按照现行规定，必将出现冒名顶替、假合伙等一系列违规现象。 刘春泉更是一针见血地指出：“如果我们能在专利代理的本质属性上取得一致，就会看到目前这部《送审稿》部门立法色彩浓厚，而且存在一个我们一直在重复的错误，那就是无论那个领域出了问题，我们的管理层习惯性的思维就是用提高门槛的方法试图加强管理，虽然这种思路从来没有成功过，但一旦有加强管理的呼声，这种提高门槛的思路似乎总是很有市场。其实，我们何妨换个思路来考虑考虑问题呢？比如《公司法》修订将公司注册资金降低了（有些立法者认为一元公司风险太大才将门槛定为3万），《公司法》修订之后乱套了吗？没有。公司门槛低了与公司的乱象没有必然的关系，反而促进了公司的发展。类似地，专利代理服务产业水平就与门槛有关系吗？恐怕也未必，依我一孔之见，专利代理恐怕还是需要降低门槛，开放市场，通过市场竞争来实现优胜劣汰。”
律师从事专利代理难度增大
根据《送审稿》第43条的规定，没有专利代理执业资格的律师事务所将不能够从事专利申请和专利无效的工作。 从立法的宗旨来看，这一规定似乎具有合理性。专利代理行业属于向公众提供服务的中介行业，专利代理质量的好坏，不仅直接关系到申请人或者委托人的利益，同时也影响专利制度的正常运行和公众的利益。近几年来，随着我国专利代理行业的不断发展，一部分未取得专利代理机构许可证或者专利代理人执业证的机构和人员，以专利代理机构或者专利代理人的名义开展专利代理业务，谋取非法利益，不仅扰乱专利代理行业正常秩序和健康发展，而且严重危害了申请人或者委托人的利益。为此，《送审稿》根据《行政许可法》第81条，对此作了禁止性的规定，并规定了相应的行政处罚措施。 丛秀芳认为，原则上来说，没有专利代理执业资格的律师从事专利代理与没有专利代理执业资格的公民（即“黑代理”）从事专利代理给申请人的利益带来的各种现实的或潜在的损失与风险无异。现在，社会公众普遍对于代理人缺乏了解，认为律师从事专利代理事务理所应当，这就给一些对专利一知半解、缺乏职业道德的律师以可乘之机。 寇英杰表示，这是一条争议很大的规定，它直接限制了大多数律师事务所在这方面开展业务工作。在律师事务所中，也有很多理工科背景出身的律师，他们完全能够胜任诸如请求宣告专利权无效等方面的专利工作，而且由于它们同时具有深厚的法律知识，反而能够更好地处理这类案子。 王海军则认为，《专理代理条例》虽可以对专利代理师和专利代理机构准入条件进行设定，但它无权限定律师事务所和律师不能从事专利代理。因为《律师法》第二十八条规定：律师可接受委托，从事非诉讼法律服务。毫无疑问，专利申请、专利复审、专利无效等专利业务属于非诉法律事务。商标代理也曾限制律师事务所代理，现已放开，希望《专利代理条例》也要有前瞻性。 北京市中闻律师事务所合伙人王国华律师也认为，该条规定严重违法，不仅与《民法》、《律师法》、《合同法》等相关规定相悖，同时也剥夺了律师从事专利无效等专利业务的权利。 张利亦对此表达了不满：“目前，从事知识产权业务的律师事务所和专利代理机构形成了竞争关系。《送审稿》设置种种条件限制律师事务所从事专利法律服务，却放宽条件让专利代理机构从事包括专利诉讼在内的全部专利业务。这不仅仅是退步，而且是以行政手段干预和扰乱市场竞争秩序，客观上排斥律师行业进入专利法律服务领域，宽容相竞争的专利代理行业，导致竞争关系失衡。这样必然会增大两行业之间的对立，加深两行业之间的矛盾，不利于构建和谐发展的知识产权共同体。《送审稿》如果实施，律师要想开拓专利业务，要么达不到从业条件，要么触雷违规。长此以往，不仅仅是专利诉讼业务萎缩的问题，由于缺乏专利申请和请求宣告专利权无效业务的历炼，会逐渐丧失与专利权人的联系，缺少对专利权利保护范围的研究，也会逐渐降低对专利权法律稳定性和侵权风险的判断能力，最终也会丧失专利诉讼业务。此消彼涨，专利代理机构则会占有全部专利业务市场份额。显然，《送审稿》构建了一个极不公平的竞争环境。
“双证”人才的尴尬
同时具有律师资格和专利代理人资格的人，在业内被俗称为“双证”人才或双资格人才。由于他们同时具有技术背景和律师资格，且数量极少，被业界公认为是从事专利代理的优势人才。然而现在，这样的稀缺人才在执业时却受到《送审稿》的钳制。 据不完全统计，目前全国通过国家统一司法考试（或持有律师资格证书）且同时持有专利代理师资格证的人数，不超过1000名。在这不到1000名的“双证”人员中，同时符合《送审稿》第十九条及第二十条所规定条件的简直是凤毛麟角，更何况这些人还要至少苦干7年（甚至更长时间）才能符合规定中最基本的时间经历要求。 张利认为，如果严格按照上述条款，这些“双证”人员必须：先在律师事务所实习一年并执业至少三年后，停止律师执业；然后到专利代理机构实习一年再执业满二年以上，再停止专利代理师执业；最后再到律师事务所在三年以内成为律师事务所合伙人。只有这种执业历程才有可能符合《送审稿》的规定。这实际上是在限制、绑架双证人员的职业选择，限制择业自由。 “《送审稿》试图将包括专利诉讼在内的专利法律服务筑成一个雷池，逐步将律师排斥于雷池之外。同时，对已经取得‘双证’的人才，剥夺其自主择业的权利，客观上会妨碍优秀人才投身于知识产权事业，不利于知识产权事业的发展。”张利向记者表示，“双资格人才是知识产权事业所需要的复合人才，由于历史的原因，目前我国有一部分知识产权精英同时持有律师执业证和专利代理师执业证。但是，《送审稿》如果实施，将迫使双证精英不仅须放弃一个执业证，而且其好不容易获得的从业资格，实际上也将废弃一个，客观上形成扼制复合人才的瓶颈。” “《送审稿》容易导致‘双证’律师在执业中身份的来回跳变。如果是一个律师后来又取得专利代理师资格从事该业务，依照《送审稿》规定，仅以专利代理人身份代理诉讼也会得到许可，那么在律师、专利代理师两种执业监管环境不对等的情况下，极易导致律师选择以单纯专利代理人的身份出现，故意规避《律师法》赋予的责任，进而损害客户的利益。”蒋玉说。