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案情简介
2007年12月17日晚9时许，曹某、黄某等人在某KTV包厢内喝酒，曹某与黄某因敬酒之事发生推搡，曹某被他人砸破额头后到某医院包扎。在去医院的路上曹某打电话给江某告知被打之事，要求江某等人赶到医院为其壮势和报仇，之后，江某、廖某等十余人赶到医院。黄某则打电话给童某告知被曹某卡了脖子，要求童某等人赶到医院找曹某报仇，后童某、李某、陈某等十余人赶到医院。双方在医院内发生斗殴，其中黄某被江某砍成轻伤，廖某被李某匕首刺伤。
分岐意见
关于本案，对持械行为人以持械聚众斗殴论，适用加重处罚没有异议，但对本案中曹某、黄某、陈某三位未持械者是否应当承担持械责任，是否适用加重处罚存在三种不同意见：
第一种意见认为，曹某、黄某、陈某不应当承担持械责任，不适用加重处罚。该起聚众斗殴案中部分行为人持械、部分行为人未持械，只能对持械聚众斗殴者适用加重处罚，曹某、黄某、陈某在本案中未持械，不应当承担持械责任，不适用加重处罚。
第二种意见认为，曹某、黄某、陈某应当承担持械责任，适用加重处罚。在聚众斗殴犯罪活动中，只要部分行为人持械，原则上都按“持械”斗殴论处，因为实践中大规模、人数多的持械聚众斗殴案件，很难查清谁持械，谁没有持械，如果死抠这个情节，反而不利于审判。本案造成一人被砍伤、一人被刺伤的后果，说明聚众斗殴中有人持械，属持械聚众斗殴案件，对首要分子和积极参加者均要按“持械”论处。所以，本案中的首要分子曹某、黄某和积极参加者陈某均应当承担持械责任，适用加重处罚。
第三种意见认为，曹某、黄某应当承担持械责任，适用加重处罚；陈某不应当承担持械责任，不适用加重处罚。曹某、黄某作为斗殴双方的组织、指挥者，是本起聚众斗殴案的首要分子，且起主要作用，是主犯。陈某积极参与聚众斗殴，在共同犯罪中起次要作用，是从犯。曹某、黄某在事前对聚众斗殴虽然没有预谋，对是否持械斗殴约定不明，但曹某、黄某应当预见组织他人为自己报仇可能会持械，而且在知道他们各自组织的人员临时持械参加斗殴也不加以制止和劝阻的，放任持械斗殴行为的发生，说明其主观故意已经发生转变，应当认定为持械聚众斗殴。陈某未持械，且在知道他人临时持械参加斗殴时没有鼓励、配合持械者斗殴，其犯罪故意没有发生转变，不应承担持械责任。
评析
笔者同意第三种意见。
笔者认为，第一种意见忽视了聚众斗殴犯罪是一种共同犯罪形式，人为地割裂了共犯之间的犯意联系，把共同犯罪中个别成员孤立出来单独处理，违背了共犯处理的基本刑法准则，因而是不可取的。第二种意见一则忽视了共同犯罪中实行过限的问题。共同犯罪中的实行过限，是指在预谋共同犯罪中，共同犯罪的成员所实施的行为超出预谋共同犯罪以外的其他行为。共同犯罪的成员，通常应按地位、作用，对其参与实施的具体行为负责，主犯通常应当对其参与的或者组织、指挥的全部犯罪负责。如果其成员实施的行为超出了预谋共同犯罪以外的其他行为，则应由个人负责，因为这种犯罪行为，是超出了首要分子或其他成员的主观故意，应当罪责自负。而因为难以查清谁持械，就一律以持械论，更是对公民权利的践踏。第二种意见还混淆了首要分子与主犯两个概念的区别。刑法第二十六条规定“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯”，可见我国刑法将主犯分为两类，即犯罪集团的首要分子和其他在共同犯罪中起主要作用的人。刑法第九十七条规定“本法所称首要分子，是指在犯罪集团中或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子”，显然，这里的首要分子包括犯罪集团中的首要分子和聚众犯罪中的首要分子两种。第二十六条只是将犯罪集团中的首要分子规定为主犯，而未涵盖聚众犯罪中首要分子，这就表明聚众犯罪中的首要分子是否构成主犯，应当视其在聚众犯罪中所起的作用而定。聚众斗殴的首要分子往往是在聚众斗殴中起主要作用，通常可以认定为主犯，但也不能绝对排除认定为从犯的可能。也就是说聚众斗殴的首要分子并不总是主犯。
因此，笔者认为，对本案中未持械的曹某、黄某、陈某是否认定为持械聚众斗殴，首先应当区分该起聚众斗殴案的主犯与从犯，辅之以共犯实行过限理论为指导，以持械聚众斗殴者是否超出共同故意的范围作为未持械者是否承担持械责任标准，具体又可以分为以下两种不同情形加以认定：
1、行為人事前预谋持械的，或者主观上对共同参与斗殴的他人持械有明确的认识，仍然积极参与斗殴活动的，即使在聚众斗殴过程中仅有一个或部分参与者持械，但各共同参与人认识到自己在与他人配合持械聚众斗殴，对本方持械具有共同的认识，并形成了持械聚众斗殴的共同故意，对未持械者应当以持械聚众斗殴论，适用加重刑罚。由于存在持械斗殴的预谋，行为人虽然没有持械参加斗殴，但只是条件所限或分工不同，按照共同犯罪理论，他人的持械行为应当认定为未持械者的行为，因此对未持械者也应当以持械斗殴论。
2、行为人事前没有持械聚众斗殴预谋的，此时应当注意区分主从犯。(1)如果行为人事先明确约定斗殴时不使用器械的，持械斗殴者的行为应当属于实行过限，对未持械者原则上都不得认定为持械斗殴。但是如果主犯知道他人临时持械参加斗殴而不加以制止和劝阻的，放任持械斗殴行为的发生，说明其主观故意已经发生转变，应当认定为持械聚众斗殴；如果从犯中有人鼓励、配合持械者斗殴，说明该鼓励、配合者与持械斗殴者之间事先的犯罪故意内容由原来的不使用器械转变为持械斗殴，对鼓励、配合者应当认定为持械斗殴，适用加重刑罚。(2)如果行为人对是否持械斗殴约定不明的。对于主犯，原则上应当以持械斗殴论，但是如果主犯发现他人持械斗殴后积极加以阻止和劝说，说明主犯主观上没有持械参加斗殴的故意，因此不应当认定为持械斗殴，但是如果行为人积极鼓励、配合持械者的，则对该从犯也应当适用持械斗殴的加重刑罚。
曹某、黄某是本案的主犯，虽然在事前对聚众斗殴没有预谋，对是否持械斗殴约定不明，但曹某、黄某应当预见组织他人为自己报仇可能会持械，而且在知道他们各自组织的人员临时持械参加斗殴也不加以制止和劝阻的，放任持械斗殴行为的发生，说明其主观故意已经发生转变，应当认定为持械聚众斗殴。陈某是本案的从犯，在斗殴前没有持械预谋，斗殴时未持械，且在知道他人临时持械参加斗殴时没有鼓励、配合持械者斗殴，其犯罪故意没有发生转变，不应承担持械责任。
2007年12月17日晚9时许，曹某、黄某等人在某KTV包厢内喝酒，曹某与黄某因敬酒之事发生推搡，曹某被他人砸破额头后到某医院包扎。在去医院的路上曹某打电话给江某告知被打之事，要求江某等人赶到医院为其壮势和报仇，之后，江某、廖某等十余人赶到医院。黄某则打电话给童某告知被曹某卡了脖子，要求童某等人赶到医院找曹某报仇，后童某、李某、陈某等十余人赶到医院。双方在医院内发生斗殴，其中黄某被江某砍成轻伤，廖某被李某匕首刺伤。
分岐意见
关于本案，对持械行为人以持械聚众斗殴论，适用加重处罚没有异议，但对本案中曹某、黄某、陈某三位未持械者是否应当承担持械责任，是否适用加重处罚存在三种不同意见：
第一种意见认为，曹某、黄某、陈某不应当承担持械责任，不适用加重处罚。该起聚众斗殴案中部分行为人持械、部分行为人未持械，只能对持械聚众斗殴者适用加重处罚，曹某、黄某、陈某在本案中未持械，不应当承担持械责任，不适用加重处罚。
第二种意见认为，曹某、黄某、陈某应当承担持械责任，适用加重处罚。在聚众斗殴犯罪活动中，只要部分行为人持械，原则上都按“持械”斗殴论处，因为实践中大规模、人数多的持械聚众斗殴案件，很难查清谁持械，谁没有持械，如果死抠这个情节，反而不利于审判。本案造成一人被砍伤、一人被刺伤的后果，说明聚众斗殴中有人持械，属持械聚众斗殴案件，对首要分子和积极参加者均要按“持械”论处。所以，本案中的首要分子曹某、黄某和积极参加者陈某均应当承担持械责任，适用加重处罚。
第三种意见认为，曹某、黄某应当承担持械责任，适用加重处罚；陈某不应当承担持械责任，不适用加重处罚。曹某、黄某作为斗殴双方的组织、指挥者，是本起聚众斗殴案的首要分子，且起主要作用，是主犯。陈某积极参与聚众斗殴，在共同犯罪中起次要作用，是从犯。曹某、黄某在事前对聚众斗殴虽然没有预谋，对是否持械斗殴约定不明，但曹某、黄某应当预见组织他人为自己报仇可能会持械，而且在知道他们各自组织的人员临时持械参加斗殴也不加以制止和劝阻的，放任持械斗殴行为的发生，说明其主观故意已经发生转变，应当认定为持械聚众斗殴。陈某未持械，且在知道他人临时持械参加斗殴时没有鼓励、配合持械者斗殴，其犯罪故意没有发生转变，不应承担持械责任。
评析
笔者同意第三种意见。
笔者认为，第一种意见忽视了聚众斗殴犯罪是一种共同犯罪形式，人为地割裂了共犯之间的犯意联系，把共同犯罪中个别成员孤立出来单独处理，违背了共犯处理的基本刑法准则，因而是不可取的。第二种意见一则忽视了共同犯罪中实行过限的问题。共同犯罪中的实行过限，是指在预谋共同犯罪中，共同犯罪的成员所实施的行为超出预谋共同犯罪以外的其他行为。共同犯罪的成员，通常应按地位、作用，对其参与实施的具体行为负责，主犯通常应当对其参与的或者组织、指挥的全部犯罪负责。如果其成员实施的行为超出了预谋共同犯罪以外的其他行为，则应由个人负责，因为这种犯罪行为，是超出了首要分子或其他成员的主观故意，应当罪责自负。而因为难以查清谁持械，就一律以持械论，更是对公民权利的践踏。第二种意见还混淆了首要分子与主犯两个概念的区别。刑法第二十六条规定“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯”，可见我国刑法将主犯分为两类，即犯罪集团的首要分子和其他在共同犯罪中起主要作用的人。刑法第九十七条规定“本法所称首要分子，是指在犯罪集团中或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子”，显然，这里的首要分子包括犯罪集团中的首要分子和聚众犯罪中的首要分子两种。第二十六条只是将犯罪集团中的首要分子规定为主犯，而未涵盖聚众犯罪中首要分子，这就表明聚众犯罪中的首要分子是否构成主犯，应当视其在聚众犯罪中所起的作用而定。聚众斗殴的首要分子往往是在聚众斗殴中起主要作用，通常可以认定为主犯，但也不能绝对排除认定为从犯的可能。也就是说聚众斗殴的首要分子并不总是主犯。
因此，笔者认为，对本案中未持械的曹某、黄某、陈某是否认定为持械聚众斗殴，首先应当区分该起聚众斗殴案的主犯与从犯，辅之以共犯实行过限理论为指导，以持械聚众斗殴者是否超出共同故意的范围作为未持械者是否承担持械责任标准，具体又可以分为以下两种不同情形加以认定：
1、行為人事前预谋持械的，或者主观上对共同参与斗殴的他人持械有明确的认识，仍然积极参与斗殴活动的，即使在聚众斗殴过程中仅有一个或部分参与者持械，但各共同参与人认识到自己在与他人配合持械聚众斗殴，对本方持械具有共同的认识，并形成了持械聚众斗殴的共同故意，对未持械者应当以持械聚众斗殴论，适用加重刑罚。由于存在持械斗殴的预谋，行为人虽然没有持械参加斗殴，但只是条件所限或分工不同，按照共同犯罪理论，他人的持械行为应当认定为未持械者的行为，因此对未持械者也应当以持械斗殴论。
2、行为人事前没有持械聚众斗殴预谋的，此时应当注意区分主从犯。(1)如果行为人事先明确约定斗殴时不使用器械的，持械斗殴者的行为应当属于实行过限，对未持械者原则上都不得认定为持械斗殴。但是如果主犯知道他人临时持械参加斗殴而不加以制止和劝阻的，放任持械斗殴行为的发生，说明其主观故意已经发生转变，应当认定为持械聚众斗殴；如果从犯中有人鼓励、配合持械者斗殴，说明该鼓励、配合者与持械斗殴者之间事先的犯罪故意内容由原来的不使用器械转变为持械斗殴，对鼓励、配合者应当认定为持械斗殴，适用加重刑罚。(2)如果行为人对是否持械斗殴约定不明的。对于主犯，原则上应当以持械斗殴论，但是如果主犯发现他人持械斗殴后积极加以阻止和劝说，说明主犯主观上没有持械参加斗殴的故意，因此不应当认定为持械斗殴，但是如果行为人积极鼓励、配合持械者的，则对该从犯也应当适用持械斗殴的加重刑罚。
曹某、黄某是本案的主犯，虽然在事前对聚众斗殴没有预谋，对是否持械斗殴约定不明，但曹某、黄某应当预见组织他人为自己报仇可能会持械，而且在知道他们各自组织的人员临时持械参加斗殴也不加以制止和劝阻的，放任持械斗殴行为的发生，说明其主观故意已经发生转变，应当认定为持械聚众斗殴。陈某是本案的从犯，在斗殴前没有持械预谋，斗殴时未持械，且在知道他人临时持械参加斗殴时没有鼓励、配合持械者斗殴，其犯罪故意没有发生转变，不应承担持械责任。