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摘要：《跨太平洋伙伴关系协定》（TPP）谈判在美国、智利、秘鲁、新西兰、澳大利亚、新加坡、文莱、马来西亚、加拿大和日本等国中进行。美国在谈判中提出的知识产权草案涉及到商标、专利、地理标志、著作权及邻接权、农业化学品、加密卫星和电缆信号节目等众多知识产权客体，其中商标领域条款是美国在博弈的过程中希望各方能达成一致的重要事项。本文以博弈论为视角，将TPP草案与TRIPS协定的商标领域条款进行对比剖析，归纳出TPP商标条款的特点和发展趋势，分析美国的博弈偏好，并为中国应对TPP商标领域条款提出对策。
关键词：TPP;TRIPS;商标;博弈;美国;中国
中图分类号：D923.43 文献标识码：A 文章编号：1671-864X（2014）10-0056-02
《跨太平洋伙伴关系协定》的前身是跨太平洋战略经济伙伴关系协定，最初是新加坡、文莱、新西兰和智利四个国家的自由贸易区谈判。2009年11月，美国正式提出扩大跨太平洋伙伴关系计划，并借助TPP的已有协议开始推行自己的贸易议题，企图全方位主导TPP谈判，自此跨太平洋战略经济伙伴关系协议，更名为跨太平洋伙伴关系协议发展壮大。目前，《协定》正在美国、智利、秘鲁、新西兰、澳大利亚、新加坡、文莱、马来西亚和越南、墨西哥、加拿大、日本等国中进行，而中国并未获得邀请。2011年2月，美国拟定的《协定》知识产权谈判草案出炉，本文主要就商标领域条款进行剖析。
一、美国博弈地位
博弈（ Game theory）的中心思想是将有自主利益的行为主体设为理性行为者，这些行为人在一定的规则和条件下根据掌握的信息预测参与者的行为，对自己的行为类型（合作或背离等）所获得的结果进行比较，选择何种行为策略。[2]
TPP 谈判是一个典型的博弈现象，其实质是TPP 各成员方在一定的规则之下的决策作用，以实现利益最大化和风险成本最小化。根据局中人参与博弈的时间序列不同，博弈分为静态博弈和动态博弈，前者是指在博弈中，参与人同时选择或虽非同时选择但后行动者并不知道先行动者采取了什么具体行动;后者是指在博弈中，参与人的行动有先后顺序，且后行动者能够观察到先行动者所选择的行动。TPP的谈判过程属于动态博弈。在动态博弈中按先后顺序，局中人可分为“决策人”和“对抗者”，其地位是不同的：“决策人”是指在博弈中率先做出决策的一方，其往往根据自身的感受、经验和表明状态优先采取有方向性的行为。而“对抗者”则是指在博弈对局中后行动的一方，其行为被动且滞后。在 TPP 谈判中，美方之所以率先提出知识产权草案，就在于美国想在 TPP 知识产权的动态博弈进程中，尽可能获得博弈“决策人”的地位，以便将其立法灌输到其他国家。这一策略在商标领域十分明显。
二、TPP与TRIPS商标条款对比兼博弈论评析
将TPP商标条款与TRIPS商标条款进行对比，主要可以得出以下两个特点：
（一）款项上看，规定集中。
TPP将商标和地理标志规定合并到一起，作为第二条的22款。而在TRIPS协定中，商标和地理标志分开作为协定的第二部分和第三部分，分别为协定的第9条到14条，和第15条到21条。TPP的商标规定比TRIPS规定略显集中，针对方向性强。
在博弈中，每一局博弈结束时，每个局中人的获益是全体局中人中所取定的一组策略的函数即支付函数; 而局中人在博弈开始之前或之中希望在博弈结束之时获得的结果称之为获益偏好。TPP不采用TRIPS全面覆盖商标领域并作相应规定的原则，而是选择商标注册、保护期限、驰名商标保护等重点内容集中规定，并与地理标志合为一条，形式简洁明了，重点突出，很好地体现了美国这一“决策人”的博弈偏好。
（二）内容上看，保护标准大大高于TRIPS且有加强趋势。
1.TPP第2条第1款规定，任何缔约方不应把“视觉可感知”作为商标注册的一个条件，也不能拒绝仅由单一颜色或者气味作为商标申请注册。而TRIPS规定，成员可要求把“标记应系视觉可感知”作为注册要件，而且只有颜色组合才能申请商标，单一颜色或者气味不能申请商标，这与我国商标法的规定一致。
美方在 TPP 有关商标（ 含地理标志） 制度方面的获益偏好，充分体现了美国在该方面的利益要求。美国《兰哈姆法》并未将“视觉可感知”作为商标注册要件，非视觉商标如声音和气味只要具有显著性并能指示商品或服务来源，均受法律保护可以予以使用并注册。美国希望“重返亚太”，就有在亚太范围内保护其国内声音、气味等商标的现实需要，因此极力推行其他国家域内法也承认声音、气味这些非传统商标的可注册性并将这种立法更多地灌输到这些国家。
2.TPP应第二条第六款规定，商标注册应提供商标申请的电子注册程序，且要保证公众能公开便利地获得电子和在线商标注册数据库。TPP第二条第十三款规定任何缔约方要求商标许可备案是商标许可有效、主张权利或其他目的的要件。这些都是TRIPS没有做出相应规定的。
商标注册电子程序的规定和公众公开查询数据库的相关规定，完善了TRIPS协定中的一些不足，符合社会发展的现实需求。美国企图利用其“决策人”的地位，要求亚太各国达到与美国一致的先进的知识产权保护体系，实现商标公平公开的示范效应，同时便于商标人注册和查询。
3.TPP第二条第十三款规定，每一缔约方都应规定，商标初始注册所获得的保护期限和延展注册所获得的保护期限都不得低于10年。这一保护期限长于TRIPS规定的7年。美国是商标强国，对商标初始保护期限和延展注册所规定的10年符合美国商标法的相关规定。延长期限有利于统一商标保护时间，促进美国在亚太的知识产权贸易。 4.TPP第二条第二十二款规定，每一缔约方应允许使用有关标识来识别除葡萄酒或烈性酒以外的产品或服务，即使该标识所指地理区域并非是该产品或服务的真实来源地。而TRIPS 要求各成员方应为利益方提供法律手段，以阻止“用任何方式在标示和说明某一货物时指示或暗示该有关货物来源于一个并非真实原产地的地理区域。
美国公司拥有先进的农业技术，可以在美国本土或其他区域生产出其他成员国的地理标志产品。如果美国这些获益偏好能够在博弈中顺利实现，则东盟部分国家就需要加快修改本国的《商标法》和《地理标志法》，对非真实来源地的商品以地理标志保护也将对拥有丰富地理标志产品资源的东盟各国造成极为不利的影响。[3]
三、TPP商标条款中国应对对策
我国现行商标法与TRIPS规定虽有一定差距，但基本达到TRIPS的要求。商标注册管理方面，《协定》关于对声音、气味等新型商标给予注册的规定，与我《商标法》第8条存在分歧。另外，在商标电子申请、驰名商标保护等方面，也不同程度地超越现有法律规定。《协定》规定商标权转让无需向商标管理部门备案，与《商标法》第40条要求不同。[4]TPP一旦建立，在商标法领域，我国可以进行如下对策：
（一）与其他亚太国家签订自由贸易协定（FTA），以抵挡来自TPP的压力。中国应当积极应对，在推行亚洲经济一体化，如区域全面经济关系（RCEP），以创造独立于欧美之外的市场。[5]同时，尽量与其他国家签订自由贸易协定，如中日韩FTA等，以最大限度地抵抗来自TPP的压力。
（二）我国在做加入TPP准备时，在商标条款方面应根据自身利益采取合作或背离的行动，以实现自身利益最大化。
笔者认为， TPP第二条第一款中“由单一颜色、气味商标只要具有显著性，可申请商标”的规定不违背商标知识来源的功能，具有合理性，有望在我国正在进行第三次商标法修改中得以规定。TPP应第二条第六款中“商标注册应提供商标申请的电子注册程序，且要保证公众能公开便利地获得电子和在线商标注册数据库”的规定符合公平、公开的商标发展理念，也是数字时代的现实需要，对规范我国的商标保护体系、参与国际市场博弈具有重要作用，因此也应纳入商标保护体系。TPP第二条第十三款规定任何缔约方要求商标许可备案是商标许可有效、主张权利或其他目的的要件，迎合美国的保护需要，但不太符合我国国内的现实情况，应当予以保留。TPP第二条第十三款中“标初始注册所获得的保护期限和延展注册所获得的保护期限都不得低于10年”的规定与我国商标法一致。我国是农产品出口大国，拥有丰富的地理标志资源和原材料，TPP第二条第二十二款中“每一缔约方应允许使用有关标识来识别除葡萄酒或烈性酒以外的产品或服务，即使该标识所指地理区域并非是该产品或服务的真实来源地”的规定对我国可能造成不利冲击，应当予以协商或保留。
TPP知识产权谈判的博弈愈演愈烈。美国主要商业团体呼吁奥巴马政府在跨太平洋自由贸易区谈判中抵制任何试图弱化知识产权的举动。[6]与此同时，各国对美国单方面制定的知识产权草案大大高于TRIPS协定的规定多有批评，墨西哥甚至扬言要退出TPP谈判。此外，日本、韩国的加入，也给TPP谈判走向带来不小的冲击。TPP的谈判过程还有漫长的路要走，知识产权商标法领域分歧在未来的谈判中仍是重要协商点。我国应把握好局势，调整相应政策，在商标法领域随时做好应对来自TPP压力的准备。
参考文献：
[1]知识产权成为TPP谈判进程中最具挑战的问题之一[N/OL].中国知识产权网，http：//www.cnipr.com/news/gwdt/201303/t20130319_175455.html.
[2]黄涛.博弈论教程-理论、运用[M] .北京：首都经贸大学出版社，2004.01.
[3]贾引狮.美国与东盟部分国家就 TPP 知识产权问题谈判的博弈研究—以 TPP 谈判进程中美国的知识产权草案为视角[J].法学杂志，2013（3）.
[4]陈福利.知识产权国际强保护的最新发展 —跨太平洋伙伴关系协定知识产权主要内容及几点思考[J].知识产权，2011（6）.
[5]沈铭辉. TPP最新进展与中国对策.[N]. 东方早报，2013-3-26 .
[6]中国知识产权网，2012—05-10
http：//www.ipr.gov.cn/guojiiprarticle/guojiipr/guobiehj/gbhjnews/201205/1292963_1.html.
作者简介：
曹煦，女（汉族），四川达州人，西南政法大学知识产权学院硕士研究生，研究方向：知识产权法。
关键词：TPP;TRIPS;商标;博弈;美国;中国
中图分类号：D923.43 文献标识码：A 文章编号：1671-864X（2014）10-0056-02
《跨太平洋伙伴关系协定》的前身是跨太平洋战略经济伙伴关系协定，最初是新加坡、文莱、新西兰和智利四个国家的自由贸易区谈判。2009年11月，美国正式提出扩大跨太平洋伙伴关系计划，并借助TPP的已有协议开始推行自己的贸易议题，企图全方位主导TPP谈判，自此跨太平洋战略经济伙伴关系协议，更名为跨太平洋伙伴关系协议发展壮大。目前，《协定》正在美国、智利、秘鲁、新西兰、澳大利亚、新加坡、文莱、马来西亚和越南、墨西哥、加拿大、日本等国中进行，而中国并未获得邀请。2011年2月，美国拟定的《协定》知识产权谈判草案出炉，本文主要就商标领域条款进行剖析。
一、美国博弈地位
博弈（ Game theory）的中心思想是将有自主利益的行为主体设为理性行为者，这些行为人在一定的规则和条件下根据掌握的信息预测参与者的行为，对自己的行为类型（合作或背离等）所获得的结果进行比较，选择何种行为策略。[2]
TPP 谈判是一个典型的博弈现象，其实质是TPP 各成员方在一定的规则之下的决策作用，以实现利益最大化和风险成本最小化。根据局中人参与博弈的时间序列不同，博弈分为静态博弈和动态博弈，前者是指在博弈中，参与人同时选择或虽非同时选择但后行动者并不知道先行动者采取了什么具体行动;后者是指在博弈中，参与人的行动有先后顺序，且后行动者能够观察到先行动者所选择的行动。TPP的谈判过程属于动态博弈。在动态博弈中按先后顺序，局中人可分为“决策人”和“对抗者”，其地位是不同的：“决策人”是指在博弈中率先做出决策的一方，其往往根据自身的感受、经验和表明状态优先采取有方向性的行为。而“对抗者”则是指在博弈对局中后行动的一方，其行为被动且滞后。在 TPP 谈判中，美方之所以率先提出知识产权草案，就在于美国想在 TPP 知识产权的动态博弈进程中，尽可能获得博弈“决策人”的地位，以便将其立法灌输到其他国家。这一策略在商标领域十分明显。
二、TPP与TRIPS商标条款对比兼博弈论评析
将TPP商标条款与TRIPS商标条款进行对比，主要可以得出以下两个特点：
（一）款项上看，规定集中。
TPP将商标和地理标志规定合并到一起，作为第二条的22款。而在TRIPS协定中，商标和地理标志分开作为协定的第二部分和第三部分，分别为协定的第9条到14条，和第15条到21条。TPP的商标规定比TRIPS规定略显集中，针对方向性强。
在博弈中，每一局博弈结束时，每个局中人的获益是全体局中人中所取定的一组策略的函数即支付函数; 而局中人在博弈开始之前或之中希望在博弈结束之时获得的结果称之为获益偏好。TPP不采用TRIPS全面覆盖商标领域并作相应规定的原则，而是选择商标注册、保护期限、驰名商标保护等重点内容集中规定，并与地理标志合为一条，形式简洁明了，重点突出，很好地体现了美国这一“决策人”的博弈偏好。
（二）内容上看，保护标准大大高于TRIPS且有加强趋势。
1.TPP第2条第1款规定，任何缔约方不应把“视觉可感知”作为商标注册的一个条件，也不能拒绝仅由单一颜色或者气味作为商标申请注册。而TRIPS规定，成员可要求把“标记应系视觉可感知”作为注册要件，而且只有颜色组合才能申请商标，单一颜色或者气味不能申请商标，这与我国商标法的规定一致。
美方在 TPP 有关商标（ 含地理标志） 制度方面的获益偏好，充分体现了美国在该方面的利益要求。美国《兰哈姆法》并未将“视觉可感知”作为商标注册要件，非视觉商标如声音和气味只要具有显著性并能指示商品或服务来源，均受法律保护可以予以使用并注册。美国希望“重返亚太”，就有在亚太范围内保护其国内声音、气味等商标的现实需要，因此极力推行其他国家域内法也承认声音、气味这些非传统商标的可注册性并将这种立法更多地灌输到这些国家。
2.TPP应第二条第六款规定，商标注册应提供商标申请的电子注册程序，且要保证公众能公开便利地获得电子和在线商标注册数据库。TPP第二条第十三款规定任何缔约方要求商标许可备案是商标许可有效、主张权利或其他目的的要件。这些都是TRIPS没有做出相应规定的。
商标注册电子程序的规定和公众公开查询数据库的相关规定，完善了TRIPS协定中的一些不足，符合社会发展的现实需求。美国企图利用其“决策人”的地位，要求亚太各国达到与美国一致的先进的知识产权保护体系，实现商标公平公开的示范效应，同时便于商标人注册和查询。
3.TPP第二条第十三款规定，每一缔约方都应规定，商标初始注册所获得的保护期限和延展注册所获得的保护期限都不得低于10年。这一保护期限长于TRIPS规定的7年。美国是商标强国，对商标初始保护期限和延展注册所规定的10年符合美国商标法的相关规定。延长期限有利于统一商标保护时间，促进美国在亚太的知识产权贸易。 4.TPP第二条第二十二款规定，每一缔约方应允许使用有关标识来识别除葡萄酒或烈性酒以外的产品或服务，即使该标识所指地理区域并非是该产品或服务的真实来源地。而TRIPS 要求各成员方应为利益方提供法律手段，以阻止“用任何方式在标示和说明某一货物时指示或暗示该有关货物来源于一个并非真实原产地的地理区域。
美国公司拥有先进的农业技术，可以在美国本土或其他区域生产出其他成员国的地理标志产品。如果美国这些获益偏好能够在博弈中顺利实现，则东盟部分国家就需要加快修改本国的《商标法》和《地理标志法》，对非真实来源地的商品以地理标志保护也将对拥有丰富地理标志产品资源的东盟各国造成极为不利的影响。[3]
三、TPP商标条款中国应对对策
我国现行商标法与TRIPS规定虽有一定差距，但基本达到TRIPS的要求。商标注册管理方面，《协定》关于对声音、气味等新型商标给予注册的规定，与我《商标法》第8条存在分歧。另外，在商标电子申请、驰名商标保护等方面，也不同程度地超越现有法律规定。《协定》规定商标权转让无需向商标管理部门备案，与《商标法》第40条要求不同。[4]TPP一旦建立，在商标法领域，我国可以进行如下对策：
（一）与其他亚太国家签订自由贸易协定（FTA），以抵挡来自TPP的压力。中国应当积极应对，在推行亚洲经济一体化，如区域全面经济关系（RCEP），以创造独立于欧美之外的市场。[5]同时，尽量与其他国家签订自由贸易协定，如中日韩FTA等，以最大限度地抵抗来自TPP的压力。
（二）我国在做加入TPP准备时，在商标条款方面应根据自身利益采取合作或背离的行动，以实现自身利益最大化。
笔者认为， TPP第二条第一款中“由单一颜色、气味商标只要具有显著性，可申请商标”的规定不违背商标知识来源的功能，具有合理性，有望在我国正在进行第三次商标法修改中得以规定。TPP应第二条第六款中“商标注册应提供商标申请的电子注册程序，且要保证公众能公开便利地获得电子和在线商标注册数据库”的规定符合公平、公开的商标发展理念，也是数字时代的现实需要，对规范我国的商标保护体系、参与国际市场博弈具有重要作用，因此也应纳入商标保护体系。TPP第二条第十三款规定任何缔约方要求商标许可备案是商标许可有效、主张权利或其他目的的要件，迎合美国的保护需要，但不太符合我国国内的现实情况，应当予以保留。TPP第二条第十三款中“标初始注册所获得的保护期限和延展注册所获得的保护期限都不得低于10年”的规定与我国商标法一致。我国是农产品出口大国，拥有丰富的地理标志资源和原材料，TPP第二条第二十二款中“每一缔约方应允许使用有关标识来识别除葡萄酒或烈性酒以外的产品或服务，即使该标识所指地理区域并非是该产品或服务的真实来源地”的规定对我国可能造成不利冲击，应当予以协商或保留。
TPP知识产权谈判的博弈愈演愈烈。美国主要商业团体呼吁奥巴马政府在跨太平洋自由贸易区谈判中抵制任何试图弱化知识产权的举动。[6]与此同时，各国对美国单方面制定的知识产权草案大大高于TRIPS协定的规定多有批评，墨西哥甚至扬言要退出TPP谈判。此外，日本、韩国的加入，也给TPP谈判走向带来不小的冲击。TPP的谈判过程还有漫长的路要走，知识产权商标法领域分歧在未来的谈判中仍是重要协商点。我国应把握好局势，调整相应政策，在商标法领域随时做好应对来自TPP压力的准备。
参考文献：
[1]知识产权成为TPP谈判进程中最具挑战的问题之一[N/OL].中国知识产权网，http：//www.cnipr.com/news/gwdt/201303/t20130319_175455.html.
[2]黄涛.博弈论教程-理论、运用[M] .北京：首都经贸大学出版社，2004.01.
[3]贾引狮.美国与东盟部分国家就 TPP 知识产权问题谈判的博弈研究—以 TPP 谈判进程中美国的知识产权草案为视角[J].法学杂志，2013（3）.
[4]陈福利.知识产权国际强保护的最新发展 —跨太平洋伙伴关系协定知识产权主要内容及几点思考[J].知识产权，2011（6）.
[5]沈铭辉. TPP最新进展与中国对策.[N]. 东方早报，2013-3-26 .
[6]中国知识产权网，2012—05-10
http：//www.ipr.gov.cn/guojiiprarticle/guojiipr/guobiehj/gbhjnews/201205/1292963_1.html.
作者简介：
曹煦，女（汉族），四川达州人，西南政法大学知识产权学院硕士研究生，研究方向：知识产权法。