论文部分内容阅读
【摘 要】 从2015年《最高法15规定》）实施以来，海峡两岸离婚判决的认可与执行有了很大的发展但是仍然存在很多问题，因此要从完善双方各自单边立法和尽快签订双边协议安排出发，进一步促进两岸关于离婚判决的认可与执行。
截止2016年3月，跨两岸婚姻已逾43.9万例，涉跨海离婚诉讼、申请认可和执行台湾离婚判决之诉也随之增加。台湾方面日均离婚量有150余对，其中，每10对离异夫妻中就存在2到3对是跨两岸婚姻。[1]海峡两岸离婚判决承认与执行是一国内部不同法域之间的区际司法协助关系。因此跨两岸离婚判决的承认与执行作为两岸民商事判决承认与执行的重要组成部分，因此不可避免的成为解决两岸纠纷的重中之重。
对于相互承认与执行离婚判决我国相关法律和台湾地区相关的法律都没有专门的规定，对于离婚判决的承认与执行的规定大都体现在关于民事判决的承认与执行的相关规定之中。
二、海峡两岸离婚判决执行中的问题
（一）大陆离婚调解书未能全面得到认可与执行
根据国际上有关判决承认与执行的立法和司法实践，构成承认或认可对象的民事判决不仅包括判决本身，还包括裁定、裁决、调解书和支付令等与判决具有同一法律效力的法院决定。“只要它是具有审判权的司法机关通过特定民事诉讼程序，赋予当事人诉讼权利和实体权利的裁决，都是判决。”[2]台湾地区相关法院认可与执行大陆判决的主要法律依据是1992年的《台湾地区与大陆地区人民关系条例》（以下简称《两岸人民关系条例》）和《台湾地区与大陆地区人民关系条例施行细则》。
目前，《两岸人民关系条例》未就台湾地区法院承认与执行大陆民商事判决单独作出规定。[3]《最高法2015规定》将调解笔录纳入对台湾地区相关法院认可和执行的范围，《两岸人民关系条例》仅在74条规定不违背台湾地区公共秩序或者善良风俗的裁判与仲裁可得到认可与执行。+根据该规定我们可以看出，调解书是不在其认可和执行的范围内的。自《两岸人民关系条例》实施以来，实务中台湾地区法院对于调解书认可与执行的态度一直是比较消极的。台湾地区有关部门曾给出过否定性的倾向意见，认为《两岸人民关系条例》第74条第1项规定的民事确定裁判，不包括民事调解书在内。[4]
虽近年来台湾地区法院对于离婚调解书的认可与执行已经出现了软化的趋势，但是仍有大量的离婚调解书因不被视为确定的民事裁判的内容。
（二）不统一的公共秩序标准
关于这在区际私法中是否可以或者需要适用公共秩序保留，理论上主要有排除适用论、完全适用论和有限适用论三种观点。[5]公共秩序在大陆地区的表达方式是“社会公共利益”，在台湾地区则通常表述为“公共秩序或善良风俗”。 根据《两岸人民关系条例》74条，违背台湾地区公共秩序和善良风俗的判决是不会被认可和执行的，2009年施行的《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》中对执行双方判决和裁决也规定了不违反公共秩序和善良风俗的条件。但也没有就如何适用“公共秩序”进行规定。我国大陆《最高法98规定》和《最高法15规定》这两个条款也只作出了原则性的规定。由于两地都未规定公共秩序的具体适用，导致在实践中二者的公共秩序标准不统一，所以两岸对于公共秩序的内涵的认识还是具有一定的差异性，因此许多大陆法院关于离婚的判决被认定为违背公共秩序而被拒绝认可。
（三）两岸区际司法协助立法模式存在不足
关于两岸离婚判决的承认与执行是我国区际私法协助中的重要内容，中国区际民事司法协助是指中华人民共和国领域内存在的四个法域，即内地、香港、澳门以及台湾地区之间开展的民事司法协助活动及其制度安排。目前，学者对海峡两岸区际民事司法協助模式的建立提出了许多建议：有学者建议借助国际条约的模式，有学者提出准国际司法协助模式，也有学者借用美国的模式，即在宪法中规定基本原则的模式，还有学者提出分别立法模式和区际协议模式等，这些司法协助模式运用于海峡两岸均具有一定的合理性。[6]
分别立法模式是现阶段海峡两岸采用的合作方式，但是在实际操作中也是困难重重。因此，仅仅采取分别立法的模式显然不能解决这些冲突，两岸的各自立法需要进一步协调与完善。
三、关于两岸离婚判决认可与执行的完善路径
（一）将调解书全面纳入认可与执行范围
2011年5月25日，台湾地区“户籍法”第34条的修正进一步明确： 经判决离婚确定、法院调解或法院和解成立或其他离婚已生效者，均可以当事人之一方为申请人，也即单方即可以持法院相关法律文书直接办理离婚登记，不再要求双方共同申请。台湾地区离婚程序制度与大陆趋同，使得认可调解书的必要性增加，应是大陆人民法院的离婚调解书近一两年在台湾获得认可的案例增加的原因之一。
台湾地区法院拒绝认可与执行大陆地区法院关于离婚的调解书最重要的原因在于台湾地区法院认为大陆的离婚调解书不具有最终确定力。根据中华人民共和国《民事诉讼法》第89条第3项的规定，“调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力”;第 91 条的规定，“调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的，人民法院应当及时判决”。根据上诉两项条款，大陆法院作出的离婚调解书具有最终法律效力。
大陆地区将台湾地区法院在刑事附带民事诉讼中作出的民事损害赔偿裁判包括和解笔录，和由台湾地区乡镇市调解委员会等出具并经台湾地区法院核定的与台湾地区生效民事判决具有同等效力的调解文书，一并纳入可申请认可与执行的范围，因此，平等条件下大陆地区人民法院制作的调关于离婚的解书，应该得到台湾地区法院的全面认可。
（二）完善相关单边立法
“公共秩序”是两岸在各自立法中拒绝认可与执行判决和裁定的重要考量因素， 但是由于双方都没有对该条款作出进一步的解释说明，法院法官对此的理解又各不相同，导致实践中公共秩序例外条款容易被滥用，从而拒绝承认对方法院作出的离婚判决。因此，海峡两岸应当将其运用限制在一定的条件之内。对于该条款适用的限制范围，应该将其运用严格限制在不得损害当事人利益的范围之内，以此将抽象的“公共秩序例外”进一步细化，防止法官在运用该条款时将诸如“不同于本法域离婚法律制度”等理由作为拒绝承认对方法域离婚判决的依据。 国际上解决一国多法域之间判决承认与执行的模式多种多样，目前我国大陆地区与台湾地区还尚未签订关于离婚判决的承认与执行的合作安排，因此现阶段完善各自立法中的相关规定，减少矛盾与不合理之处是比较可行的方式。
（三）尽快签订双边协议
2009年两岸签订的《司法互助协议》中有关认可与执行民事判决的规定过于原则，不具有可操作性，无法解决当前两岸相互认可与执行中所存在的上述诸多问题。从中国“一国两制四法域”的立法实践来看，台湾地区已经制定了台湾地区与香港、澳门地区的 《香港澳门关系条例》以及台湾地区与大陆地区的 《两岸关系条例》;在 《司法互助协议》、两岸已有相关的立法以及20多年实践经验的基础上，海峡两岸完全有条件在短时期内就民商事裁判相互认可与执行问题签署专门的共同协议。两岸进行磋商与签署的主体目前应该由两地获得授权的机构承担，方能从组织机构而言保障该项工作的正常推动。在此方面，分别代表大陆中央政府的大陆海协会、台湾地区政府的台湾海基会仍然可以在一定程度上发挥其作用，按照 《司法互助协议》 的方式，代表两岸签署关于相互认可与执行法院民事判决的专门协议。
因此，目前海峡两岸采用“先民间团体达成协议，后官方正式确认”的合作模式比较可取。如果海峡两岸能够打破政治僵局，就双方的法律问题进行协商并签订正式的协议，结束海峡两岸各自立法的现状，那么海峡两岸的法律冲突将更容易获得解决。
四、结语
大陆与台湾离婚判决的承认及执行，对于促进和维护两岸民商事交往的发展，确保当事人合法权益的实现，具有至关重要的意义。目前，两岸各自的单边立法模式由于在具体规定方面存在许多差异，难以确保两岸离婚判决的顺利承认与执行。大陆地区人民法院在承认及执行台湾地区民事判决结果的这一问题上，要不断增强对彼此法律制度的信任，积极完善各自立法，同时尽快达成双边专门互助协议来推动两岸关于离婚判决的认可与执行。
【参考文献】
[1] 转引自邱芳澜：《我国大陆认可与执行台湾地区法院离婚判决的新问题研究》[D]，碩士学位论文，第7页
[2] 钱锋著：《外国法院民商事判决承认与执行研究》[M]中国民主法制出版社，2008年版，第5页。
[3] 参见郑春红：《论海峡两岸离婚判决承认与执行》[D]，硕士学位论文，2012年，第31页
[4] 《台湾地区与大陆地区人民关系条例》第74条
[5] 转引自陈荣传：《两岸司法协助的现况及展望》，载于《海峡两岸学术研讨会论文集》，2008年，第10页
[6] 参见黄进著：《区际冲突法研究》，学林出版社 1991 年 6 月版，第199-204页
[7] 徐宏：《 论一国两制下香港与内地的民事司法协助》，载于《法学家》，1996年第6期
作者简介：马艳昭（1994—），女，土家族，法学硕士在读，单位：武汉大学法学院，研究方向：国际私法。
截止2016年3月，跨两岸婚姻已逾43.9万例，涉跨海离婚诉讼、申请认可和执行台湾离婚判决之诉也随之增加。台湾方面日均离婚量有150余对，其中，每10对离异夫妻中就存在2到3对是跨两岸婚姻。[1]海峡两岸离婚判决承认与执行是一国内部不同法域之间的区际司法协助关系。因此跨两岸离婚判决的承认与执行作为两岸民商事判决承认与执行的重要组成部分，因此不可避免的成为解决两岸纠纷的重中之重。
对于相互承认与执行离婚判决我国相关法律和台湾地区相关的法律都没有专门的规定，对于离婚判决的承认与执行的规定大都体现在关于民事判决的承认与执行的相关规定之中。
二、海峡两岸离婚判决执行中的问题
（一）大陆离婚调解书未能全面得到认可与执行
根据国际上有关判决承认与执行的立法和司法实践，构成承认或认可对象的民事判决不仅包括判决本身，还包括裁定、裁决、调解书和支付令等与判决具有同一法律效力的法院决定。“只要它是具有审判权的司法机关通过特定民事诉讼程序，赋予当事人诉讼权利和实体权利的裁决，都是判决。”[2]台湾地区相关法院认可与执行大陆判决的主要法律依据是1992年的《台湾地区与大陆地区人民关系条例》（以下简称《两岸人民关系条例》）和《台湾地区与大陆地区人民关系条例施行细则》。
目前，《两岸人民关系条例》未就台湾地区法院承认与执行大陆民商事判决单独作出规定。[3]《最高法2015规定》将调解笔录纳入对台湾地区相关法院认可和执行的范围，《两岸人民关系条例》仅在74条规定不违背台湾地区公共秩序或者善良风俗的裁判与仲裁可得到认可与执行。+根据该规定我们可以看出，调解书是不在其认可和执行的范围内的。自《两岸人民关系条例》实施以来，实务中台湾地区法院对于调解书认可与执行的态度一直是比较消极的。台湾地区有关部门曾给出过否定性的倾向意见，认为《两岸人民关系条例》第74条第1项规定的民事确定裁判，不包括民事调解书在内。[4]
虽近年来台湾地区法院对于离婚调解书的认可与执行已经出现了软化的趋势，但是仍有大量的离婚调解书因不被视为确定的民事裁判的内容。
（二）不统一的公共秩序标准
关于这在区际私法中是否可以或者需要适用公共秩序保留，理论上主要有排除适用论、完全适用论和有限适用论三种观点。[5]公共秩序在大陆地区的表达方式是“社会公共利益”，在台湾地区则通常表述为“公共秩序或善良风俗”。 根据《两岸人民关系条例》74条，违背台湾地区公共秩序和善良风俗的判决是不会被认可和执行的，2009年施行的《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》中对执行双方判决和裁决也规定了不违反公共秩序和善良风俗的条件。但也没有就如何适用“公共秩序”进行规定。我国大陆《最高法98规定》和《最高法15规定》这两个条款也只作出了原则性的规定。由于两地都未规定公共秩序的具体适用，导致在实践中二者的公共秩序标准不统一，所以两岸对于公共秩序的内涵的认识还是具有一定的差异性，因此许多大陆法院关于离婚的判决被认定为违背公共秩序而被拒绝认可。
（三）两岸区际司法协助立法模式存在不足
关于两岸离婚判决的承认与执行是我国区际私法协助中的重要内容，中国区际民事司法协助是指中华人民共和国领域内存在的四个法域，即内地、香港、澳门以及台湾地区之间开展的民事司法协助活动及其制度安排。目前，学者对海峡两岸区际民事司法協助模式的建立提出了许多建议：有学者建议借助国际条约的模式，有学者提出准国际司法协助模式，也有学者借用美国的模式，即在宪法中规定基本原则的模式，还有学者提出分别立法模式和区际协议模式等，这些司法协助模式运用于海峡两岸均具有一定的合理性。[6]
分别立法模式是现阶段海峡两岸采用的合作方式，但是在实际操作中也是困难重重。因此，仅仅采取分别立法的模式显然不能解决这些冲突，两岸的各自立法需要进一步协调与完善。
三、关于两岸离婚判决认可与执行的完善路径
（一）将调解书全面纳入认可与执行范围
2011年5月25日，台湾地区“户籍法”第34条的修正进一步明确： 经判决离婚确定、法院调解或法院和解成立或其他离婚已生效者，均可以当事人之一方为申请人，也即单方即可以持法院相关法律文书直接办理离婚登记，不再要求双方共同申请。台湾地区离婚程序制度与大陆趋同，使得认可调解书的必要性增加，应是大陆人民法院的离婚调解书近一两年在台湾获得认可的案例增加的原因之一。
台湾地区法院拒绝认可与执行大陆地区法院关于离婚的调解书最重要的原因在于台湾地区法院认为大陆的离婚调解书不具有最终确定力。根据中华人民共和国《民事诉讼法》第89条第3项的规定，“调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力”;第 91 条的规定，“调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的，人民法院应当及时判决”。根据上诉两项条款，大陆法院作出的离婚调解书具有最终法律效力。
大陆地区将台湾地区法院在刑事附带民事诉讼中作出的民事损害赔偿裁判包括和解笔录，和由台湾地区乡镇市调解委员会等出具并经台湾地区法院核定的与台湾地区生效民事判决具有同等效力的调解文书，一并纳入可申请认可与执行的范围，因此，平等条件下大陆地区人民法院制作的调关于离婚的解书，应该得到台湾地区法院的全面认可。
（二）完善相关单边立法
“公共秩序”是两岸在各自立法中拒绝认可与执行判决和裁定的重要考量因素， 但是由于双方都没有对该条款作出进一步的解释说明，法院法官对此的理解又各不相同，导致实践中公共秩序例外条款容易被滥用，从而拒绝承认对方法院作出的离婚判决。因此，海峡两岸应当将其运用限制在一定的条件之内。对于该条款适用的限制范围，应该将其运用严格限制在不得损害当事人利益的范围之内，以此将抽象的“公共秩序例外”进一步细化，防止法官在运用该条款时将诸如“不同于本法域离婚法律制度”等理由作为拒绝承认对方法域离婚判决的依据。 国际上解决一国多法域之间判决承认与执行的模式多种多样，目前我国大陆地区与台湾地区还尚未签订关于离婚判决的承认与执行的合作安排，因此现阶段完善各自立法中的相关规定，减少矛盾与不合理之处是比较可行的方式。
（三）尽快签订双边协议
2009年两岸签订的《司法互助协议》中有关认可与执行民事判决的规定过于原则，不具有可操作性，无法解决当前两岸相互认可与执行中所存在的上述诸多问题。从中国“一国两制四法域”的立法实践来看，台湾地区已经制定了台湾地区与香港、澳门地区的 《香港澳门关系条例》以及台湾地区与大陆地区的 《两岸关系条例》;在 《司法互助协议》、两岸已有相关的立法以及20多年实践经验的基础上，海峡两岸完全有条件在短时期内就民商事裁判相互认可与执行问题签署专门的共同协议。两岸进行磋商与签署的主体目前应该由两地获得授权的机构承担，方能从组织机构而言保障该项工作的正常推动。在此方面，分别代表大陆中央政府的大陆海协会、台湾地区政府的台湾海基会仍然可以在一定程度上发挥其作用，按照 《司法互助协议》 的方式，代表两岸签署关于相互认可与执行法院民事判决的专门协议。
因此，目前海峡两岸采用“先民间团体达成协议，后官方正式确认”的合作模式比较可取。如果海峡两岸能够打破政治僵局，就双方的法律问题进行协商并签订正式的协议，结束海峡两岸各自立法的现状，那么海峡两岸的法律冲突将更容易获得解决。
四、结语
大陆与台湾离婚判决的承认及执行，对于促进和维护两岸民商事交往的发展，确保当事人合法权益的实现，具有至关重要的意义。目前，两岸各自的单边立法模式由于在具体规定方面存在许多差异，难以确保两岸离婚判决的顺利承认与执行。大陆地区人民法院在承认及执行台湾地区民事判决结果的这一问题上，要不断增强对彼此法律制度的信任，积极完善各自立法，同时尽快达成双边专门互助协议来推动两岸关于离婚判决的认可与执行。
【参考文献】
[1] 转引自邱芳澜：《我国大陆认可与执行台湾地区法院离婚判决的新问题研究》[D]，碩士学位论文，第7页
[2] 钱锋著：《外国法院民商事判决承认与执行研究》[M]中国民主法制出版社，2008年版，第5页。
[3] 参见郑春红：《论海峡两岸离婚判决承认与执行》[D]，硕士学位论文，2012年，第31页
[4] 《台湾地区与大陆地区人民关系条例》第74条
[5] 转引自陈荣传：《两岸司法协助的现况及展望》，载于《海峡两岸学术研讨会论文集》，2008年，第10页
[6] 参见黄进著：《区际冲突法研究》，学林出版社 1991 年 6 月版，第199-204页
[7] 徐宏：《 论一国两制下香港与内地的民事司法协助》，载于《法学家》，1996年第6期
作者简介：马艳昭（1994—），女，土家族，法学硕士在读，单位：武汉大学法学院，研究方向：国际私法。