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法学界对国有土地使用权出让合同纠纷的法律适用已争论良久，而合同性质的不同认定导致实践中对出让过程中相关争议的解决方式不同。法学界对国有土地使用权出让合同的性质有两种观点：一种认为是民事合同，另一种认为是行政合同。笔者认为，国有土地使用权出让合同定性为民事合同为宜。
概念和特征
《民法通则》中的合同，是指当事人之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。《合同法》中的合同，是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，但是不包括婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议。行政合同是指行政主体之间，行政主体与公民、法人或其他组织之间，为实现行政管理的目的，依双方意思表示一致，而确立、变更或消灭相互权利义务的协议。
根据《城镇国有土地出让与转让暂行条例》规定，国有土地使用权出让合同是指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家交付土地使用权出让金的协议。
国有土地使用权出让合同的性质分析
认为国有土地使用权出让合同是一种行政合同的理由，主要有以下三点：一是合同中的出让方是代表国家的国土资源管理部门；二是签订合同的目的在于公共利益，具体说来就是为了合理开发和利用国有土地资源的行政目的；三是出让方即各级国土资源管理部门享有特权，如单方解除、变更合同权。
但笔者认为，以上是国有土地使用权出让合同的外在表现形式。对出让合同性质的认识，离不开对出让过程的全面分析。根据《城市房地产管理法》第9条规定：“土地使用权出让，必须符合土地利用总体规划、城市规划和年度建设用地计划。”国家对出让土地使用权用于房地产开发的，实行总量控制和宏观调控，采取了下达控制指标和对出让土地使用权总面积方案进行审批的方式。《物权法》第138条：“采取招标、拍卖、协议等出让方式设立建设用地使用权的，当事人应当采取书面形式订立建设用地使用权出让合同……”由此，国家通过立法创设了土地使用权这种独立的物权，且与土地所有权分离。
国家作为土地所有者通过出让土地使用权收取出让金，实现土地的价值；因为土地作为数量固定的稀缺资源，除固有一般财产私有和独占的性质外，尚有社会和公共的性质。所以，虽然国有土地使用权出让行为通过合同这一民事方式进行，但国家也常在公法和私法上进行限制与管理，使其权利行使符合公共利益的要求。
正因为整个出让过程中同时存在民事行为和行政行为的色彩，所以，人们对国有土地使用权出让合同的性质可谓仁者见仁、智者见智。笔者认为，出让合同行为作为土地出让过程的一个组成部分，具有如下特征：
制定国有土地使用权出让合同的目的主要是在遵守法律法规的前提下，国家借助合同这一民事手段，通过平等、自愿、协商的方式，在国有土地上为使用者设立使用权，并且收取出让金。
从合同当事人的身份方面来说，国有土地使用权出让是指国家以土地所有者的身份将国有土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付国有土地使用权出让金的行为。国有土地使用权出让的直接结果是为土地使用者在该土地上设定他物权，该行为只有所有权主体方有权做出，并且要使出让后的国有土地使用权成为一种可流转的民事权利，国家必须以所有人的身份作出出让行为，将其设计成平等主体之间合意设立物权的行为。
同时，我国现行规定是授权国土资源管理部门签订国有土地出让合同，而合同履行过程中国土资源管理部门又以管理者的身份对出让行为进行指导、监督、检查，这就形成了国有土地使用权出让过程中所有者和管理者的双重身份的现象。笔者认为，国家只是一个抽象的主体，要进行土地出让，必须授权某一个具体的部门即国土资源管理部门代表其实际操作，因而国土资源管理部门是以所有者代表而非管理者的身份出现在土地使用权出让合同之中的。
从合同的权利义务方面而言，国有土地使用权出让合同的出让方的主要权利是收取土地使用权出让金，主要义务是提供土地；相对应的受让方的主要权利是使用土地,包括转让、出租、抵押或用于其他经济活动，主要义务是支付土地使用权出让金，按照出让合同规定的期限、条件以及城市规划的要求使用土地。从这里我们可以看出，这类权利义务关系属于典型的民事权利义务关系。
但有争议的是，在国有土地使用权出让合同履行过程中国土资源管理部门有权依法对使用者履行合同的情况进行指导、监督、检查，若受让方未按合同规定使用的，有权依法予以纠正，并可根据情节给予其警告、罚款直至无偿收回国有土地使用权等行政处罚。但笔者认为国土资源管理部门行使上述行政权，并不是基于合同的约定，而是直接源于国家的相关法律规定的授权。行使行政权力时国土资源管理部门是管理者而非合同当事人。受让方受到的行政监督和处罚，不是基于其应承担的合同义务，而是法定义务。因为国有土地使用权出让合同是在国家机关制定的格式合同基础上签订的，除协商条款外，还要通过合意一致来体现一定的国家意志。受让方在签订合同时要了解相关法律规定，做到在有法必依的前提下履行合同。也就是说，这是合同不违反法律规定及权利不得滥用原则的具体体现。
从争议解决方面来说，相关主管部门制作的国有土地使用权出让的格式合同中,关于解决争议的方法规定：若执行合同发生争议，由双方协商解决；协商不成可申请仲裁或向人民法院起诉。在此规定中列明的协商、仲裁属于解决平等主体之间争议的方式，故这里的诉讼应当为民事诉讼。所以，实际上通过这一条款规定也确定了国有土地使用权出让合同为民事合同。
综上所述，笔者认为，国有土地使用权出让合同是一类比较特殊的民事合同。
国有土地使用权出让合同定性的实践意义
理论定性的意义在于指导实践，并最终服务于实践。把国有土地使用权出让合同定性为民事合同，具有以下实践意义：
便于处理这类纠纷
国有土地使用权出让合同定性为民事合同，便于法官正确的适用法律解决纠纷。一般法律原则可以成为民事行为的根据。在民法规范未作特别规定，处理民事合同关系所依据的原理有着共性的情况下，可以援用《民法通则》、《合同法》、《物权法》等，包括要约与承诺、合同自由、行为能力、代理、若干合同无效、区别原则、物权登记生效、他物权等规范。
在司法审判实务中，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》就是是根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国土地管理法》等法律规定，结合民事审判实践，而制定的司法解释。
调整合同主体的定位
国有土地使用权出让合同定性为民事合同，最终解决的是合同双方的角色定位，明确各自的权利义务。
在国有土地使用权出让合同的签订过程中，国有土地使用权受让人要认识到国有土地使用权出让合同的特殊性，其不同于一般的民事合同。国有土地使用权出让合同要接受政府的监督，国有土地的使用必须符合政府的规划要求等，否则要受到行政处罚。而国有土地使用权出让人，要认识到国有土地使用权出让合同的契约性，不同于单方行政行为的强制服从模式，除国家法律的强制性规定外，确定合同条款的方式是通过协商，不能强加于不平等条款于受让人，对于由于公共利益需要而违约或解约，必须承担赔偿责任。
总而言之，在相关法律规定和审判实务中把国有土地使用权出让合同定性为民事合同，是市场经济的必然，也是新经济趋势下的产物。人们在认识国有土地使用权出让合同时，要正确定性其为民事合同中比较特殊的一类。
问：请问我要买我家小区地下车位(35平方米的建筑面积，12平方米的实际使用面积)，售楼处称有40年产权。我想问车位有产权和没有产权有什么区别？如果小区动迁，是按照实际面积还是按照建筑面计算呢?
答：您好。如果你有产权证，说明你有完全的处分权；如果没有产权证，权利方面就要受限制，不能自由地处置。动拆迁时一般以产权证上登记的为准。
问：我想在另外一个乡镇的农村购买一家自建住房。请问买房是不是宅基地一并转让，是不是如果不过户一个人的户口，就不存在宅基地的使用权？
答：您好。购买其他乡镇的自建住房，目前法律政策都不允许，你也不可能过户。你购买的行为不受法律保护。
问：我有一个三间102平方米的老房子，是1910年左右我的曾祖父传下来的，至今没翻修过。我父母健在，父亲是老师，居民户口，母亲和弟弟是农民。弟弟1992年结婚前，母亲和弟弟批房建造了新房，老房就分在了我的名下，已出租多年。我是1987年考入大学迁出户口的，现居住在城市。现老房面临拆迁，我有哪些权利主张？如何才能维护我的权益？
答：您好。您所说的“老房分在你的名下”，是否已过户到你的名下，即产权证上记载着你的名字？如果没有，再加上你的户口又迁出已不属于该村的村民，老房拆迁就与你没有什么关系。
问：电力公司在我承包的土地上建了2个高压铁塔。我是否可以直接和他们要赔偿金。赔偿标准是多少？
答：您好。一般情况下，电力公司决定要在你承包的土地上建高压铁塔时，会知会你并与你协商补偿事宜。具体要看占用你多少面积，每平方米面积补偿要具体看你所在区域的标准。
问：我的父亲在二十多年前开了一块荒地，三年前铁路扩建，占用了这块地。当时铁路部门给了一部分补偿款，直接划到了镇里。村干部以此块地不属于承包地为由，扣留至今。并且最近以全体村民的意见作为处理结果，要均分此补偿款。我想咨询一下，与此相关的法律依据，是否合法。
答：您好。我国法律规定：矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。因此荒地的所有权属于国家或者集体所有，个人不能取得荒地的所有权。荒地上开垦种植的树木等属于你父亲所有，其他权利属于集体所有，由集体成员共同来决定。
读者反馈
2011年第3期《国土资源导刊》第51页的咨询台中“有探矿证但并无采矿证，私自开采矿产品，造成国有矿产资源补偿费流失。请问，能不能其追缴矿产资源补偿费流失，法律依据是什么？”
笔者认为，有探矿证（依法取得勘查许可证）而无采矿证（未依法取得采矿许可证）擅自开采矿产资源的行为，已违反了《矿产资源法》第三条第三款、《矿产资源法实施细则》第五条的规定，属未取得采矿许可证擅自采矿行为，应依照《矿产资源法》第三十九条、《矿产资源法实施细则》第四十二条第一款的规定对其实施行政处罚。在实施此项处罚前，根据《矿产资源法》第五条第二款“开采矿产资源，必须按照国家有关规定缴纳资源税和资源补偿费”和《湖南省矿产资源补偿费征收管理实施办法》第十六条“对未取得采矿权而采矿并获得销售收入的单位和个人，由当地地质矿产主管部门责令其缴纳矿产资源补偿费后，再由有关机关按照有关法律、法规处理”的规定，国土资源部门可先责令其缴纳矿产资源补偿费，确保国家所有者权益不受损失。
另外，该问题中存在未取得采矿许可证擅自采矿和未缴纳矿产资源补偿费两种违法行为，根据《违反矿产资源法规行政处罚办法》第十条的规定，应分别决定处罚，合并执行。
（湖南省武冈市国土资源局 周维标）
概念和特征
《民法通则》中的合同，是指当事人之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。《合同法》中的合同，是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，但是不包括婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议。行政合同是指行政主体之间，行政主体与公民、法人或其他组织之间，为实现行政管理的目的，依双方意思表示一致，而确立、变更或消灭相互权利义务的协议。
根据《城镇国有土地出让与转让暂行条例》规定，国有土地使用权出让合同是指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家交付土地使用权出让金的协议。
国有土地使用权出让合同的性质分析
认为国有土地使用权出让合同是一种行政合同的理由，主要有以下三点：一是合同中的出让方是代表国家的国土资源管理部门；二是签订合同的目的在于公共利益，具体说来就是为了合理开发和利用国有土地资源的行政目的；三是出让方即各级国土资源管理部门享有特权，如单方解除、变更合同权。
但笔者认为，以上是国有土地使用权出让合同的外在表现形式。对出让合同性质的认识，离不开对出让过程的全面分析。根据《城市房地产管理法》第9条规定：“土地使用权出让，必须符合土地利用总体规划、城市规划和年度建设用地计划。”国家对出让土地使用权用于房地产开发的，实行总量控制和宏观调控，采取了下达控制指标和对出让土地使用权总面积方案进行审批的方式。《物权法》第138条：“采取招标、拍卖、协议等出让方式设立建设用地使用权的，当事人应当采取书面形式订立建设用地使用权出让合同……”由此，国家通过立法创设了土地使用权这种独立的物权，且与土地所有权分离。
国家作为土地所有者通过出让土地使用权收取出让金，实现土地的价值；因为土地作为数量固定的稀缺资源，除固有一般财产私有和独占的性质外，尚有社会和公共的性质。所以，虽然国有土地使用权出让行为通过合同这一民事方式进行，但国家也常在公法和私法上进行限制与管理，使其权利行使符合公共利益的要求。
正因为整个出让过程中同时存在民事行为和行政行为的色彩，所以，人们对国有土地使用权出让合同的性质可谓仁者见仁、智者见智。笔者认为，出让合同行为作为土地出让过程的一个组成部分，具有如下特征：
制定国有土地使用权出让合同的目的主要是在遵守法律法规的前提下，国家借助合同这一民事手段，通过平等、自愿、协商的方式，在国有土地上为使用者设立使用权，并且收取出让金。
从合同当事人的身份方面来说，国有土地使用权出让是指国家以土地所有者的身份将国有土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付国有土地使用权出让金的行为。国有土地使用权出让的直接结果是为土地使用者在该土地上设定他物权，该行为只有所有权主体方有权做出，并且要使出让后的国有土地使用权成为一种可流转的民事权利，国家必须以所有人的身份作出出让行为，将其设计成平等主体之间合意设立物权的行为。
同时，我国现行规定是授权国土资源管理部门签订国有土地出让合同，而合同履行过程中国土资源管理部门又以管理者的身份对出让行为进行指导、监督、检查，这就形成了国有土地使用权出让过程中所有者和管理者的双重身份的现象。笔者认为，国家只是一个抽象的主体，要进行土地出让，必须授权某一个具体的部门即国土资源管理部门代表其实际操作，因而国土资源管理部门是以所有者代表而非管理者的身份出现在土地使用权出让合同之中的。
从合同的权利义务方面而言，国有土地使用权出让合同的出让方的主要权利是收取土地使用权出让金，主要义务是提供土地；相对应的受让方的主要权利是使用土地,包括转让、出租、抵押或用于其他经济活动，主要义务是支付土地使用权出让金，按照出让合同规定的期限、条件以及城市规划的要求使用土地。从这里我们可以看出，这类权利义务关系属于典型的民事权利义务关系。
但有争议的是，在国有土地使用权出让合同履行过程中国土资源管理部门有权依法对使用者履行合同的情况进行指导、监督、检查，若受让方未按合同规定使用的，有权依法予以纠正，并可根据情节给予其警告、罚款直至无偿收回国有土地使用权等行政处罚。但笔者认为国土资源管理部门行使上述行政权，并不是基于合同的约定，而是直接源于国家的相关法律规定的授权。行使行政权力时国土资源管理部门是管理者而非合同当事人。受让方受到的行政监督和处罚，不是基于其应承担的合同义务，而是法定义务。因为国有土地使用权出让合同是在国家机关制定的格式合同基础上签订的，除协商条款外，还要通过合意一致来体现一定的国家意志。受让方在签订合同时要了解相关法律规定，做到在有法必依的前提下履行合同。也就是说，这是合同不违反法律规定及权利不得滥用原则的具体体现。
从争议解决方面来说，相关主管部门制作的国有土地使用权出让的格式合同中,关于解决争议的方法规定：若执行合同发生争议，由双方协商解决；协商不成可申请仲裁或向人民法院起诉。在此规定中列明的协商、仲裁属于解决平等主体之间争议的方式，故这里的诉讼应当为民事诉讼。所以，实际上通过这一条款规定也确定了国有土地使用权出让合同为民事合同。
综上所述，笔者认为，国有土地使用权出让合同是一类比较特殊的民事合同。
国有土地使用权出让合同定性的实践意义
理论定性的意义在于指导实践，并最终服务于实践。把国有土地使用权出让合同定性为民事合同，具有以下实践意义：
便于处理这类纠纷
国有土地使用权出让合同定性为民事合同，便于法官正确的适用法律解决纠纷。一般法律原则可以成为民事行为的根据。在民法规范未作特别规定，处理民事合同关系所依据的原理有着共性的情况下，可以援用《民法通则》、《合同法》、《物权法》等，包括要约与承诺、合同自由、行为能力、代理、若干合同无效、区别原则、物权登记生效、他物权等规范。
在司法审判实务中，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》就是是根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国土地管理法》等法律规定，结合民事审判实践，而制定的司法解释。
调整合同主体的定位
国有土地使用权出让合同定性为民事合同，最终解决的是合同双方的角色定位，明确各自的权利义务。
在国有土地使用权出让合同的签订过程中，国有土地使用权受让人要认识到国有土地使用权出让合同的特殊性，其不同于一般的民事合同。国有土地使用权出让合同要接受政府的监督，国有土地的使用必须符合政府的规划要求等，否则要受到行政处罚。而国有土地使用权出让人，要认识到国有土地使用权出让合同的契约性，不同于单方行政行为的强制服从模式，除国家法律的强制性规定外，确定合同条款的方式是通过协商，不能强加于不平等条款于受让人，对于由于公共利益需要而违约或解约，必须承担赔偿责任。
总而言之，在相关法律规定和审判实务中把国有土地使用权出让合同定性为民事合同，是市场经济的必然，也是新经济趋势下的产物。人们在认识国有土地使用权出让合同时，要正确定性其为民事合同中比较特殊的一类。
问：请问我要买我家小区地下车位(35平方米的建筑面积，12平方米的实际使用面积)，售楼处称有40年产权。我想问车位有产权和没有产权有什么区别？如果小区动迁，是按照实际面积还是按照建筑面计算呢?
答：您好。如果你有产权证，说明你有完全的处分权；如果没有产权证，权利方面就要受限制，不能自由地处置。动拆迁时一般以产权证上登记的为准。
问：我想在另外一个乡镇的农村购买一家自建住房。请问买房是不是宅基地一并转让，是不是如果不过户一个人的户口，就不存在宅基地的使用权？
答：您好。购买其他乡镇的自建住房，目前法律政策都不允许，你也不可能过户。你购买的行为不受法律保护。
问：我有一个三间102平方米的老房子，是1910年左右我的曾祖父传下来的，至今没翻修过。我父母健在，父亲是老师，居民户口，母亲和弟弟是农民。弟弟1992年结婚前，母亲和弟弟批房建造了新房，老房就分在了我的名下，已出租多年。我是1987年考入大学迁出户口的，现居住在城市。现老房面临拆迁，我有哪些权利主张？如何才能维护我的权益？
答：您好。您所说的“老房分在你的名下”，是否已过户到你的名下，即产权证上记载着你的名字？如果没有，再加上你的户口又迁出已不属于该村的村民，老房拆迁就与你没有什么关系。
问：电力公司在我承包的土地上建了2个高压铁塔。我是否可以直接和他们要赔偿金。赔偿标准是多少？
答：您好。一般情况下，电力公司决定要在你承包的土地上建高压铁塔时，会知会你并与你协商补偿事宜。具体要看占用你多少面积，每平方米面积补偿要具体看你所在区域的标准。
问：我的父亲在二十多年前开了一块荒地，三年前铁路扩建，占用了这块地。当时铁路部门给了一部分补偿款，直接划到了镇里。村干部以此块地不属于承包地为由，扣留至今。并且最近以全体村民的意见作为处理结果，要均分此补偿款。我想咨询一下，与此相关的法律依据，是否合法。
答：您好。我国法律规定：矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。因此荒地的所有权属于国家或者集体所有，个人不能取得荒地的所有权。荒地上开垦种植的树木等属于你父亲所有，其他权利属于集体所有，由集体成员共同来决定。
读者反馈
2011年第3期《国土资源导刊》第51页的咨询台中“有探矿证但并无采矿证，私自开采矿产品，造成国有矿产资源补偿费流失。请问，能不能其追缴矿产资源补偿费流失，法律依据是什么？”
笔者认为，有探矿证（依法取得勘查许可证）而无采矿证（未依法取得采矿许可证）擅自开采矿产资源的行为，已违反了《矿产资源法》第三条第三款、《矿产资源法实施细则》第五条的规定，属未取得采矿许可证擅自采矿行为，应依照《矿产资源法》第三十九条、《矿产资源法实施细则》第四十二条第一款的规定对其实施行政处罚。在实施此项处罚前，根据《矿产资源法》第五条第二款“开采矿产资源，必须按照国家有关规定缴纳资源税和资源补偿费”和《湖南省矿产资源补偿费征收管理实施办法》第十六条“对未取得采矿权而采矿并获得销售收入的单位和个人，由当地地质矿产主管部门责令其缴纳矿产资源补偿费后，再由有关机关按照有关法律、法规处理”的规定，国土资源部门可先责令其缴纳矿产资源补偿费，确保国家所有者权益不受损失。
另外，该问题中存在未取得采矿许可证擅自采矿和未缴纳矿产资源补偿费两种违法行为，根据《违反矿产资源法规行政处罚办法》第十条的规定，应分别决定处罚，合并执行。
（湖南省武冈市国土资源局 周维标）